臺灣高等法院 - 108年度金上重更一字第8號（銀行法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度金上重更一字第8號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　楊育昌義務辯護人　黃彥翔律師上　訴　人即　被　告　邱雅文選任辯護人　徐鈴茱律師陳怡彤律師上　訴　人即　被　告　楊捷順選任辯護人　張簡勵如律師鍾慶禹　律師被　　　告　廖偉先劉智捷林秉璋共　　　同選任辯護人　張簡勵如律師鍾慶禹律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度金重訴字第9 號，中華民國106 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第19850 至19863 、20102 、20106 、20263 至20266 、20407 、20408 、20721 至20725 、20915 、21358 至21361 、21363 、22095 、22096 、22100 、22101 、22446 、25097 號；移送併辦：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第21926 、28370 號、106 年度偵字第3244、4145、11141 號，臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第32192 、35472 、35474 、35475 、35477 、35478 、35479 、35480 、29639 、29640 、29641 、29645 、29646 、29647 、29648 、32193 、32873 、35476 、35630 、35473 、23184 、33841 、29638 、29642 、35626 、26179 號、106 年度偵字第3032、3663、856 、4920、3873、5560、5561、3033、1372、7576、20625 、20726 、21362 、22092 至22094 、22097 至22099 、22445 、22447 、24581 、24832 、26539 至26543 、28607 、29644 、29649 至29653 、29655 、23185 、23408 、32194 號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於楊育昌、邱雅文、楊捷順、廖偉先、劉智捷、林秉璋犯銀行法之罪部分均撤銷。楊育昌共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾貳年陸月。犯罪所得新臺幣伍億參仟零玖拾柒萬肆仟玖佰參拾貳元（含扣案現金新臺幣陸佰陸拾萬元及附表編號1 至5 銀行帳戶金額新臺幣壹佰貳拾陸萬伍佰貳拾壹元）除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之；除扣案犯罪所得（現金新臺幣陸佰陸拾萬元及附表編號1 至5 銀行帳戶金額新臺幣壹佰貳拾陸萬伍佰貳拾壹元）外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。邱雅文共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年貳月。楊捷順共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾萬零壹佰捌拾肆元除應發還被害人（包含已給付被害人部分）或得請求損害賠償之人外，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。廖偉先共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰壹拾肆萬壹仟參佰元除應發還被害人（包含已給付被害人部分）或得請求損害賠償之人外，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉智捷共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰參拾柒萬壹仟伍佰捌拾捌元除應發還被害人（包含已給付被害人部分）或得請求損害賠償之人外，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林秉璋共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾肆萬柒仟玖佰玖拾陸元除應發還被害人（包含已給付被害人部分）或得請求損害賠償之人外，應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、楊育昌本係鼎昌國際投資控股股份有限公司（民國103 年12月2 日設立；址設︰桃園市○○區○○路0000號11樓；下稱鼎昌公司）之董事長兼實際負責人。楊育昌於105 年2 月29日因案入監執行後，即委託其前妻邱雅文於同年5 月20日接管鼎昌公司，邱雅文負責鼎昌公司相關業務及公司財務事項。廖偉先、楊捷順為鼎昌公司董事與劉智捷分別於103 年12月起擔任鼎昌公司「三重營業處」「桃園營業處」、「新莊營業處」之負責人，林秉璋則自105 年5 月起擔任鼎昌公司「中壢營業處」之負責人，廖偉先、楊捷順、劉智捷、林秉璋負責指揮旗下業務員對外招募投資人及收取資金等事宜。楊育昌、邱雅文、廖偉先、楊捷順、劉智捷、林秉璋均為銀行法第125 條第3 項所稱之法人行為負責人（楊育昌等人另違反證券交易法罪部分業經判決確定）。（一）楊育昌等人均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍基於共同之犯意聯絡（邱雅文、林秉璋分別自其任職時起參與），自103 年12月2 日鼎昌公司設立起至105 年6 月20日止由楊育昌主導策畫以下吸金方案：1.「興櫃股票合購方案」：楊育昌等人舉已上興櫃之「霹靂國際」、「F-世芯」、「東碩」、「恒達」、「富邦媒」、「六角國際」、「德麥一」、「德麥二」、「聯亞」、「台數科」、「意豐」等公司為例，若投資人可出資以特定買入價格共同購買興櫃股票，並約定以每股較買入價格約多新臺幣（下同）10元（即每張股票約多1 萬元）之價格保證買回，待該興櫃股票上市掛牌，經過3 個月閉鎖期後，計算其後5 個交易日股價之均價，若均價高於買入價格，溢價由投資人與鼎昌公司均分，若均價低於買入價格，則由鼎昌公司以保證價格向投資人購回股票，即無論興櫃股票上市後價格漲跌，投資人均不會虧損本金，並獲取至少每張股票1 萬元以上之利潤，投資人若投資5 至8 個月則可獲得達年報酬率7.89％至75％不等取得與本金顯不相當之報酬。並陸續推出「精測一」、「精測二」、「達爾膚一」、「達爾膚二」、「法德藥」、「正翰一」、「正翰二」、「藥華藥」、「益安」等即將上興櫃之股票，供投資人購買。2.「紅包股」係投資人以每單位10萬元價格購買，以6 個月為一期，每月可分得1.5 ％之紅利，鼎昌公司藉此給付年息18% 之報酬。楊育昌即要求廖偉先、楊捷順、劉智捷等營業處負責人指揮旗下業務對外招募投資人，由廖偉先、劉智捷、楊捷順及旗下不知情之業務人員對外宣稱鼎昌公司具特殊管道，得以自興櫃公司內部人取得大量興櫃公司股票或未上市櫃股票，投資人購買後，保證可於固定期間內獲取一定之利息，而向不特定人招攬投資。「興櫃股票合購方案」以及「紅包股」方案，獲丁怡婷等投資人（詳如附件一鼎昌公司吸金總金額表所示）加入投資，完成協議書之簽署及繳款，投資人之款項則以匯款方式匯至鼎昌公司之台北富邦銀行五股分行第000000000000號帳戶、鼎昌公司之國泰世華商業銀行崇德分行第00000000000 號帳戶，或繳交現金與業務人員轉交楊育昌。後楊育昌雖於105 年2 月29日因另案入監服刑，但仍隱瞞此事，向鼎昌公司內部員工謊稱自己出國，並要求廖偉先、劉智捷、楊捷順持續保持鼎昌公司之運作，繼續向不特定人吸收資金，楊育昌則透過與助理黃晧倫及邱雅文會面之機會獲知鼎昌公司訊息並間接掌控鼎昌公司之營運。