臺灣高等法院108年度聲再字第442號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第442號

再審聲請人

即受判決人

凃錦樹

代理人

朱武獻律師

　　　　　　莊秀銘律師

上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對於本院106年度重金上更㈠字第1 號，中華民國108 年2 月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度金訴字第33號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第21702 號、第23578 號、第23579 號、98年度偵字第5419號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。至刑事訴訟法第426 條第3 項所指「判決在第三審確定者」，係指案件經第三審法院為實體上之確定判決者而言，並不及於第三審之程序判決（最高法院106 年度台抗字第261 號裁定意旨參照）。本件聲請人即受判決人凃錦樹（下稱聲請人）因違反銀行法等案件，前經臺灣臺北地方法院以98年度金訴字第33號判決判處有期徒刑5 年，嗣經本院以103 年度金上訴字第27號判決撤銷改判為有期徒刑1 年8 月，惟最高法院以106 年度台上字第323 號判決撤銷發回後，再由本院以106 年度重金上更㈠字第1 號判決判處有期徒刑3 年，檢察官、聲請人均不服提起第三審上訴，最高法院認上訴均不合法，乃於民國108 年9 月11日以108 年度台上字第1546號判決駁回上訴而確定等情，有相關判決及本院被告前案紀錄表存卷可參。從而，關於聲請人之「確定之實體判決」係本院106 年度重金上更㈠字第1 號確定判決。本件再審聲請狀之「案號」雖記載：「（原審）臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠字第1 號」、「（上訴審）最高法院刑事庭108年度台上字第1546號」（見本院卷第5 頁）等語，但此僅在說明本案之法律程序及相關案號（見本院卷第6 、7 頁），聲請再審之客體應係本院106 年度重金上更㈠字第1 號確定判決（下稱原確定判決），並不及於同案之第三審程序判決（最高法院108 年度台上字第1546號），合先敘明。

二、再審之聲請意旨略以：

㈠本案最重要之相關證人為廖溪川、黃兆達（聲請再審狀誤載為「吳」兆達）、許祐銨（原名許錦桐，見本院卷第191 頁）、陳盈州、王芙蓉（下稱廖溪川等5 人）及吳訪和等人，而本案判決確定後，前揭重要證人均提出相關書面證述（即「證人陳報狀㈠㈡㈢」，見本裁定附件1 至3 所示），其內容係說明該6 位證人在審判期間所為之證述並非事實，且提出其等從未在偵審期間供證之內容，亦即公開、正式澄清聲請人與臺灣農聯生技股份有限公司（下稱農聯公司）發放農業契作產品一事並無任何關係；證人吳訪和更首次清楚證述所謂「農業契作信託會員證書」絕非聲請人所委託或有參與其事。以上證人所出具「證人陳報狀㈠㈡㈢」之內容，主要部分為「翻異前供」，另一部分則為「事後陳明先前未曾供述之具體情事」，符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之「新事實」。而全體證人（包括上述6 位證人）在警詢、偵查中所指之犯罪嫌疑人，均為陳萬呈律師與張瀚中，並無一人提及聲請人，或指明聲請人為犯罪嫌疑人並表明訴追之意。然聲請人因另案遭羈押之期間，檢察官竟改列聲請人為本案被告而逕行起訴，前述證人並於第一審集體翻供，明顯有偽證之情形，極有可能是想推卸罪責予聲請人。檢察官當時即表示證人因全體翻供而不可信，第一審法官在判決理由中亦表明此心證，卻仍為不利聲請人之判決，此後各審級之判決，則再未見有此節之交代及說明，並執意將前述證人於審判中之不實證詞，採為對聲請人有罪判決之基礎。而本案經最高法院判決確定後，聲請人向所有證人再為探詢，集體翻供之證人在良心不安之情形下，表明願意承認當初在警詢、調查局或偵查期間所為之筆錄內容才是事實，並分別出具「證人陳報狀㈠㈡㈢」。又聲請人係於審判中始知悉農聯公司與農業契作戶間有所謂農產品給付之約定，然而歷審判決卻認為此係聲請人所設計之制度，進而認定聲請人為共同正犯。如今既有前述證人於本案判決確定後始提出之「證人陳報狀㈠㈡㈢」，並向法院陳明其等在偵查期間所為之證述，才是真正的事實，可見原判決所憑前述證人於審理中之證言，已證明其為虛偽，且發現此一「新事實」，單獨或與先前之證據綜合判斷暨參酌「犯重首供」之法則，足認聲請人應受無罪之判決，合於刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第6 款所規定之再審事由。

