108年度上易字第1659號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：109 年 06 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1659號上訴人即被告德易達科技股份有限公司法定代理人黃千芬選任辯護人蔡岳泰律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第808號，中華民國108年6月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14633號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於德易達科技股份有限公司之沒收部分撤銷。德易達科技股份有限公司未扣案之犯罪所得共新臺幣貳佰捌拾壹萬貳仟玖佰捌拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、緣邱雲堯（業經原審分別判處有期徒刑六月、五月，定應執行有期徒刑八月，上訴至本院後因其具狀撤回上訴而確定）前為德芮達科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路○段00 號4樓之1、之2、之3，登記負責人為葉瓊月〈其涉嫌違反藥事法部分，另經檢察官為不起訴處分確定〉，下稱德芮達公司，因其代表人執行業務，犯藥事法第84條第3項之罪經原審科罰金新臺幣〈下同〉60萬元部分，經上訴至本院後亦具狀撤回上訴而確定）及德易達科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段000號11樓，登記負責人為黃千芬〈其涉嫌違反藥事法部分，另經檢察官為不起訴處分確定〉，下稱德易達公司）之總經理，負責處理德芮達公司與德易達公司之產品銷售、研發、推廣及財務管理等業務，為該二公司之實際負責人，竟分別為下列犯行：（一）本應注意「SimPlant O&O」軟體（下稱SP軟體）之功能，係牙科正顎手術之術前評估，處理由影像診斷設備產生之影像，計算齒顎偏差及應矯正之角度，顯示牙齒與骨內植體之位置，評估或輔助手術進行治療，依醫療器材管理辦法第3條第2項附件一「醫療器材之分類分級品項」之規定，鑑別範圍為「P .2050 醫學圖像紀錄傳輸系統」，屬藥事法第13條第1項、醫療器材管理辦法第2條規定之第二等級醫療器材，應向主管機關即行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛福部）申請查驗登記並繳納費用，經核發第二等級醫療器材許可證後，始得輸入、販賣該醫療器材，且依其智識程度及社會經驗，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，自民國102年起，以德芮達公司之名義，向比利時SIMPLANT公司（經併購後改名為MaterialiseDental NV 公司，下稱比利時原廠公司）輸入SP軟體後，德芮達公司除自行於如附表一所示之時間，販賣SP軟體予如附表一所示之醫療院所外，並以每套27萬元之價格，出售予德易達公司，再由德易達公司以如附表二所示之價格販賣SP軟體予如附表二所示之醫療院所買受人，德易達公司取得之銷售金額共計237萬2225元，獲利達75萬2225元。（二）本應注意「欣美樂定位板」（下稱定位板）係藉由手術前規劃，並利用3D列印產出之定位版，讓醫師對顎頷骨具功能性障礙或對臉型外觀不滿意，需透過正頷手術進行矯正之病患，於手術進行時使用之輔助醫療器材；「完美板─削骨手術導板」（下稱削骨導板，與SP軟體、定位板合稱本案醫療器材）係以3D醫療軟體於手術前，針對手術中切割或定位之流程進行規劃模擬後，利用3D列印技術產出引導顏面顱頷骨切割或定位的輔助導板，依藥事法第13條第1項、醫療器材管理辦法第2條及同辦法第3條第2項附件一「醫療器材之分類分級品項」之規定，屬第一等級醫療器材之鑑別範圍，應向衛福部申請查驗登記並繳納費用，經核發第一等級醫療器材許可證後，始得製造或販賣該醫療器材，且依其智識程度及社會經驗，並無不能注意之情事，竟亦疏未注意及此，自102年11月間起，在德芮達公司位於新北市○○區○○路○段00號4樓之1工廠內，陸續製造定位板及削骨導板，除自行將定位板、削骨導板販售予如附表三所示之醫療院所外，並自104年5月5日起至105年5月27日止，將定位板、削骨導板販售予德易達公司，再由德易達公司於如附表四編號1至235所示之時間，販賣定位板、削骨導板予如附表四所示之醫療院所以供特定病患使用。至邱雲堯於105年5月30日以德易達公司名義，向衛福部申請定位板及削骨導板之第一級醫療器材許可證（衛部壹器製壹字第006199號）經核准發給為止，德易達公司就定位板、削骨導板取得之銷售金額共計437萬9667元，獲利達215萬2260元。