（二）林秉璋於105 年5 月起，由邱雅文傳達獄中楊育昌之指示，責成林秉璋成立中壢營業處並擔任主管，林秉璋自該時起與楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順等人形成非法經營銀行業務之犯意聯絡，招攬不特定投資人加入投資。而後在監服刑之楊育昌為能進一步具體掌握鼎昌公司目前運作情形，乃委由邱雅文於105 年5 月20日起代為管理鼎昌公司，邱雅文乃自斯時起與楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋等人形成非法經營銀行業務之犯意聯絡，繼續藉由鼎昌公司所推出之「興櫃股票合購方案」與「紅包股」方案招攬不特定投資人投入資金，而邱雅文在職期間，鼎昌公司更新增「翔宇」、「醫揚」、「漢來」等「興櫃股票合購方案」，並將「紅包股」依照投資期間長短進一步細分為特六、特A 、特B 、特C 、特別方案等內容，年息分別為12％至24％不等，藉此更進一步吸引投資人投入資金。（三）自103 年12月2 日起至投資人最後加入投資之105 年6 月20日為止，鼎昌公司吸金金額總計為6 億370 萬6,000 元【（詳如附件一所示；起訴書誤為6 億6,966 萬元2,000 元，未扣除轉件部分），另（附件二）及（附件三）之金額已包括於附件一金額中】；林秉璋加入後之105 年5 月至6 月20日間，鼎昌公司之吸金金額則為6,135 萬5,000 元（詳如附件二所示）；邱雅文加入後之105 年5 月20日至105 年6 月20日間，鼎昌公司之吸金金額為5,528 萬8,000 元（詳如附件三所示）。二、臺灣新北地方檢察署檢察官於105 年7 月7 日指揮法務部調查局新北市調查處搜索相關處所，扣得楊育昌所有，由邱雅文保管之現金660 萬元、名牌包12個、黃金神像1 個等物，另發函扣押附表一所示金融帳戶（查扣總額243 萬7,466 元）及發函扣押楊育昌、邱雅文所有，附表二所示土地及地上建築物共5 筆（依實價登錄查詢估價約5,807 萬6,975 元）。三、案經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處）報告、相關投資人告訴暨臺灣新北地方檢察署檢察官自行簽分偵查起訴、移送併辦以及臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告楊育昌等人及其等選任辯護人於本院審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、認定犯罪之證據與理由：一、被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順、邱雅文、林秉璋對於向不特定人收受款項、吸收資金之事實均坦承不諱，惟廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋及邱雅文均否認為鼎昌公司之實際負責人，被告廖偉先辯稱：伊雖有掛名董事，且列名與投資人之契約中，但伊實際工作為推廣業務部門主管，並未參與鼎昌公司投資標的決策，亦從無過問鼎昌公司向投資人收取款項之運用方式云云；被告楊捷順則辯稱：伊擔任鼎昌公司董事僅係因楊育昌要求掛名而已，伊之職務為桃園營業處主管，主要內容為拉攏業務，並未參與公司投資標的，亦無機會經手款項云云；被告劉智捷、林秉璋均辯稱：於鼎昌公司職務雖為主管，主要工作均係拉攏業務，並無參與決定公司投資標的，亦未過問公司資金用途云云；被告邱雅文及其選任辯護人辯稱：邱雅文對鼎昌公司並未實際介入經營管理，其僅係因楊育昌入獄服刑後念及舊情，方至鼎昌公司無償協助楊育昌查帳，並未自鼎昌公司獲取任何經濟上之利益或好處，且邱雅文當時自身於富邦證券亦有正職工作，更無可能同時任職於鼎昌公司，楊育昌所出具之聲明書並未載明邱雅文為鼎昌公司代理負責人，邱雅文並未接管鼎昌公司財務，鼎昌公司仍依照楊育昌入獄前之既有制度運作經營，所以邱雅文並非實際負負責人云云；被告楊育昌則否認105 年2 月29日入監後之犯行，辯稱：伊入獄前是公司負責人，黃晧倫和鄭惠平是伊助手，入獄前1 、2 個月已經把公司交給黃晧倫和鄭惠平，跟公司的人講出國目的就是把所有的公司權限都交給黃晧倫和鄭惠平。105 年2 月底入監後，他們怎麼運作伊並不知情，與伊並無關聯。另「興櫃股票合購方案」，伊並無約定或給付與本金「顯不相當」利息，扣除此部分投資金額，伊犯罪所得並未達新臺幣1 億元云云。二、經查：（一）被告楊育昌是鼎昌公司董事長兼實際負責人，於105 年2 月29日入監執行後，即委託邱雅文於同年5 月20日接管鼎昌公司由邱雅文負責相關業務及公司財務事項。廖偉先、楊捷順皆為鼎昌公司董事並與劉智捷於103 年12月起分別擔任鼎昌公司「三重營業處」、「桃園營業處」、「新莊營業處」之負責人，林秉璋則自105 年5 月起擔任鼎昌公司「中壢營業處」之負責人，楊育昌等人以如事實欄所示之吸金方案「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」向不特定人收受款項、吸收資金，獲丁怡婷等投資人（詳如附件一鼎昌公司吸金總金額表所示）加入投資等情，業經被告邱雅文、廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋於偵查、原審及本院審理時供述在卷，並經證人即鼎昌公司員工黃晧倫、陳瑩恩、鄧沛翎、邱小鈴、張琬羚、鄧沛渝、鄭惠平、柯韻琳於偵查及原審證述相符，且有投資人丁怡婷、周勢面、傅芳球、曾信凱、林憶萍等投資人於調查及偵查中之證言可證，並有鼎昌公司台北富邦銀行五股分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第231 至233 頁、105 年度偵字第20915 號卷一第74至90頁、105 年度偵字第25097 號卷第61至68頁）、鼎昌公司國泰世華商業銀行崇德分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度警聲搜字第1670號卷第101 至104 頁）、社團法人中華兩岸金融協會台北富邦商業銀行五股分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第237 至238 頁）、被告楊育昌台北富邦商業銀行北中壢分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第240 至263 頁、105 年度偵字第25097 號卷第74至116 頁）、被告楊育昌國泰世華商業銀行土城分行00000000000 號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度偵字第25097 號卷第117 頁）、被告邱雅文台北富邦商業銀行北中壢分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第278 至281 頁）、證人邱小鈴台北富邦商業銀行北中壢分行000000000000號帳戶交易明細（105 年度他字第3802號卷一第283 至286 頁）、證人鄧沛翎台北富邦商業銀行五股分行000000000000號帳戶交易明細（105 年度他字第3802號卷一第288 至289 頁）、被告廖偉先台北富邦商業銀行五股分行000000000000號帳戶交易明細（105 年度他字第3802號卷一第198 至199 頁）、被告楊捷順台北富邦商業銀行襄陽分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第202 頁）、被告劉智捷台北富邦商業銀行樹林分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第200 至201 頁）、被告林秉璋台北富邦商業銀行中正分行000000000000號帳戶交易明細及彙整資料（105 年度他字第3802號卷一第217 至218 頁）、鼎昌公司、被告楊育昌、邱雅文等人一定金額以上帳戶交易資料（105 年度警聲搜字第1670號卷第185 至191 頁）、扣押物編號Z-1 隨身碟「2016_ 各單位績效紀錄表（董）.xls」檔案資料（105 年度偵字第20915 號卷一第11至70頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品清單（105 年度警聲搜字第1670號卷第245 至289 頁）、鼎昌公司興櫃股票方案影本（105 年度他字第3802號卷一第16至21頁）、相關投資人提出之投資協議書可憑，此部分之事實堪以認定。