㈡聲請人經原確定判決論以違反銀行法與證券交易法之想像競合犯，其中罪責較輕之（修正前）證券交易法部分，固不得上訴第三審，然倘有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，聲請人亦得依刑事訴訟法第421 條之規定聲請再審：

⒈依「臺灣高等檢察署檢察官上訴理由書」（108 年度請上字第41號，即聲請再審狀之附件4 ）所記載之內容可知，聲請人僅與農聯公司簽署「農業信託契作合作契約」（聲請再審狀之附件6 ），從未與其他任何個人有法律意義上的接觸或簽署契約之行為，宏倈生物科技股份有限公司契作會員自救委員會（下稱自救會）成員倘願加入農業契作，得與農聯公司訂立新合約，聲請人之責任僅係代為「收受」、「轉交」相關契約金額，並無受有報酬、費用或取得利息，僅在銷售成績不錯之情形下，或有些許利潤作為受託公費。至於自救會成員可每月取回若干農業契作產品，係基於其等與農聯公司間的約定，縱使廖溪川等5 人證述要取得每月農業契作產品必須參與農業生產之情屬實，亦與聲請人無關，因為聲請人並未參與其等之契約，也沒有按月支付農產品之能力。原確定判決認聲請人交付農業契作產品予自救會成員，即屬給付利息之行為，但產品並非聲請人所生產，亦非聲請人所交付，交付行為亦非聲請人約定，此乃檢察官上訴理由書認種植蘑菇及交付農產品予會員之行為，與聲請人毫無關係之理由。原確定判決未予詳查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且有足生影響於判決之重要證據漏未審酌。

⒉依全體證人於法庭之證述，美商America Trust Bank FundHoldings co . （下稱ATBFH 公司）所發行之受益憑證（聲請再審狀之附件5 ），係陳萬呈律師及廖溪川去委託周煌元（見聲請再審狀之附件7 「委託同意書」；聲請再審狀誤載為附件6 ），發行費用則由陳萬呈律師支付。從而，該「發行」行為與聲請人全然無關，且該憑證僅載明前述農業契作專案之內容，並無流通性、增值性與可質押性，即非屬具股權性質之有價證券，至多僅係一張會員證。原確定判決將完全不具備有價證券性質之憑證，認定係真正的有價證券，進而論以未依法律發行有價證券之罪名，與犯罪構成要件顯然不符，而檢察官亦認ATBFH 公司所發行之憑證是否為有價證券尚有疑問，並據為上訴之理由。

⒊吳訪和係ATBFH 公司之經理人，對案情知之甚稔，依其提出「證人陳報狀㈢」之內容，可知本案係由陳萬呈律師及廖溪川等人之委託，與聲請人完全無涉。況在ATBFH 公司發行受益憑證之前，聲請人即已返還全數保證金新臺幣（下同）1,980 萬元予農聯公司，並完全轉交予各自救會成員，第一審判決更強調聲請人係「提前清償」，並有王芙蓉提出之結算書及協議書可佐（聲請再審狀之附件8 、9 ）。依該結算書第5 條之記載，農聯公司對外募資超過1,980 萬元部分皆與聲請人無涉，倘有違反而造成聲請人之損失，農聯公司應負十倍民事損害賠償責任，可見聲請人完全沒有發行所謂假冒有價證券之必要性及義務，原確定判決認定聲請人未經申報而發行有價證券，並無任何事實證據。

㈢原確定判決認定被取回食用的農作物就是銀行法第29條之1的利息或報酬，但並未說明此種原始農作物之真實價格如何估算認定。以本件農業契作會員取回之巴西蘑菇為例，因具不斷生長可供收成之性質，其成本價格不到售價的1%，則此價值之估算（倘採成本價），涉及是否具備銀行法第29條、第29條之1 構成要件該當性。如果認為農聯公司贈與農業契作戶相關農業契作產品（巴西蘑菇）的行為違反銀行法，則飯店出售會員證而贈送住宿或餐廳禮券、洗衣店贈送會員免費洗衣券、星巴克儲值會員贈送咖啡等行為，是否也該當銀行法的吸金行為？又依據金融監督管理委員會（下稱金管會）銀行局101 年11月20日銀局（法）字第10100374400 號函（聲請再審狀之附件10），已表明銀行法第29條、第29條之1 所規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，無須提供勞務或履行其他義務；金管會之官員亦曾到庭證述，依現行法規，所謂農作物報酬與利息並不相同，可見農聯公司將農業契作產品贈與各契作戶之行為，並非銀行法所規範之吸金行為。原確定判決拒絕承認金管會的專業判斷，亦未於判決中說明其拒絕援用上揭函釋之心證理由，自屬未依法律而為判決。