嗣因民眾在「謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」使用本案醫療器材進行「3D列印導航正顎及削骨手術」，因發生醫療糾紛而向新北市政府衛生局陳情，由新北市政府衛生局派員前往稽核，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，經法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）調查官於106年12月7日上午10時3分許，分別在德芮達公司、德易達公司執行搜索，扣得如附表五、六所示等物，始循線查悉上情。二、案經新北市政府衛生局函送及新北市調處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序之證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告德易達公司及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示均不爭執（見本院卷第158頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：德易達公司之法定代表人經傳喚均未到庭，德易達公司之辯護人為德易達公司辯稱：德易達公司雖的確有上開行為，然原判決就邱雲堯部分論處過失犯係有違誤，應論其故意犯藥事法第84條第1項之未經核准輸入及製造醫療器材罪，且德芮達公司出售定位板等之產品予德易達公司，係左手轉到右手之行為，原判決既已就德芮達公司沒收如附表三所示之金額，再對德易達公司沒收如附表四所示之是重複沒收云云。惟查：（一）同案被告邱雲堯係德芮達公司、德易達公司之實際負責人，邱雲堯就前揭事實已於調查局詢問、偵訊及原審均坦承不諱，並經證人即德易達公司登記負責人黃千芬於調查局詢問、偵查及原審、證人即德芮達公司登記負責人葉瓊月、證人即德易達公司投資人兼風華聯合診所合夥人謝明吉、證人即德芮達公司製造品管部主任蔡秀婷、證人即德芮達公司兼德易達公司之人事及會計張詠詠、證人即德芮達公司會計經理曾蕙珍、證人即邱雲堯之特助兼採購劉孟柔、證人即德易達公司業務部主任張汎駿、證人即德芮達公司工程部主管曾國恩、證人即新北市衛生局稽查江佳穎、證人即檢舉人周鑫吟、證人即德易達公司行銷經理周家樺等人於調詢及偵訊時證述明確，復有新北市政府衛生局函文、新北市調處所繪製被告德易達公司銷售紀錄表、扣押物編號（A-2-1）文件（葉瓊月）、（A-3）合約及備忘錄等文件（葉瓊月）、（A-15）製造業/販賣業藥商許可執照影本、（A-16）進退貨單、（A-20-1）德芮達公司2014銷貨單、（A-21-1）德芮達公司廠內入庫及存貨異動明細（欣美樂定位板）、（A-21-2）德芮達公司廠內入庫及存貨異動明細（削骨導板）、（A-23-1）德芮達公司生產資料（104.9～104.12）、（A-23-2）德芮達公司生產資料（ 105.1～105.4）、（A-24）德芮達公司電腦資料（即本案醫療器材之銷售資訊明細分析表）、（B-4）SimPlantQ&Q光碟文宣（周家樺）、（B-11-2）德易達公司進銷單日報表（客製化顱顏削骨EOS）、（B-19）德易達公司醫療器材許可證、德芮達公司之SimPlant軟體、定位板、削骨導板銷貨成本表（未稅）等財稅報表、德芮達公司與德易達公司之變更登記表、公示資料查詢服務、公司及分公司基本資料查詢明細、衛福部食品藥物管理目附件（醫療器材之分類分級品項）、「德芮達、德易達未經核准輸入醫材」光碟、新北市調處函文、新北市政府107年10月25日新北府衛食字第1072017651號裁處書、邱雲堯及德芮達公司108年1月29日刑事答辯㈡狀、108年3月4日刑事答辯㈢狀所提附件、德易達公司108年3月15日刑事陳報狀所提被證及新北市調處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可稽（見106年度他字卷第5450號卷【下稱他字第5450號卷】㈠第3頁至第112頁、第122頁至第167頁、第202頁至第220頁、第234頁至第240頁、第311頁，他字第5450號卷㈡第17頁、第21頁、第53頁至第66頁、第73頁至第83頁、第171頁至第188頁、第253頁至第291頁、第303頁至第315頁、第317頁至第327頁，106年度他字第5664號卷【下稱他字第5664號卷】第24頁至第162頁、第258頁至第274頁、第284頁至第288頁、卷末存放袋，107年度偵字第6002號卷【下稱偵字第6002號卷】㈠第5頁至第146頁，偵字第6002號卷㈡、卷㈢全卷，107年度他字第6271號卷【下稱他字第6271號卷】第1頁至第21頁，107年度他字第8098號卷【下稱他字第8098號卷】第1頁至第40頁，原審審易字卷第85頁至第89 頁、第185頁至第281頁，原審易字卷㈠第41頁至第43頁、第127頁至第129頁、第145頁至第270頁、第273頁、第275頁、第295頁至第427頁、第433頁至第447頁），此部分之事實首堪認定。