（二）如事實欄所示之「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」，是否符合銀行法收受存款及所約定投資報酬，係與本金顯不相當之高額報酬之要件： 1.被告等人以「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」等名義，約定到期還本及支付報酬，符合銀行法收受存款之要件： ⑴按銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營「收受存款」等業務；第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125 條規定處罰。亦即，銀行法第125 條第1 項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1 作為構成要件（最高法院105 年度台上字第2472號判決意旨參照）。 ⑵被告楊育昌設立之鼎昌公司及被告楊育昌等人均非銀行業者（見105 年度警聲搜字第1670號卷第207 頁，鼎昌公司登記資料），被告等人不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。 ⑶如附件一所示丁怡婷等被害人於調查及偵查中所述及相關投資人提出之投資協議書等證據資料可知，如附件一所示被害人確係因被告等人以投資「興櫃股票合購」及「紅包股」等名義，保證還本、約定或引誘如事實欄所示等投資報酬，方同意投資，並以現金支付或匯入鼎昌公司銀行帳戶，支付如附表一所示之金額予被告等人，足見被告等人確實向如附件一所示被害人等收受款項及吸收資金，並約定到期返還本金及給付高於本金顯不相當之報酬，即符合銀行法第5 條之1 所定「收受存款」之要件。 2.被告等人以「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」所約定給付之投資報酬，係與本金顯不相當之高額報酬： ⑴按銀行法第125 條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。 ⑵「興櫃股票合購方案」部分： ①為投資人出資以特定買入價格購買興櫃股票，並約定以每股較買入價格約多10元（即每張股票約多1 萬元）之價格保證買回，待該興櫃股票上市掛牌，經過3 個月閉鎖期後，計算其後5 個交易日股價之均價，若均價高於買入價格，溢價由投資人與鼎昌公司均分，若均價低於買入價格，則由鼎昌公司以保證價格向投資人購回股票，此為被告等人所不爭執。 ②被告等人向附件一投資人推薦「精測一」、「精測二」、「達爾膚一」、「達爾膚二」、「法德藥」、「正翰一」、「正翰二」、「藥華藥」、「益安」等「興櫃股票合購方案」時，依據共同被告廖偉先於新北調查處詢問時所提供之合購文件簡介資料中，舉其他「興櫃轉掛牌案例」即已上櫃之公司為例（「霹靂國際」，投資7 個月可獲年化報酬率9.53％；「F-世芯」，投資6 個月可獲年化報酬率24.48 ％；「東碩」，投資5 個月可獲年化報酬率18.5％；「恒達」投資7 個月可獲年化報酬率25.06 ％；「富邦媒」投資5 個月可獲年化報酬率64.48 ％；「六角國際」投資6 個月可獲年化報酬率14.28 ％；「德麥一」投資8 個月可獲年化報酬率7.89％；「德麥二」投資7 個月可獲年化報酬率8.15％；「聯亞」投資6 個月可獲年化報酬率75％；「台數科」投資8 個月可獲年化報酬率10％；「意豐」投資7 個月可獲年化報酬率46.80 ％），此有過去成功案源、現在進行中案源及興櫃轉掛牌案例等資料附卷可稽（105 年他字卷第3802號卷一第14頁、16、18頁），以此方式吸引投資人投資，而被害人周勢面於新北市調查處時證稱：伊買2,000 股法德信公司股票，1 股140 元，共計28萬元，當時有告訴伊，透過鼎昌公司投資法德信公司如果半年後價格未達150 元，鼎昌公司就會以150 元向投資人買回這些股票，也就是投資人每股可賺10元，但是股價超過150 元以上，投資人跟鼎昌公司就是超過140 元部分對抽等語（105 年他字卷第3802號卷一第31至32頁），可見鼎昌公司之人員在吸引被害人投資時，若以上開「法德信」公司上櫃未達140 元時，被害人仍有6 個月2 萬元之保證獲利（年化報酬率14.28 ％）吸引投資人。綜上，上開「興櫃股票合購方案」，被告楊育昌等人以投資人若投資5 至8 個月可達年化報酬率7.89％至75％不等之報酬來吸引投資人，顯然高於一般銀行利息，因此給付與本金顯不相當之報酬，向不特定人收取款項應可認定，被告楊育昌辯稱並無約定或給付與本金「顯不相當」利息，為卸責之詞，尚不足採。 ⑶「紅包股」部分：其方案係投資人以每單位10萬元價格購買，以6 個月為一期，每月可分得1.5 ％之紅利，鼎昌公司給付年息18％之報酬，嗣後再將「紅包股」依照投資期間長短進一步細分為特六、特A 、特B 、特C 、特別方案等內容，年息分別為12％至24％不等，此為被告等人所不爭執，亦有投資人投資協議書附卷可稽，上開年息顯然高於一般銀行利率。 ⑷綜上，上開「興櫃股票合購方案」及「紅包股方案」所約定給付之投資報酬，高達7.89％至75％，明顯高於國內合法金融機構上開公告定存利率數倍至數十倍不等，已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，當屬「與本金顯不相當之報酬」，而符合銀行法第29條之1 所定之要件。（三）被告邱雅文、廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋是否為法人行為負責人？ 1.按法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人」，乃指公司法第8 條第1 、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限。 2.被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋部分： ⑴經查被告廖偉先、楊捷順除為鼎昌公司董事，並與劉智捷分別於103 年12月起擔任鼎昌公司「三重營業處」、「桃園營業處」、「新莊營業處」之負責人，林秉璋則自105 年5 月起擔任鼎昌公司中壢營業處之負責人，此為被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋所不爭執，並有鼎昌公司登記資料附卷可稽。 ⑵證人即鼎昌公司行政主管鄭惠平於偵查、原審審理中證稱：主管會議105 年2 月底以前，由楊育昌主持，同年3 月至4 月下旬，是楊捷順主持；4 月下旬以後，由代理董事長邱雅文主持、伊是鼎昌公司行政主管，鼎昌公司每週一次業務主管會議，參加者有廖偉先、劉智捷、林秉璋、楊捷順等語（分見偵字第20915 號卷第一宗第190 至193 頁；原審卷三第83至104 頁）；證人即鼎昌公司職員柯韻琳於原審時證稱：被告廖偉先、劉智捷、林秉璋、楊捷順分別在鼎昌公司擔任分公司主管，每週分公司主管會回來跟被告楊育昌開會，那是分公司主管會議等語（見原審卷三第45至46頁），可見被告廖偉先、楊捷順2 人除為鼎昌公司董事外，並且與劉智捷、林秉璋分別為分公司之主管，有共同參與公司業務執行的情形，其等均為公司法所明定之負責人，應可認定，且被告廖偉先等人均知情、參與鼎昌公司非銀行不得經營上開視為收受存款業務之行為，依上揭說明，均已該當於銀行法第125 條第3 項之「行為負責人」身分，應堪認定。 ⑶至於被告林秉璋與被告楊育昌等人共犯違反銀行法之犯行時間應自105 年5 月起至105 年6 月20日止等情，業據被告林秉璋於調查中供稱：伊自103 年底前往鼎昌公司任職，在桃園營業處所擔任業務人員，當時主管就是楊捷順，105 年5 月間才依據邱雅文指示到新設立的中壢營業處所管理7 個業務員等語（見105 年他字第3802號卷二第204 頁），並經共犯邱雅文證述屬實，且參酌證人鄭惠平於偵查中證稱：伊任職期間，鼎昌公司業務單位有三處，桃園分公司主管是楊捷順、新莊分公司主管是劉智捷、三重分公司主管是廖偉先，伊是105 年5 月間離職，伊離職的時候還沒有中壢分公司，鼎昌公司每週三，三家分公司主管都會到台北來開會，由楊育昌主持等語（見105 年度偵字第20915 號卷一第190 頁），顯見被告林秉璋於105 年5 月前為業務員非分公司主管，並未參與主管會議，與被告楊育昌等人並無共犯關係，被告林秉璋於105 年5 月間始擔任「中壢營業處」主管，此時與楊育昌等人形成犯意聯絡與行為分擔之開始時間。