㈣綜上所述，原確定判決有所憑之證言已證明其為虛偽、發現重要證人翻異前供或事後陳明先前未曾供述之新事實以及重要證據漏未審酌等情形，足認符合刑事訴訟法第420 條第1項第2 款、第6 款、第421 條等規定之再審事由，爰依法聲請再審。

三、聲請意旨雖執廖溪川等5 人出具之「證人陳報狀㈠㈡」（見本裁定附件1 、2 ）及吳訪和出具之「證人陳報狀㈢」（見本裁定附件3 ），主張上揭證人翻異前供，符合刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款「原判決所憑之證言，已證明其為虛偽」之再審事由云云。然查：

㈠刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款關於原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，聲請再審，依同條第2 項規定，必須以經判決確定其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。而所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審（最高法院105 年度台抗字第872 號裁定意旨參照）；且以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」可言，自亦不合乎客觀確實性之要求。

㈡聲請人雖提出廖溪川等5 人出具之「證人陳報狀㈠㈡」及吳訪和出具之「證人陳報狀㈢」，主張其等先前於審理期間所為之證言內容不實云云。但聲請人並未提出原確定判決所憑該等證言虛偽而業經判決確定之證明，且廖溪川等5 人及吳訪和之證言，均未經判決確定為虛偽，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第209 至226 頁），亦無相關刑事訴訟不能開始或續行係因存在有前揭事實上或法律上障礙之事證。聲請人執此聲請再審，顯與刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、第2 項規定之再審事由不符，無由准許。

四、又聲請意旨執前述「證人陳報狀㈠㈡㈢」，主張此為廖溪川等5 人及吳訪和翻異前供或在偵查、審理期間從未供證之最新書面證述內容，正式澄清聲請人與農聯公司發放農業契作產品一事並無任何關係，符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「因發現新事實或新證據」之再審事由云云。然查：

㈠按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」；同條第3 項規定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性。在此概念下，上開所稱之新證據當然包括證據方法與證據資料。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104 年度台抗字第667 號裁定意旨參照）。又證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。換言之，再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出義務」及「說明義務」，提出義務包含提出具體、特定事實及證據方法之義務；說明義務部分，則再審聲請人必須具體說明該新事實、新證據何以會動搖原確定判決之事實認定基礎，且動搖後如何適於改為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決（最高法院107 年度台抗字第337 號裁定意旨參照）。

㈡經查，廖溪川等5 人及吳訪和前於本案偵查或審理期間，均曾以證人身分而為證述，其等於本案判決確定後所為之陳述，仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為「新事實」，固無疑義。惟依原確定判決之犯罪事實欄所載，自救會成員與同案被告張瀚中、聲請人接洽，先後成立農聯公司、安泰資產管理股份有限公司（下稱安泰信金公司），進而分別與聲請人經營之植根道林事務所、同案被告張霖生擔任經理人之ATBFH 公司簽立契約及原確定判決附表一、二所示投資人匯款並取得受益憑證，嗣聲請人提前與農聯公司終止契約，並返還匯入植根道林事務所設於華南商業銀行敦和分行帳號000000000000號帳戶之投資款予原確定判決附表一所示之投資人；對外招募投資人之農業契作方案乃聲請人所設計規劃，且約定每單位投資款中40% 由聲請人交予農聯公司種菇，60% 則由聲請人持以投資不良資產等事實，業經廖溪川等5 人及吳訪和於審理中證述明確，並有卷內相關非供述證據可憑（見原確定判決第18至28頁）。廖溪川等5 人於本案判決確定後，雖出具前述「證人陳報狀㈠㈡」，改稱農聯公司與契作戶之間每個月交付種植農產品給契作戶之約定，純係公司與契作戶之契約行為，與聲請人完全無關；聲請人完全沒有參與會員證明書之申請、簽署委任或其他參與之任何行為，安泰信金公司之成立、帳戶設立、收支管理或其他契約行為，皆與聲請人無關，並聲明其等翻異前供或陳明先前未曾供述內容之原因，係因年歲稍長致記憶模糊、因為對聲請人不滿，加上訴訟壓力，才會出現與偵查期間明顯不同之證詞，現因道德良知之驅使，願向本院陳報審理中關於聲請人部分之證詞，與偵查中所言不同部分，均應以偵查中為真實（見本院卷第131 、132 、137 至139 頁）云云。然觀諸廖溪川等5 人於審理中之證述內容，其中關於聲請人確有參與本案犯行之證述情節具體明確且互核一致，並無模擬兩可、喪失記憶等情形，衡諸廖溪川等5 人（出生年份介於39年至51年之間）於作證當時，年齡介於50餘歲至60餘歲之間，應無年齡稍長導致記憶模糊之情形。況廖溪川等5 人均經依法具結而為審理中作證，關於案情有重要關係之事項如有虛偽陳述，依法須擔負偽證罪刑責，此相較於本案判決確定後，其等僅因道德良知驅使，以審判外之書面陳述欲行翻異前供或陳明先前未曾供述之內容，該翻異或新供述之信用性並無較高而達足以推翻前供述之證明力。

