臺灣高等法院108年度抗字第1444號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度抗字第1444號

抗告人

即受刑人

黃教賢

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣士林地方法院中華民國108 年7 月26日裁定（108 年度聲字第888 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人黃教賢前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度易字第35號判處應執行有期徒刑3 年6 月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，復經本院以100 年度上易字第763 號判決駁回上訴確定；嗣最高法院以103 年度台非字第30號判決撤銷原確定一、二審判決，改判受刑人所犯各罪均無累犯適用，應執行有期徒刑3 年2 月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈡受刑人固認執行檢察官於執行強制工作之保安處分前，已使受刑人執行有期徒刑之主刑3 年6 月云云，惟受刑人所執100 年6 月30日臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官100 年度執保戊字第73號執行指揮書（乙）之備註欄位，業已註明「本聯係臨時之執行指揮書，於發監執行後7 日內由原執行檢察官發正式之執行指揮書（甲），載明確實之刑期起迄日期，交付執行監獄及受刑人」，且經原審調閱本件執行卷宗，可見100 年7 月4 日士林地檢署檢察官100 年度執保戊字第73號執行竊盜犯贓物犯保安處分指揮書明確記載刑前工作3 年之執行期間為100 年7 月7 日起至103 年7月6 日止，並備註「該受處分人除強制工作外尚有有期徒刑3 年6 月未經執行。判決確定日期100 年5 月31日，羈押自99.10.08至100.01.24 止計一百零九日，留置日自100年7 月1 日至100 年7 月6 日止共計六日」，且上開有期徒刑3 年6 月部分，士林地檢署檢察官103 年7 月3 日103 年執戊字第3185號執行指揮書（甲）之「羈押及折抵日數」欄亦記載「羈押自99.10.08至100.01.24 止計109 日及100.07.01 至100.07.06 止計6 日留置臺北看守所共計115 （日）折抵刑期」，足認本案確係先執行強制工作之保安處分，再執行有期徒刑3 年6 月。受刑人徒憑非實際執行保安處分及刑罰之臨時指揮書，質稱其先受執行主刑再執行強制工作，違反法院諭知之主文，容有誤會。㈢受刑人另以執行檢察官於最高法院103 年1 月23日以103 年度台非字第30號判決撤銷原確定一、二審判決，改判受刑人非累犯後，未換發刑前強制工作之執行指揮書，致受刑人始終適用保安處分累進處遇規程第7 條第3 項規定之累犯加重處分而有不利，顯有執行指揮不當云云。然經調閱執行卷宗，士林地檢署於103 年3 月3 日收受最高檢察署103 年2 月26日台和字第1030002135號函暨隨函檢送之上開已確定之非常上訴案卷後，即於同日分案（即士林地檢署103 年度執保字第29號執行卷宗），執行檢察官（戊股）嗣以103 年4 月28日執行案件進行單記載「本件原判決誤認為『累犯』。經非常上訴改判，並應於刑前強制工作三年，應執行刑前『強制工作』部分現經本署以100 年執保字第73號案執行，本件應報結併本署100 年執保字第73號」等進行事項，執行檢察官業將撤銷改判後所宣告之保安處分即刑前強制工作3 年，併入業已執行中之刑前強制工作之執行，並促請執行機關注意被告「非累犯」之身分，復因不論撤銷改判前後，所宣告之刑前強制工作期間均為3 年，起迄時間亦均自100 年7 月7 日起算至103 年7 月6 日止，自無另行換發指揮書之必要，是執行檢察官依前開非常上訴之確定判決據以執行刑前強制工作部分，即難認有何違法或不當之處。至受刑人於獲致非常上訴撤銷改判為「非累犯」之判決後，應適用何等累進處遇部分，保安處分累進處遇規程第7 條第1 、2 項固將「非累犯」及「累犯」者區別不同累進處遇等別所需之責任分數（如該規程附表二、三所示），「累犯」較之「非累犯」於各等別均需多取得5分之1 之責任分數，然所謂保安處分，乃係對於犯罪行為人或有犯罪之虞者，認為其人無刑罰之適應性或非用刑罰所能改善者，予以刑罰以外之預防犯罪，保護社會安全之一種處分，與刑罰為國家對於人民犯罪行為，依據刑罰法規剝奪犯人法益之制裁手段有別，保安處分重在判斷行為人之危險性是否已消滅，因而賦予實際執行機關判斷之權限，此由前開規程第2 、4 、5 、17條中規定強制工作之累進處遇，係由執行機關針對受處分人執行開始時之個人關係、犯罪原因、動機、性向、境遇、學歷、經歷、身心狀況及其他可供執行之參考事項詳加調查，作成調查表後，再決定受處分人是否適用累進處遇，及是否有延長處遇、或無繼續執行必要而免予繼續執行之決定，是受刑人累進處遇之執行狀況，要屬執行機關之裁量餘地，而與上開執行檢察官依據確定判決所為之執行指揮無涉。況受刑人並未具體指明有何因適用加重之責任分數導致無法獲得累進處遇進或其他不利益情事，其空言質以遭受不利益處分，自非有據。因認受刑人對於上開檢察官執行指揮聲明異議，為無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：本件聲明異議應由臺灣高等法院管轄，原審遽予裁定，於法有違。又執行檢察官未於最高法院改判後依法定程式換發執行指揮書，並附具最高法院判決書，致本件保安處分之執行，始終與最高法院判決主文不符，而無法準用保安處分執行法、保安處分累進處遇規程及監獄行刑法，令受刑人於各等別均需多取得5 分之1 之責任分數，受刑人因而較非累犯者，需更長期間始能抵盡基礎分數，以獲免繼續執行，自屬不利益。再者，士林地檢署103 年4 月28日報結100 年執保字第73號案之執行案件進行單，乃檢察官內部文件，無令執行內容變更之法律效果，否則受刑人亦不致三年期間均受百分之二十之責任加重。又刑事訴訟法除羈押及在監服刑外，所謂「留置」僅刑事訴訟法第197 至210 條之「鑑定留置」，其他一切「留置」均屬違法，從而，士林地檢署檢察官100 年6 月30日100 年度執保戊字第73號執行指揮書既明確記載100 年7 月1 日起接執本件本刑有期徒刑3年6 月，自屬執行徒刑在前。為此，爰請撤銷未依最高法院判決執行處分期間之效力，以資救濟，並符法治。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例、106 年度台抗字第305 號裁定意旨參照）。又所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，