至於被告等人行為之終了日，依據鼎昌公司所製作之各單位績效紀錄表，投資人最後一次投資「興櫃股票合購方案」日期係在105 年6 月20日（詳附件二），是該日即為林秉璋與被告楊育昌等人非法經營銀行業務之行為終了日，附此敘明。 3.被告邱雅文部分： ⑴被告邱雅文於原審及本院審理時自承確有於105 年5 月20日起，受被告楊育昌之委託，進入鼎昌公司協助處理行政事務。 ⑵共同被告廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋於原審審理時均證稱：鼎昌公司是從105 年5 月中開始由被告邱雅文代理董事長，她有出示楊育昌所簽的書面文件，客戶的投資款都是交給邱雅文，邱雅文會簽入金單，錢則由邱雅文管理，邱雅文也會在我們銷售的業務流程中，建議我們怎麼做能讓業務流程比較順，邱雅文也有提供2 、3 支興櫃股票交由我們販售，入金單的制度是邱雅文使用的，在5 月中以後才有，邱雅文說這樣可以確認有沒有實際收到款項，邱雅文還在105 年6 月22日前一週跟我們開會，說公司月底要回款8,000 萬元，要我們加緊腳步轉件或是與客戶簽新的單子等語（分別見原審卷三第159 至181 頁、第186 至198 頁、第215 至225 頁、第230 至236 頁）。 ⑶證人鄭惠平於原審時證稱：邱雅文在105 年4 月底告訴我，楊育昌授權她擔任代理董事長，之後我收取的投資款項就交給邱雅文，如果她不在，就存入鼎昌公司帳戶或是楊育昌個人帳戶。105 年4 月底我提出離職，就準備開始跟邱雅文交接，因為邱雅文是代理董事長，所以交接時就是把被告楊育昌交代我們做的事情交接給代理董事長。我記得在我離職交接的時候，邱雅文有提供業務面的產品項目給業務主管，邱雅文是在業務主管會議上提到新的產品與銷售項目，有交代數量、金額給業務主管等語；證人張琬羚於原審審理時亦證稱：邱雅文在105 年5 月中接替被告楊育昌的業務，邱雅文會跟我說哪些股票剩下幾支可以賣以及股票的價錢，105 年5 月17日鄭惠平離職後，是由邱雅文指示我將公司的現金存入銀行，存入的帳戶有鼎昌公司帳戶、楊育昌帳戶、邱小鈴帳戶、邱雅文帳戶，105 年5 月中旬之後，邱雅文接管鼎昌公司，有設置入金單的制度，各分公司業務主管會先寫好入金單，拿給被告邱雅文核對，被告邱雅文簽名之後會拿給我輸入到表格裡，我再把入金單還給被告邱雅文，在這之前鼎昌公司並沒有入金單的規定，邱雅文有跟廖偉先等四位業務主管提到，要把紅包股轉為特別專案，我是在紅包股轉件的時候才知道特別專案這件事等語；證人柯韻琳於原審審理時證稱：當時我們以為楊育昌是出國了，後來邱雅文來公司就擔任各種發號司令的動作，轉達董事長的意思，鄭惠平當時有提到楊育昌有簽一張紙讓邱雅文代理董事長，105 年5 月23日之前，行政部門是由鄭惠平負責的，在105 年5 月初被告邱雅文來公司後，鄭惠平的工作就被架空，就我知道的是被告邱雅文決定事情，由鄭惠平執行，楊育昌不在公司之後，105 年2 月到5 月是由鄭惠平指示我工作，105 年5 月23日之後就是接受邱雅文的指示，105 年5 月初開始，我如果有收到現金就會交給邱雅文，邱雅文來了之後，有新增一些公司的產品，像是不同投資期間的紅包股，這是之前沒有的，邱雅文是在105 年5 月初以代理董事長的身分來公司，鄭惠平的職位低於邱雅文等語（分別見原審卷三第46至61頁、第83至104 頁、第109 至122 頁）。 ⑷由以上證人所證，及參酌楊育昌所書寫之聲明書載明：「為強化本公司內部管理，本人鼎昌國際投資控股股份有限公司董事長楊育昌，茲公告聲明如下：一、自即日起，本公司所有經營管理事務均應向邱雅文小姐報告並經其核決。二、所有資金動撥、請款暨財務事項均應送邱雅文小姐簽核同意後始得動支、匯款。」該紙聲請書末行並押明日期為「2016.5.16 」（見原審卷二第275 頁），足以證明被告邱雅文確實有於被告楊育昌入獄後，受其委託，在105 年5 月間以代理董事長之身分為鼎昌公司實際負責人總管一切事務，並收取、管理投資人之投資款項，並且其在任期間還有推出「翔宇」、「醫揚」、「漢美」等興櫃股票作為鼎昌公司銷售之新產品，亦有將原本的「紅包股」專案改變為「特A 」、「特B 」、「特C 」、「特6 」等投資方案供不特定投資人選購，邱雅文及其選任辯護人辯稱邱雅文非鼎昌公司實際負責人尚不足採。 ⑸至於被告邱雅文掌管鼎昌公司之確切開始時間，鄭惠平稱係105 年4 月底，柯韻琳稱係在105 年5 月初或5 月23日，張琬羚與被告廖偉先均稱係在105 年5 月中，劉智捷稱係在105 年4 、5 月，楊捷順、林秉璋則稱係在105 年5 月。此部分因各證人於鼎昌公司內擔任之角色不同，又受到證人記憶力、觀察力等因素影響，本難有一致之說法。而在上揭各證詞中去異求同，大致上可以認定被告邱雅文係在105 年5 月某日才開始掌管鼎昌公司。而被告邱雅文自承是從105 年5 月20日開始進入鼎昌公司協處行政事務，佐以被告楊育昌簽署委任被告邱雅文為進入鼎昌公司代行董事長職權之聲明書所載日期為105 年5 月16日，再加計楊育昌簽署至被告邱雅文向鼎昌公司內部員工行使該份聲明書之合理時間差，則被告邱雅文自承於105 年5 月20日開始進入鼎昌公司一情，應為可信，是本院即以該日期做為邱雅文與楊育昌等人形成犯意聯絡與行為分擔之開始時間。至於被告等人行為之終了日，依據鼎昌公司所製作之各單位績效紀錄表，投資人最後一次投資「興櫃股票合購方案」日期係在105 年6 月20日（詳附件三），是該日即為邱雅文與被告等楊育昌人非法經營銀行業務之行為終了日，附此敘明。（四）至於被告楊育昌於105 年2 月間入獄服刑後，仍透過事先之規劃以及鼎昌公司既有之制度繼續運作，持續吸收投資人資金，並透過他人傳遞相關訊息間接掌控公司等情，業據： 1.邱雅文於偵查中證稱：鼎昌公司的實際負責人是楊育昌，楊育昌入監後，因為跟我不同戶籍，所以都是黃晧倫去看他，後來我把戶籍遷到黃晧倫的戶口內，跟黃晧倫一起去看楊育昌，楊育昌請我去鼎昌公司開會，並且幫他注意會計的帳，楊育昌說只要讓公司的人知道他還有關心公司就好等語（105 年度他字第3802號卷二第280 至281 頁）。2.廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋於原審均證稱：黃晧倫在公司是擔任被告楊育昌的特助，是被告楊育昌的私人行程助理，被告楊育昌入獄之後，會透過黃晧倫轉達公司的行政與業務事項等語（詳原審卷三第150 至160 頁、第189 至191 頁、第214 至228 頁、第230 至236 頁）。 3.證人黃晧倫於原審審理時亦證稱：伊是楊育昌司機、小弟，105 年2 月楊育昌入監後，伊會去公司開會，因為楊育昌會把他的想法跟伊講，要伊轉達給公司，而且伊去面會楊育昌時都會帶筆記過去，內容是記下每個營業所當週做多少業績給楊育昌看等語（見原審卷三第126 至131 頁）。 4.綜上，被告楊育昌辯稱伊自105 年2 月入監後即未參與或指導公司事務云云，尚不足採。（五）非法經營銀行業務所得金額計算： 1.經查證人鄭惠平於原審審理時證稱：我從104 年10月開始，協助楊育昌作文書作業，投資人的現金是由我點收，點收時會製作一個Excel 表，在104 年10月以前，是由被告楊育昌親自輸入，之後是由我輸入該表，包括投資人姓名、投資股票的名稱、張數與金額，也就是起訴書證據清單第75號的表格，在登載的時候，都會確定收到的金額是對的，我是照業務主管回來報業績時所寫的「業績紀錄表」進行記載，如果是現金，會由我點收，有的是匯款。我在輸入數量與金額時會確認「業績紀錄表」的記載有無錯誤，會去確認現金或是匯款紀錄是否正確，被告楊育昌有給我們網路銀行方便確認匯款等語（詳原審卷三第86至96頁）；證人張琬羚亦於原審證稱：我從105 年5 月之後開始幫忙製作起訴書證據清單第75號的「2016各單位績效紀錄表（董）」Excel 表格，是邱雅文指示我製作，被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋等4 人如果有交款或是報件的話，會填寫入金單交給邱雅文核對，被告邱雅文簽名確認之後會交給我，我再輸入Excel 表，所以我輸入至Excel 表的內容都是依據被告邱雅文審核過沒有問題的入金單所做等語（詳原審卷三第122 頁）。 