㈢又原確定判決理由中引用吳訪和證稱：我於93年在中華金聯資產管理股份有限公司（下稱中華公司）擔任財務副總時認識聲請人，他與中華公司董事長陳麗常很熟，他應該是中華公司的執行長；聲請人因從事信託業務，要我去找信託的保證機構當平台，我找了復華銀行、中華銀行等，之後在一個飯局認識周煌元，周煌元說他是做保證業務，我便去拜訪周煌元瞭解他的業務狀況，他給我美商美國信託ATB 金控公司經濟部的公司准予報備資料，經我上網徵信後便於94年初介紹聲請人認識周煌元（見第一審101 年10月16日審判筆錄，附於本院卷第231 至246 頁）等語，佐以周煌元、張瀚中、張霖生等人之證述內容，及94年6 月5 日安泰信金公司與吳訪和所簽立，並由周煌元以ATBFH 公司代表人身分擔任見證人之委託同意書（見第3603號偵查卷一第282 至284 頁；第21702 號偵查卷一第234 頁正反面；即聲請人提出之附件7，附於本院卷第157 至161 頁），因認聲請人為發行憑證而請吳訪和找尋相關機構，吳訪和於聚餐時結識發行憑證業務之ATBFH 公司經理周煌元，因而介紹予聲請人，聲請人再介紹給張瀚中，張瀚中且引薦張霖生擔任ATBFH 公司經理人負責本件憑證事宜，周煌元、張霖生遂於94年7 、8 月間起陸續製發本件ATBFH 公司農業契作受益憑證予投資人，足徵王芙蓉等人有關核發受益憑證經過之證述可採，並參酌廖溪川於94年8 月1 日致各契作會員之確認書內容，認定吳訪和係經聲請人授意簽立委託同意書（見原確定判決第27、28、39頁）。吳訪和於本案判決確定後所出具之「證人陳報狀㈢」雖陳明依其記憶所及，該委託同意書是由陳萬呈律師指導廖溪川的公司，與ATBFH 公司負責人周煌元談定相關細節，後由周煌元指揮其簽署，作為代安泰信金公司等核發信託會員之記名證明書；ATBFH 公司從不曾接受聲請人委託而發行任何憑證（見本院卷第145 頁）云云。然吳訪和於本案第一審101 年10月16日審理期日中證稱：委託同意書之簽名係由我簽署，但我對該同意書完全沒有印象，也完全不瞭解是什麼作用；我不認識廖溪川，也不知道為何會設立安泰信金公司，是誰要我在同意書上簽名，我的印象模糊；我不清楚陳麗常與安泰信金公司的關係，是不是陳麗常授意我去簽委託同意書，事隔太久記不清楚（見本院卷第238 至241 頁）等語，斯時距離簽署委託同意書之時間（94年6 月5 日）已逾7年，吳訪和明確證稱其因事隔太久、印象模糊等語，竟於本案判決確定後之108 年9 月25日，事隔已逾14年之久，具狀表明「依其記憶所及」，委託同意書係由周煌元指揮其簽署云云，且未說明其前後證述不一之原因，該新供述之信用性顯無較高而達足以推翻前供述之證明力。而吳訪和於本案第一審證稱：周煌元登記擔任ATBFH 金控公司負責人，我自中華金聯離職後，沒有在周煌元的公司上班，僅曾偶爾接受周煌元諮詢金融方面的專業，沒有領他的薪水（見本院卷第235 頁）等語，卻於「證人陳報狀㈢」自稱：我曾為ATBFH公司之專業經理人、ATBFH 公司從不曾接受凃錦樹委託而發行任何憑證云云，前後證述明顯歧異。聲請意旨並未具體說明吳訪和何以先後供證不一之理由，且該新供述之信用性顯無較高而達足以推翻前供述之證明力，自無從動搖原確定判決之事實認定基礎。

