臺灣高等法院108年度上易字第1036號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1036號

上訴人

即被告

洪俊雄

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第196號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8802號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪俊雄前因施用毒品案件，經㈠臺灣雲林地方法院以104年度易字第355號判決判處有期徒刑5月確定；㈡因施用毒品案件，經原審以104年度易字第1385號判決判處有期徒刑5月，嗣經提起上訴，經本院以105年度上易字第187號判決上訴駁回而確定；㈢因2次施用毒品案件，經原審以104年度簡字第6884號、105年度審簡字第1228號判決分別判處有期徒刑6月、5月確定；㈣因施用毒品案件，經原審以105年度審易字第3412號判決判處有期徒刑7月確定；㈤因違反商業會計法案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1959號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈠至㈢及㈤所示之罪，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第2102號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並與前開㈣所示之罪接續執行，於民國107年4月19日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107年8月7日17時50分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於107年8月7日17時許，在新北市永和區竹林路91巷內為警盤查，經徵其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告洪俊雄犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第66、70-71頁、本院卷第32、33頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月21日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵卷第6-8、19頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告曾因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1786號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以93年度毒聲字第2042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第161號為不起訴處分確定；又再犯施用毒品案件，經原審以97年度簡字第9404號判決處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參。被告前既曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後5年內再犯其他施用毒品案件，並經法院判刑確定，則其所為本案施用毒品行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。至被告上訴意旨雖辯稱：其有精神分裂症，被告了什麼都不知道云云，惟查，被告於原審及本院審理時，對於法院就本案犯罪事實之詢問均能對答如流，且尚能請求法院予以輕判（見原審卷第66-67、70-73頁、本院卷第32-33頁），顯見被告並無其所指有精神分裂症而無法辨別事理之情形存在，是被告所辯並無足採，自亦無送請鑑定其精神狀態之必要，併此指明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如事實欄所載科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，查本案被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依其累犯及犯罪情節，加重最低本刑並無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此敘明。

三、撤銷改判部分：

㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告有如事實欄所示多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，依上開說明，本件被告顯有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，即應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審不察，遽以被告前案所犯之商業會計法案件與本案罪質迥異而認無須依累犯規定加重其刑，尚嫌未洽，被告上訴以其有精神分裂症，被告了什麼都不知道云云而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件經矯正程序，復經法院多次論罪科刑，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；兼衡其國中肄業之智識程度、從事粗工、獨居、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。