2.依上開證人所言，卷附「2016各單位績效紀錄表（董）」之表格，係依據各業務單位之回報業績所做，目的在於方便鼎昌公司統計業績以及發放利息之用，在過程中均經輸入者確認，也沒有刻意虛偽作假的情形，其內容正確性甚高，適合作為本院認定鼎昌公司吸收存款數額及未上市、未上櫃股票販售數額之基礎，再佐以卷附各投資人於偵查中之指述以及所提出之投資協議書，已足以具體認定鼎昌公司實際之非法經營銀行業務以及非法經營證券業務之所得數額。 3.關於「轉件」部分，證人鄭惠平於原審審理時證稱：例如「法德藥」轉「益安」，在「益安」那邊沒有實際收到現金，但會看看有無差額，如果有差額就會補差額，轉件之後，在績效紀錄表上，等於一筆現金被計算兩次等語（詳原審卷三第87至88頁）；證人張琬羚也證稱：轉件是指A 方案結束要轉B 方案，如果兩個方案間沒有差額，客戶轉件就不用付錢，舉例來說，「法德藥」轉件到「正瀚」，「正瀚」部分的Excel 表上也會輸入相同的一筆等語（詳原審卷三第114 頁）；被告廖偉先亦證稱：轉件是指A 股票掛牌了，剛掛牌的股票有閉鎖期3 個月，當剩下1 個月或2 個月時，楊育昌就會告訴我們A 股票可以開放轉件，我們會跟客戶說可以轉到新的標的，105 年6 月22日前一週，邱雅文跟我們開會說公司有8,000 萬元月底要出，要我們加緊腳步轉件或跟客戶簽新的單子等語（詳原審卷三第165 至168 頁），綜合上開證人證詞以及卷附「2016各單位績效紀錄表（董）」之記載，可知所謂「轉件」是鼎昌公司為延後返還資金與投資人之時間所為措施，投資人在不同標的中轉件，並不會重複投入資金，僅是鼎昌公司暫無須返還原投資款項與投資人而已。因此，在依據「2016各單位績效紀錄表（董）」計算鼎昌公司吸收存款之數額時，應扣除「轉件」所造成之重複計算數字。惟在例外之情形，例如投資人甲係從A 方案轉至B 方案，但上開表格內並無投資人甲投資A 方案之紀錄時，因無金額重複計算之疑慮，此時轉件之數額即不予扣除，附此敘明。 4.關於「退件」部分，按銀行法第125 條第1 項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達1 億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達1 億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院103 年度台上字2066號判決意旨參照），查所謂「退件」，依證人鄭惠平、張琬羚之證述，係指客戶解約而將資金取回之意（詳原審卷三第100 頁、第113 頁），是客戶退件既是鼎昌公司先吸收存款後，再將存款返回投資人，依照上開最高法院判決要旨，該退件之金額自毋庸從統計金額中扣除。 5.另鼎昌公司推出「紅包股」方案，尚有被害人張耀明（附件一第12頁部分）於104 年12月22日投資之50萬元，有其匯款申請書及協議書可憑（見105 年度偵字23185 號卷第18至20頁），並為被告楊育昌等人不爭執，此部分起訴書漏載，本院應加以列入，附此敘明。 6.鼎昌公司非法經營銀行業務部分，自103 年12月2 日起至投資人最後加入投資之105 年6 月20日為止，鼎昌公司吸金金額總計為6 億370 萬6,000 元【（詳如附件一所示），（附件二）及（附件三）金額已包括在附件一金額中】；被告林秉璋加入後之105 年5 月至6 月20日間，鼎昌公司之吸金金額則為6,135 萬5,000 元（詳如附件二所示）；被告邱雅文加入後之105 年5 月20日至105 年6 月20日間，鼎昌公司之吸金金額為5,528 萬8,000 元（詳如附件三所示）。（六）綜上所述，本件事證明確，被告等人所辯均無可採，其等非法經營銀行業務犯行堪已認定，均應予依法論科。三、銀行法修正部分：（一）查被告行為後，銀行法第125 條第1 項業於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段（指修正前銀行法第125 條第1 項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125 條第1 項規定處斷。（二）另被告行為後，107 年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日修正施行前之銀行法第125 條之4 第項原規定：「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」經修正為：「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」其修正理由以：「原第2 項……所定『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』之減輕或免除刑罰規定，無涉構成要件事實，非屬不法構成要件，性質上為『刑罰裁量規則』。基於刑事立法政策一貫性，其『犯罪所得』之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍一致，以達所宣示『任何人都不得保有犯罪所得』之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」顯見其僅係法條文字修正，並非行為後刑罰法令變更之情形，應無比較適用新舊法之問題，應逕行適用現行即修正後銀行法第125 條之4 第2 項之規定。四、論罪：（一）銀行法第29條之1 規定：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。經查，鼎昌公司推出「興櫃股票合購方案」及「紅包股」方案，向不特定人收受款項而約定或給付與本金顯不相當報酬，符合銀行法第29條之1 規定「收受存款」構成要件。（二）被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順未經主管機關許可，自103 年12月2 日起至105 年6 月20日為止，被告林秉璋自105 年5 月至6 月20日止，被告邱雅文自105 年5 月20日至105 年6 月20日間，以非銀行之鼎昌公司名義，由不知情之業務人員對外向不特定人招攬投資上開投資專案，確實違反銀行法第29條之1 及第29條第1 項之未經許可不得經營收受存款業務之規定。被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順應就103 年12月2 日起至105 年6 月20日止之犯罪所得全部負責，故被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順之犯罪所得共計6 億370 萬6,000 元，已達1 億元以上。至於被告林秉璋加入後之105 年5 月至6 月20日止，鼎昌公司之吸金金額則為6,135 萬5,000 元。被告邱雅文加入後之105 年5 月20日至105 年6 月20日間，鼎昌公司之吸金金額則為5,528 萬8,000 元。（三）按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125 條第3 項定有明文。經查楊育昌為鼎昌公司之董事長兼實際負責人。楊育昌於105 年2 月29日因案入監執行後，即委託其前妻邱雅文於同年5 月20日接管鼎昌公司由邱雅文負責鼎昌公司相關業務及公司財務事項。廖偉先、楊捷順除為鼎昌公司董事亦與劉智捷分別擔任鼎昌公司「三重營業處」、「桃園營業處」、「新莊營業處」之負責人，林秉璋則自105 年5 月起擔任鼎昌公司「中壢營業處」之負責人，被告楊育昌、邱雅文、廖偉先、楊捷順、劉智捷、林秉璋均為銀行法第125 條第3 項所稱之法人行為負責人，本院已詳如前述，被告等人應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。被告楊育昌等人違反銀行法部分係利用不知情之業務員向不特定大眾吸收資金，此部分均為間接正犯。