㈣供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；而證據證明力，亦不因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱的標準，並無所謂「案重初供」情形。至於同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107 年度台上字第2587號判決意旨參照）。又刑事訴訟因事關公益，發現真實、實現公平正義，仍為重要目標之一，原則上無英美民事法律「禁反言」之適用；「案重初供」已屬陳舊觀念，不合時宜，但非謂各相關諸人，可以隨心所欲、盡情翻供。具體以言，先前之陳述或意見表達，雖然不是絕對不可翻異，但必須基於適切、正當、合情合理的理由（最高法院108 年度台上字第34號判決意旨參照）。原確定判決已敘明其證據取捨之所憑理由，即認廖溪川等5 人及吳訪和於審理中關於聲請人參與該確定判決所認定犯罪事實之證言為真實，聲請意旨指摘原確定判決無視「犯重首供」之採證原則，採認廖溪川等5 人及吳訪和於審理中集體翻供卸責於聲請人之證述，忽視其等先前於偵查中均未指稱聲請人涉入本案之證言云云，亦無可採，更非適法之再審事由。

五、聲請人提出本案「臺灣高等檢察署檢察官上訴理由書」（聲請再審狀之附件4 ），並擷取其中有利於己之文字敘述（例如：自救會所組成之農聯公司負責開農場、種植蘑菇並分配5 萬元農作物產品予契作會員，此部分則與監管契作金之聲請人等人毫無關係等語，見本院卷第148 頁），主張上揭訴訟文書係原確定判決關於不得上訴第三審之（修正前）證券交易法部分所漏未斟酌之重要證據，乃依刑事訴訟法第421條規定聲請再審云云。經查：

㈠刑事訴訟法所稱之證據，乃指為證明具體案件待證事實，使該事實臻於明瞭之原因，亦即訴訟上得為具體案件事實認定基礎之資料而言（最高法院107 年度台抗字第436 號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第421 條「重要證據漏未審酌」，與同法第420 條第3 項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言；得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」聲請再審者，即應依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回（最高法院108 年度台抗字第188 號裁定意旨參照）。同理，「不得上訴」於第三審法院之案件，其以刑事訴訟法第421 條「重要證據漏未審酌」聲請再審者，應認與同法第420 條第1 項第6 款、第3 項之規定競合，當不受同法第424 條「應於送達判決後20日內為之」的期間限制，聲請人執上情聲請再審，程式上固無不合。

㈡惟查，「臺灣高等檢察署檢察官上訴理由書」係檢察官不服本院判決提起第三審上訴之訴訟文書，相關內容僅係檢察官之認知或立場，並非刑事訴訟法所稱之事實或證據，自非刑事訴訟法第421 條所稱之「證據」。且觀諸此部分聲請再審之理由，無非係擷取上訴理由書中若干文字或檢察官所持之認知或立場，對原確定判決採證認事職權之行使而為指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，均不足以動搖原確定判決所認定之事實，自不能據為聲請再審之事由。

六、聲請意旨雖執ATBFH 公司所發行之受益權憑證（聲請再審狀之附件5 ），主張此非公司股票、債券，僅係農業契作會員領取本金之依據，只是一張會員證，並不具備有價證券之可流通性、可轉讓性、可增值性及可質押性，指摘原確定判決誤論以未依法律發行有價證券罪云云。然原確定判決於理由「貳、六」中已敘明其認定ATBFH 公司製發之受益憑證乃證券交易法所稱有價證券之理由，並說明：依ATBFH 公司發行農聯公司農業契作專案受益憑證之記載，投資人取得該憑證，於期滿可領回本金，期限內可領取市價5 萬元之契作報酬，受益憑證上且有可轉換股權之記載，可認ATBFH 公司發行之農業契作專案受益憑證與股份有限公司就其所需資金總額分割為多數單位金額而負擔債務之公司債性質類似，屬證券交易法第6 條第2 項規定視為有價證券之「價款繳納憑證」。被告張瀚中、凃錦樹辯稱：ATBFH 公司發行（原確定判決誤繕為「發上」）之受益憑證只在確保會員權益，且不具流通性、交易性、增值性，非證券交易法規範之有價證券云云，依上說明自無足採（見原確定判決第30、31頁）等語。聲請意旨徒就卷內業已存在之資料（含附件6 至9 ），對於原確定判決取捨證據之職權行使即已說明之理由任加指摘，自非適法之再審事由。