年度台抗字第301 號裁定意旨參照）。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。再保安處分之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與保安處分執行機關之執行保安處分，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而後者則指受保安處分人就所受之保安處分，於進入保安處分處所執行後，經由各種處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受保安處分人進入保安處分處所，有關其累進處遇之調查分類、等級劃分等諸事項，悉應依保安處分累進處遇規程及保安處分執行法等相關規定辦理，屬保安處分處所執行機關之職權，並不在檢察官執行指揮之範圍，自不得執為聲明異議之標的。另按執行機關調查完畢後，即應決定受處分人應否適用累進處遇，並告知本人，保安處分累進處遇規程第5 條定有明文；故受處分人若認其應給予累進處遇，或責任分數之計算有所不公，應依保安處分執行法第14條規定經由保安處分處所主管長官，向監督機關申訴，不得任意指摘檢察官執行指揮有何不當（最高法院104 年度台抗字第68號、第553 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度易字第35號判處應執行有期徒刑3 年6 月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，經本院以100 年度上易字第763 號判決駁回上訴確定，而上開一、二審確定判決嗣經最高法院以103 年度台非字第30號判決撤銷，改判受刑人所犯各罪均無累犯適用，應執行有期徒刑3 年2 月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院前開100 年度上易字第763 號判決係以原審判決即臺灣士林地方法院100 年度易字第35號判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決，諭知「上訴駁回」，對原判決之主刑、從刑未予更易，復未宣示如何之主刑、從刑，自非本件「諭知該裁判之法院」，原審以其為本件「諭知該裁判之法院」，就受刑人異議聲明為實體裁判，核與法定程式無違。

㈡承前，受刑人因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度易字第35號判處應執行有期徒刑3 年6 月，並於刑之執行前