（四）核被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順所為，均係犯銀行法第125 條第3 項及第1 項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告林秉璋自105 年5 月起至同年6 月20日止，被告邱雅文則自105 年5 月20日起至同年6 月20日止，因加入被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順等人非法經營銀行業務之運作團隊，而與被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順形成共同之犯意聯絡與行為分擔。又基於自己行為責任之原則，共犯於加入犯罪時，並不就之前發生之犯罪結果負責，僅向後負責。而被告林秉璋於105 年5 月擔任中壢營業處主管後，鼎昌公司非法經營銀行業務之所得為6,135 萬5,000 元，被告邱雅文於105 年5 月20日代管鼎昌公司後，鼎昌公司非法經營銀行業務之所得為5,528 萬8,000 元，業如上述，是被告林秉璋、邱雅文參與期間，鼎昌公司之犯罪所得均未達1 億元。核被告林秉璋、邱雅文所為，均係犯銀行法第125 條第3 項及第1 項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告邱雅文參與期間，鼎昌公司非法經營銀行業務之所得尚未達1 億元，自不構成銀行法第 125 條第1 項後段之罪，故起訴書引用上揭法條即有未洽，又起訴書對於被告楊育昌等人亦漏論銀行法第125 條第3 項之規定，經本院已於準備及審判實已諭知，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條後依法論處（見本院卷二第148 頁、本院卷四第10頁）。再被告楊育昌等人違反銀行法部分係利用不知情之業務員向不特定大眾吸收資金，此部分均為間接正犯。（五）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋及邱雅文於各自犯罪時間內非法經營銀行業務犯行，具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，應均論以集合犯一罪。（六）按銀行法第125 條之4 第2 項規定：犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其目的旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用。惟為考量所謂犯罪所得之數額或須至審判中方能確定，苟偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故被告須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全部犯罪所得者，始有該項減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上字第1901號判決參照）。經查被告廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋於偵查中均自白犯罪，且本案起訴書、原審及本院前審判決均未提及或認定被告廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋有何犯罪所得，故在本院未判決前，亦無法確認被告廖偉先等人是否有犯罪所得及其數額（被告廖偉先等人犯罪所得部分詳如後述沒收部分），是被告廖偉先、劉智捷、楊捷順與林秉璋無從於本院最後言詞辯論終結前繳納犯罪所得，此種不利益不應歸諸於被告廖偉先等人，是從上開銀行法第125 條之4 第2 項規範目的旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新而言，在檢察官及原審均未認定被告廖偉先等人有犯罪所得時，縱使最後本院認定被告廖偉先等人有犯罪所得，被告並無機會自動繳交全部犯罪所得，此種情形若認為無銀行法第125 條之4 第2 項規定適用，對被告顯然不公，是被告廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋，均應依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，減輕其刑。至於被告楊育昌辯稱因檢察官漏未於偵查進行訊問，至其無從進行偵查中自白，惟其已於審判中自白，應有銀行法減刑規定適用云云，然查新北市調查處於105 年8 月11日已對於被告楊育昌就本案製作調查筆錄，另檢察官亦於同年月18日亦對被告楊育昌就本案經過訊問，然被告楊育昌均否認違反銀行法犯行，並未自白犯罪（分別見105 年度偵字第20915 號卷三第131 至144 頁、第207 至211 頁），被告楊育昌上開辯解與事實不符，附此敘明。（七）被告廖偉先雖於105 年6 月6 日主動前往新北市調查處供述：「我來自首並檢舉楊育昌及邱雅文以鼎昌國際投資控股股份有限公司名義對外販售興櫃股票，涉嫌詐欺及吸金。」並敘述鼎昌公司販售「興櫃股票投資方案」案情（105 年度警聲搜字第1670號卷第16頁）；然查，證人周勢面已於105 年5 月25日上午9 時19分許，於法務部調查局臺中市調查處陳述其向鼎昌公司購買「法德藥」興櫃股票之事實（同上警聲搜卷第36至38頁），並於同日下午2 時30分許，傳真其簽立之協議書至調查處，其上載有被告廖偉先（同上警聲搜卷第43至44頁）。因此，被告廖偉先於105 年6 月6 日向法務部調查局所為陳述，並不符合自首規定。（八）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。從而，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。本案犯行所吸收資金高達6 億餘元，被告林秉璋、邱雅文雖參與時間較短，但參與期間所吸收之金額亦高達5 、6 千萬元，均金額龐大，造成廣大投資人血本無歸，嚴重危害社會金融秩序，被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋、邱雅文等人犯罪時亦無特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，至其等素行、犯後態度與被害人和解等情，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，當無刑法第59條酌減規定之適用。上開5 人及其辯護人主張本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，當無可採。參、撤銷改判之理由原判決就被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋及邱雅文等人而予論罪科刑，並就犯罪所得宣告沒收、追徵，固非無見。惟查：一、被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋及邱雅文實際上有參與吸收資金之相關決策及業務執行之行為，均為鼎昌公司違反銀行法犯行之負責人，原判決認為被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋及邱雅文並非實際負責人，尚有違誤。二、鼎昌公司推出「紅包股」方案，尚有被害人張耀明（原判決附件一第12頁部分）於104 年12月22日投資之50萬元，被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順等人對此並無意見，原判決此部分漏未審酌，另原判決附件一被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順之吸金總金額亦有違誤。三、卷內並無證據顯示（詳後述不另為無罪諭知部分）被告等人自103 年6 月至103 年12月1 日止有非法吸收資金違反銀行法之犯行，原判決於此，容有誤認。四、被告行為後，銀行法第125 條第1 項後段業於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行，原判決未及比較適用，援用修正前銀行法第125 條第1 項後段之規定論罪，容有未當。