七、又刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款至第6 款或第421 條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟。本件聲請再審狀「參、乙、原審未依法律作為判決之說明」、「肆、其他事實證據之陳述」中，指摘原確定判決誤將農作物報酬認定為利息，因而認定聲請人構成銀行法之罪責（見本院卷第35至37、40至42頁），因其所指摘者，係關於原確定判決適用法律有無違誤之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

八、再者，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院釋字第137 號解釋意旨參照）；法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院釋字第216 號解釋意旨參照）。上揭金管會銀行局101 年11月20日銀局（法）字第10100374400 號函（見本院上訴卷二第66頁，即聲請再審狀之附件10），係其本於銀行法之主管機關所為之法規釋示，法官於審判案件時，如贊同該釋示意見，固可予以引用，但仍得依據其法律上確信，表示適當之不同見解，並不受其拘束，誠屬當然。原確定判決之本院前審判決（103 年度金上訴字第27號）雖認：「銀行法第29條、第29條之1 規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息、或其他報酬。倘涉及買賣商品、推廣服務，尚難逕行認定違反前揭銀行法之規定」云云，而為有利聲請人之認定。但本案上訴後，最高法院106 年度台上字第323 號判決撤銷發回本院更審之理由已明載：銀行法第29條之1 明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬（以下簡稱報酬）者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125條第1 項規定處罰。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，則該項報酬固可認係其提供勞務或履行義務之對價；否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1 所稱「以收受存款論」之範疇（見本院卷第204 、205 頁）等語。原確定判決同此法律見解，並認上揭金管會銀行局函文所稱：提供資金者於提供資金後，倘涉及買賣商品、推廣服務，尚難逕行認定係違反銀行法第29條、第29條之1 規定之違法吸金行為之見解，並無足採，本案農業契作之投資人，於投資期間所能取得之報酬，乃係其等提供資金之對價，並非提供勞務或履行義務之對價，業已詳述其本於審判獨立所為法律確信之理由（見原確定判決第41、42頁），聲請意旨徒憑己見，指摘原確定判決拒絕承認金管會的專業判斷，且未於判決中說明其拒絕援用上揭函釋之心證理由云云，亦無可採，更非適法之再審事由。

九、綜上所述，聲請人所提出或主張之虛偽證言、新事實、新證據或漏未審酌之重要證據等，核與刑事訴訟法第420 條第1項第2 款、第6 款、第2 項、第3 項及第421 條所明定之再審事由，無一相符，其餘均係就原確定判決本已詳為說明並審酌之事項重為爭執其內容。從而，本件對原確定判決聲請再審為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。

刑事第十庭審判長法 官 林婷立

附件1（證人陳報狀㈠，見本院卷第131至133頁）┌──────────────────────────────┐│ 證人陳報狀㈠ ││陳報人即原臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠第1 號違反銀行││法等罪之到庭作證重要證人，陳報人在偵查期間所為之陳述（即在警││察局與調查局之陳述，與臺灣臺北地方檢察署，97年度偵字第21702 ││、23578 、23579 號、98年度偵字第5419號等，案件偵查期間之全部││陳述）與（原審）臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠字第1 號││、（前審）臺灣高等法院刑事庭103 年度金上訴字第27號、（第一審││）臺灣臺北第方法院刑事庭98年度金訴字第33號法庭上陳述內容有很││大差異，此有上揭二審級三次判決書之內容為憑，陳報人在偵查期間││與審判期間所為證人陳述之差異，主要是陳報人等年歲稍長，在審判││期間因離事件發生時間較長遠，記憶非常模糊且畏懼相關事實內容被││檢察官無限擴大，恐危及自身利益（因在偵查期間受盡司法警察與調││查人員之暗示性引導與潛在壓力，故於偵查期間皆合盤托出一切事實││），後因對凃錦樹律師不滿，加上訴訟壓力一直存在，故有與偵查期││間明顯不同之證詞出現。今日因道德良知之驅使，特向鈞院呈報，關││於臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠字第1 號、臺灣高等法院││刑事庭103 年度金上訴字第27號與第一審審判期間，陳報人向各該法││庭陳述之證人證詞，凡有關於被告凃錦樹部分，均與陳報人在警察機││關、調查局和臺北地檢署等偵查單位所為之陳述，有非常明顯不同，││陳報人等在偵、審期間對於被告凃錦樹之陳述明顯不同之證詞，均應││以陳報人等在偵查期間之證詞為準，證人王芙蓉等聲明，關於臺灣農││聯公司與農業契作戶之間的每個月交付種植農產品給各契作戶的約定││，純係公司與契作戶的契約行為，與被告凃錦樹完全無關，陳報人等││完全沒有告知凃錦樹有關於農聯公司與契作戶的農產品給付約定，是││因為凃錦樹律師僅有收取農產品的權利，並無給付給農業契作戶任何││農產品之義務，此有高檢署檢察官上訴理由書為證。陳報人等願依法││鄭重聲明，全體證人在偵查期間所為陳述，均為事實無有隱瞞，對於││在各審級院審期間，因年代久遠與心理壓力及對被告凃錦樹之嚴重不││滿因素下所為之錯誤偏差陳述，陳報人受道德良知之內責，深感惶恐││不安，故願出具陳報如上情，並向鈞院等審判機構致無上歉意。特此││呈報。謹呈 ││ ││臺灣高等法院刑事庭公鑒 ││ ││（下略） ││ ││陳報人：黃兆遠（年籍資料略） ││ 許祐銨（年籍資料略） ││ 陳盈州（年籍資料略） ││ 廖溪川（年籍資料略） ││ 王芙蓉（年籍資料略） │└──────────────────────────────┘附件2 （證人陳報狀㈡，見本院卷第137 至141 頁）┌──────────────────────────────┐│ 證人陳報狀㈡ ││陳報人即原臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠第1 號違反銀行││法等罪之到庭作證重要證人，陳報人在偵查期間所為之陳述（即在警││察局與調查局之陳述，與臺灣臺北地方法院檢察署，97年度偵字第 ││21702 、23578 、23579 號、98年度偵字第5419號等，案件偵查期間││之全部陳述）與（原審）臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠字││第1 號、（前審）臺灣高等法院刑事庭103 年度金上訴字第27號、（││第一審）臺灣臺北地方法院刑事庭98年度金訴字第33號等法庭上陳述││內容，有關於America Trust Bank Fund Holdings（以下簡稱ATBFH ││公司）對全體自救會成員所核發之記名證明書類（亦即檢察官所稱受││益權憑證），完全是律師陳萬呈所委託，由陳律師指揮安泰信金公司││委託ATBFH 的負責人周煌元，代為核發上揭會員記名證明書，所有的││證明書核發費用，均由陳萬成（按：應係陳萬呈）律師自他所一手管││理的安泰現金帳戶中，支付給周煌元。上揭會員記名證明書（即檢察││官誤為所謂的受益權憑證），其委託核發、支付委託費用、及交付相││關記名證明書給全體會員之行為，完全與本案被告凃錦樹無關，全體││證人謹鄭重聲明，如在審判期間，有誤稱被告凃錦樹與上揭會員證明││書之核發行為有所關聯之任何證人陳述，絕非事實，特此澄清說明，││被告凃錦樹完全沒有參與上揭會員證明書之任何申請、簽署委任或其││他任何參與之行為，懇請法院能詳加調查。