五、刑法沒收新制施行後，（修正前）銀行法關於犯罪所得沒收之規定，固不再適用（刑法施行法第10條之3 第2 項參照），原判決適用修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就本案犯罪所得宣告沒收、追徵，容非無見。惟銀行法第136 條之1 關犯罪所得沒收之規定，已於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行，依法應優先適用（理由見後述）。原判決未及正確適用，尚有未當。六、106 年9 月7 日原審判決後，被告楊捷順於同年月26日，另經本院104 年度金上訴字第25號判處有期徒刑2 月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，原審未及審酌而對被告楊捷順所犯2 罪，諭知緩刑，自有未洽。七、被告楊育昌上訴主張「興櫃股票合購案」並無違反銀行法規定及自105 年2 月入監後無參與鼎昌公司吸金業務云云，並無理由，本院亦已詳如前述；另被告楊捷順、邱雅文請求從輕量刑，亦無理由；檢察官依被害人請求上訴對被告等人從重量刑，惟原判決關於被告等違反銀行法部分，既有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。肆、量刑方面一、法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102 年度台上字第170 號判決意旨參照）。又共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處（最高法院107 年度台上字第2797號判決意旨參照）。二、爰審酌被楊育昌正值青壯之年，不思己力賺取所需財物，利用鼎昌公司以前揭與本金顯不相當之利潤等金錢利益為餌，誘使出資，導致眾多投資人非但以畢生積蓄投入，且家庭之經濟恐難以為繼，甚至親友之感情恐因此失和、破裂。被告楊育昌所為不但造成他人財產上之重大損失，亦危害金融監理秩序；再考量本件非法吸金規模高達6 億餘元，被告楊育昌犯後雖極力撇清責任，於本院審理時雖終能坦承部分犯行，惟迄未清楚交代未扣案犯罪所得之去向，亦未積極清償投資人尚未取回之本金，應予非難；復衡諸被告楊育昌專科畢業之智識程度暨其犯罪動機、目的、手段、品行及檢察官上訴請求對其從重量刑等一切情狀，就被告楊育昌所犯之違反銀行法之罪量處如主文第2 項所示之刑。三、爰審酌被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋受僱於鼎昌公司與被告楊育昌共同觸犯法禁，所為造成廣大投資人血本無歸，金融秩序紊亂；但考量被告廖偉先、劉智捷及楊捷順、林秉璋等人因其等業績能力強，深受被告楊育昌信任而被拔擢擔任主管，以及其等參與時間長短及吸收資金金額多寡，其等犯罪所得僅為薪水或紅利，相較於被告楊育昌甚少，且始終坦承犯行，犯後態度良好，雖因鼎昌公司吸金之數額過於鉅大，經濟上並非被告廖偉先、劉智捷及楊捷順、林秉璋所能負擔，而無法與多數受害投資人達成和解，僅能與部分被害人達成和解，此有被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋所提出之相關資料可稽（見本院卷三第120 至140 頁）。況造成眾多投資人損害之首惡仍屬被告楊育昌，並非被告廖偉先、劉智捷、楊捷順及林秉璋。參酌被告廖偉先為高職畢業，尚有父母需撫養，目前工作不穩定；被告劉智捷大學畢業、已婚育有1 子1 女，母親因肝臟發炎住院接受治療，父親因椎間盤突出近期要開刀，目前打零工及跑家教教數學；被告楊捷順技術學院畢業、已婚育有1 子，尚有父母需要撫養，目前擔任盤點員，月薪約2 萬8 千元；被告林秉璋大學畢業、已婚；暨其等犯罪動機、目的、手段、品行及檢察官上訴請求從重量刑等一切情狀，就被告楊捷順、廖偉先、劉智捷、林秉璋所犯之違反銀行法之罪分別量處如主文第3 至6 項所示之刑。四、被告邱雅文為被告楊育昌之前妻，在被告楊育昌105 年2 月29日入獄之後，於105 年5 月20日接管公司，涉案程度較被告楊育昌輕，被告邱雅文於鼎昌公司雖身兼要職，但實際犯罪得利者仍是被告楊育昌；但考量被告邱雅文參與期間，投資人投資之金額仍高達數千萬元，所生損害並非小額，被告邱雅文於偵查及原審時雖否認犯罪，但於本院審理時除否認為實際負責人外坦承全部犯行，雖因鼎昌公司吸金之數額過於數千萬元，經濟上並非被告邱雅文所能負擔，而無法與多數受害投資人達成和解僅能與部分被害人達成和解，此有被告邱雅文所提出之相關和解協議書及匯款資料可稽（見本院卷二第388 至430 頁、本院卷三第44頁），本件造成眾多投資人損害之首惡仍屬被告楊育昌，並非被告邱雅文，被告邱雅文離婚尚有1 子就讀高中、目前於顧問公司工作暨其等犯罪動機、目的、手段、品行及檢察官上訴請求從重量刑等一切情狀，就被告邱雅文犯之違反銀行法之罪量處如主文第7 項所示之刑。伍、沒收部分一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2 月2 日施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 頁至第5 項定有明文。其規定目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後銀行法第136 條之1 規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。二、再按因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，有所不同（有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。又按「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，包括：⑴因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金），販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之；⑵產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物，或財產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建置設備而未建置所減省之費用（最高法院107 年度台上字第3554號判決參照）。三、沒收金額之計算（一）被告楊育昌部分 1.被告楊育昌等人因違反銀行法之犯罪所得6 億370 萬6 千元，係鼎昌公司因實際負責人楊育昌以鼎昌公司名義對外招攬不特定人投資「興櫃股票合購方案」及「紅包股」專案吸收存款，鼎昌公司所吸收之資金，均為被告楊育昌所支配使用，業據被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋、證人鄭惠平、張琬羚等人證述明確，而被告邱雅文雖於105 年5 月20日後代行鼎昌公司主管權限，然被告邱雅文於警詢中表示：105 年6 月17日左右，黃晧倫告訴我6 月27日、7 月4 日都有一筆錢要回給投資人，鼎昌公司剩餘的錢不夠，於是我在105 年6 月20日去看守所會面被告楊育昌時詢問要怎麼處理，被告楊育昌表示乾脆都先不要支付，把錢留著，6 月21日黃晧倫向我表示，被告楊育昌要求把這些錢放到安全的地方等語（詳105 年度他字第3802號卷二第246 至247 頁）即明。是就不法所得部分，自應於被告楊育昌項下諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.本案於105 年7 月間爆發後，被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋為求能盡量彌補投資人之損失，已將鼎昌公司帳戶、被告楊育昌帳戶以及鼎昌公司內部留存之現金共6,547 萬元返還予部分投資人等情，有被告廖偉先105 年7 月25日刑事陳報狀所附還款相關明細資料存卷可查（詳105 年度偵字第20915 號卷二第6 至387 頁），故因認被告楊育昌之犯罪所得中，已有6,547 萬元已實際返還被害人，依上開銀行法及刑法之規定，此部分之金額自無庸宣告沒收。 