另外關於安泰信金公司，││亦係陳萬呈律師指揮全體證人等協助成立，其相關之帳戶，皆由陳萬││呈律師監管和負責收支（詳見偵查期間全體證人之筆錄及臺灣高等法││院臺中分院102 年度上易字第304 號判決、《臺灣高等檢察署檢察官││上訴理由書》第3 頁），安泰信金公司之成立、帳戶設立、收支管理││、其其他任何契約行為，皆與被告凃錦樹完全無關，此於警訊筆錄、││調查局筆錄和偵查期間的筆錄中，全體之證人陳述，即可明現均為事││實。全體證人聲明，上揭兩件事實，皆應以全體證人等在偵查期間之││陳述與今日之陳報狀為準，苟有在審判期間有任何似是模糊之證詞，││若因而誤導審判庭之心證，恐有誤會，今在此鄭重澄清，並向承審法││院致歉。但因被告凃錦樹延宕給付給自救會相關農業契作之種植費用││新臺幣約796 萬元，雖事後（拖延約兩個多月）有補足，但是全體證││人等所負責的農業契作種植行為，均有氣候之季節性與種植程序之急││迫性，因費用之延宕，造成相關的巴西蘑菇包等菌菇包類均無法如期││長成，整個園區的農業契作物多數腐爛，損失非常慘重，所以證人等││協調陳萬呈律師，先行挪用安泰信金公司的存款，先行代墊凃錦樹應││支付的農業契作費用，以應萬急；如此而論，安泰信金公司，其成立││、設置帳戶、日常收支與操作等，雖與被告凃錦樹無關，但凃錦樹對││於安泰信金公司曾經代墊農業契作成本一事，迄今仍未賠償安泰信金││公司之成員，證人等頗為不滿，亦特此表明。 ││雖然證人等對於被告凃錦樹仍有若干不滿，惟今因道德良知之驅使，││特向鈞院呈報，關於臺灣高等法院刑事庭106 年度重金上更㈠字第1 ││號、臺灣高等法院刑事庭103 年度金上訴字第27號，與第一審陳報人││向該法庭陳述之證人證詞，有關於ATBFH 核發自救會會員記名證明書││（即被誤為所謂的受益權憑證）之部分，與陳報人在警察機關、調查││局和臺北地檢署，等偵查單位所為之陳述，任何與審判期間之證詞有││不同部份，應以陳報人在偵查期間之證詞為準，對於各審級院審期間││，有因年代久遠與心理壓力之因素下所為之錯誤陳述，陳報人深感惶││恐，並向鈞院致無上歉意。特此呈報。謹呈 ││ ││臺灣高等法院刑事庭 公鑒 ││ ││（下略） ││ ││陳報人：廖溪川（年籍資料略） ││ 黃兆達（年籍資料略） ││ 許祐銨（年籍資料略） ││ 陳盈州（年籍資料略） ││ 王芙蓉（年籍資料略） ││ ││中華民國108年10月（空白）日 │└──────────────────────────────┘附件3 （證人陳報狀㈢，見本院卷第145、146 頁）┌──────────────────────────────┐│ 證人陳報狀㈢ ││立書人吳訪和（身分證字號略）前曾為America Trust Bank Fund ││Holdings（以下簡稱ATBFH 公司）之專案經理人，亦曾於臺灣高等法││院刑事庭106 年度重金上更㈠字第1 號案件，亦曾於臺灣高等法院刑││事庭106 年度重金上更㈠字第1 號案件，在法庭上擔任證人，立書人││今特書面陳證，關於如附件之「委託同意書」（影印本）係真實之文││書，是由立書人與安泰信金資產管理股份有限公司董事長廖溪川所共││同簽署，立書人記憶所及，上揭委託同意書是陳萬呈律師指導廖溪川││先生的公司，與ATBFH 的負責人周煌元談定相關細節，後由周煌元指││揮本人簽署上揭「委託同意書」，作為代辦安泰信金公司等核發信託││會員記名證明書（證明書上明白載明Trust Certificate , 不是 ││Security ,Income-Backed Security這種寫法才是受益權憑證），後││來相關證明書之核發費用，亦由陳萬呈律師本人與安泰信金公司的人││員共同到本公司支付給周煌元。 ││本人鄭重聲明，ATBFH 公司從不曾接受（臺灣高等法院刑事庭106 年││度重金上更㈠字第1 號之被告）凃錦樹之委託，發行任何憑證，本人││或ATBFH 公司，更無與凃錦樹在關於核發記名之會員證明書或所謂的││受益權憑證的行為上，有任何談判、交易或委託行為；更直接陳明，││凃錦樹與上揭會員記名證明書之核發或其他所謂的受益權憑證之發行││，沒有任何關連，既沒有發行事前的任何意思聯絡，也沒有任何相關││文件核發行為的分擔，本人基於上述事件行為之一，與本案之審判庭││證人，在此公開誓證，委託ATBFH 公司核發記名會員證書（或檢察官││所宣稱的受益權憑證）的行為人或共同策劃人中，絕對沒有被告凃錦││樹。特此莊嚴誓證。謹呈 ││ ││臺灣高等法院刑事庭 公鑒 ││ ││立書人：吳訪和（年籍資料略） ││ ││中華民國108年9月25日 │└──────────────────────────────┘