3.另附件一所列投資人許舒涵（14萬元）、蕭秋虹（14萬元）、賴建霖（28萬）、簡廷珊（14萬）等人有「退件」之註記（分見附件一第13、24、25頁），依上開證人鄭惠平所言則前揭投資人之投資款共計70萬元，因「退件」解約，則亦應扣除此部分金額。 4.附表一所示銀行帳戶，共查扣243 萬7446元，其中編號4 至5 為楊育昌之個人帳戶，另編號1 至2 鼎昌公司及編號3 社團法人中華兩岸金融協會（下稱兩岸金融協會）之帳戶，上開附表一編號1 至5 帳戶內款項共計126 萬521 元可認屬於不法所得，此有上開銀行函及帳戶餘額明細資料附卷可稽。被告楊育昌為鼎昌公司負責人、社團法人中華兩岸金融協會之理事長，上開附表一編號1 至3 之銀行帳戶均由被告楊育昌支配使用，此為被告楊育昌所不爭執，並有相關登記資料附卷可稽。本案被告楊育昌亦於審理時始終到庭，被告楊育昌為鼎昌公司及兩岸金融協會負責人，對此部分甚為明瞭，亦無爭執，本院無庸再裁定鼎昌公司及兩岸金融協會等參與沒收；另被告邱雅文其住處扣案之現金660 萬元，亦為鼎昌公司所收受之投資款項，為被告邱雅文代替楊育昌保管，業經被告邱雅文陳明在卷，亦屬被告楊育昌本案犯罪所得，是已扣案金額共計現今660 萬元及附表一編號1 至5 銀行帳戶內金額126 萬521 元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收。 5.綜上，被告楊育昌犯罪所得為6 億370 萬6 千元扣除已實際返還被害人為6 千547 萬元，退件金額70萬元，分與共犯、以薪資獎金名義：廖偉先214 萬1 千3 百元、楊捷順140 萬184 元、劉智捷237 萬1 千588 元，林秉璋64萬7 千996 元（詳如下述）後，實際犯罪所得為5 億3 千97萬4 千932 元（含扣案現金660 萬元及附表編號1 至5 銀行帳戶金額126 萬521 元）。爰依銀行法第136 條之1 、刑法第38條之1 第3 項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應沒收之；除扣案（現金660 萬元及附表編號1 至5 銀行帳戶金額126 萬521 元）外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋、邱雅文部分 1.查被告廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋自鼎昌公司所領之薪資所得（含業績獎金），均係因本件違反銀行法犯行所獲得之因犯罪所得之不法利益，依據被告廖偉先等人所陳報資料，核其領取所得時間與犯罪期間相符，此有薪資轉帳資料等件附卷可稽（見本院卷三第62至118 頁），被告廖偉先犯罪所得214 萬1 千3 百元，被告楊捷順犯罪所得140 萬184 元，被告劉智捷犯罪所得237 萬1 千588 元，被告林秉璋犯罪所得為64萬7 千996 元，爰依銀行法第136 條之1 、刑法第38條之1 第3 項規定，諭知除應發還被害人（包含被告已給付被害人部分）或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.被告邱雅文本案並無犯罪所得，故不為沒收之諭知。（三）扣案附表一編號6 至8 之銀行帳戶無法證明為本案犯罪所得，另名牌包12個、黃金神像1 個及附表二所示不動產，依卷內證據尚無從認定屬於被告楊育昌犯罪所得之變得物，不另宣告沒收。陸、不另為無罪諭知部分：起訴意旨另以：被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋、邱雅文自103 年6 月間起迄105 年6 月20日止即有共同以犯罪事實欄所示方法違法吸收資金，邱雅文則係自105 年2 月間實際接掌鼎昌公司，認被告等此部分所為均涉銀行法第125 條第1 項罪嫌，無非以本院前認定被告有罪之證據為論據。惟查，附件一所示之丁怡婷、周勢面、傅芳球、曾信凱、林憶萍等投資人於調查及偵查中證言可知，鼎昌公司業務人員約在103 年12月起至105 年6 月間止，陸續以鼎昌公司名義吸引其等投資「紅包股」或「合購興櫃股票」等情，並有相關投資人提出之投資協議書可憑，而如前所述，鼎昌公司於103 年12月2 日始設立，卷內並無證據證明，鼎昌公司未設立前於103 年6 月間至103 年12月1 日止，被告楊育昌、廖偉先、劉智捷、楊捷順有違法吸收資金之犯行。而林秉璋自105 年5 月間始擔任鼎昌公司營業處主管（詳理由貳、二、（三）2.⑶）、被告邱雅文係自105 年5 月20日始與楊育昌等成立共犯關係（詳理由貳、二、（三）3.），均如前述，並無證據證明被告等除本院認定時間以外，尚有違法吸金之犯行，此部分本應為無罪判決，因檢察官主張與前述論罪科刑部分具有接續犯實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，銀行法第125 條第1 項前段、第1 項後段、第3 項、第125 條之4 第2 項、第136 條之1 ，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李超偉提起公訴，同署檢察官陳香君提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張秋雲到庭執行職。中華民國 108 年 11 月 26 日刑事第二十四庭審判長法官王敏慧法官黃潔茹法官陳德民以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中華民國 108 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一┌──┬──────┬──────┬─────┬────┐ │編號│名稱 │ 戶名 │ 帳號 │ 餘額 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │ 一 │臺北富邦商業│鼎昌國際投資│0000000000│3,330元 │ │ │銀行五股分行│控股股份有限│ │ │ │ │ │公司 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │二 │國泰世華商業│鼎昌國際投資│0000000000│835元 │ │ │銀行崇德分行│控股股份有限│00 │ │ │ │ │公司 │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │三 │臺北富邦商業│財團法人中華│0000000000│368,269 │ │ │銀行五股分行│兩岸金融協會│ │元 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │四 │臺北富邦商業│楊育昌 │0000000000│277,324 │ │ │銀行中壢分行│ │ │元 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │五 │國泰世華商業│楊育昌 │0000000000│610,763 │ │ │銀行土城分行│ │ │元 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │六 │臺北富邦銀行│邱雅文 │0000000000│414,910 │ │ │中壢分行 │ │00 │元 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │七 │臺北富邦銀行│邱小鈴 │0000000000│543,964 │ │ │中壢分行 │ │00 │元 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼────┤ │八 │臺北富邦銀行│鄧沛翎 │0000000000│218,051 │ │ │五股分行 │ │00 │元 │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴──────┴─────┴────┘

臺灣高等法院108年度金上重更一字第8號

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