（二）又，１．SP軟體、定位板及削骨導板，依藥事法第13條第1項、醫療器材管理辦法第2條及同辦法第3條第2項附件一「醫療器材之分類分級品項」之規定，分別屬風險程度第二等級、第一等級之醫療器材，依藥事法第40條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得輸入或製造，而德芮達公司所營事業包含醫療器材批發、零售及製造，德易達公司所營事業則包含醫療器材批發及零售（見他字第5664號卷第262頁、第272頁），邱雲堯既具有博士學位（見原審卷㈠第185頁），且於案發期間為德芮達公司及德易達公司之總經理，本應注意遵守上揭醫療器材許可證之申請程序，且依其智識程度及社會經驗，並無不能注意之情事，竟疏未注意本案醫療器材未經衛福部核准發給醫療器材許可證，仍以德芮達公司之名義輸入、製造本案醫療器材，並以德芮達公司及德易達公司之名義，販賣予如附表一至四所示之買受人，其主觀上顯有過失甚明，亦據原審認定在卷。原審並說明公訴意旨固認邱雲堯明知本案醫療器材分別係第二級、第一級之醫療器材，竟未申請醫療器材許可證，即逕自輸入SP軟體及製造定位板、削骨導板，並販賣予如附表一至四所示之買受人，而就事實一（一）部分涉嫌違反藥事法第84條第1項之未經核准輸入醫療器材及同條第2項之販賣未經核准輸入醫療器材罪嫌，就事實一（二）部分則涉嫌違反藥事法第84條第1項之未經核准製造醫療器材及同條第2項之販賣未經核准製造醫療器材罪嫌，德芮達公司及德易達公司則應科以藥事法第84條第1項之罰金刑等語。２．然邱雲堯於原審否認有何上開違反藥事法第84條第1項非法輸入、製造醫療器材及同條第2項販賣非法輸入、製造之醫療器材等犯行，辯稱：德芮達公司於101年間有向衛福部申請定位板的輸入許可證，有提供要搭配使用SP軟體的資料，當時衛福部並沒有認定SP軟體屬於醫療器材，也無從申請輸入許可證，是於104年4月13日才將「軟體」納入醫療器材規範管理，至於定位板及削骨導板是先在我國蒐集病患的牙齒幾何型貌數位檔上傳至比利時原廠公司，工程師進行設計開發完成後，再將數位檔以電子郵件傳給德芮達公司，由德芮達公司進行列印輸出，而德芮達公司於101年間已取得此部分之輸入許可證，因為大部分的工作在外國完成，我以為在國內提供列印成品的服務是合法，我只承認有過失，但不是故意違法等語。經原審認邱雲堯以德芮達公司名義，向衛福部申請中文名稱：「德芮達牙齒骨內植入物附件（未滅菌）」，效能：『限醫療器材管理辦法「牙齒骨內植入物附件（F.3980）」第一等級鑑別範圍』之第一等級醫療器材許可證，經衛福部於101年9月1 9日核准發給等節，有衛福部101年9月19日衛署醫器輸壹字第012184號第一等級醫療器材許可證影本在卷可佐（見他字第5450號卷㈠第78頁），且依照所檢附定位板及削骨導板之說明書，其上確實分別記載「利用3D列印產出之定位板」、「3D醫療軟體」、「利用3D列印技術產出引導顏面顱頷骨切割或定位的輔助導板」等需搭配醫療軟體使用之文字說明（見他字第5450號卷㈡第57頁、第58頁）；又9 3年4月21日修正之藥事法第13條第1項原規定：「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」嗣於102年5月8日修正後則規定：『本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、「軟體」、體外試劑及其相關物品。』則可知邱雲堯以德芮達公司之名義，申請上開衛署醫器輸壹字第012184號第一等級醫療器材許可證時，藥事法第13條第1項針對醫療器材之規範並未包含「軟體」，是邱雲堯上開所辯，尚屬有據，應堪採信。３．況除上開衛署醫器輸壹字第012184號第一等級醫療器材之許可證外，邱雲堯以德芮達公司之名義，先後向衛福部申請核准發給多張醫療器材許可證，亦有衛福部食品藥物管理署網頁查詢資料列印畫面及各醫療器材許可證影本共十八張存卷可參（見他字第5450號卷㈠第157頁、第158頁，原審易字卷㈠第147頁、第151頁至第183頁），邱雲堯並非全然未經申請核准，原判決因而認邱雲堯應係疏於注意而輸入SP軟體及製造定位板、削骨導板，卷內復無其他積極證據可證明邱雲堯係故意非法輸入本案軟體及製造定位板、削骨導板，尚難僅因邱雲堯未就本案醫療器材取得醫療器材許可證，逕以藥事法第84條第1項、第2項等罪相繩。而邱雲堯及德芮達公司於提起本件上訴後，復於108年10月17日具狀撤回其等先前提出之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第143頁至第145頁），是以，德易達公司之所以受處罰係因其實際負責人執行業務時有過失犯罪，身為法人之德易達公司因此須受處罰，德易達公司並非邱雲堯或德芮達公司，自無從於自己之上訴案件中爭執已確定之他人（即邱雲堯）經判罪之法條適用是否有誤，德易達公司顯有越俎代庖之嫌。則德易達公司確因邱雲堯執行販賣本案醫療器材之業務而觸犯藥事法第84條第3項之罪，德易達公司所獲取之銷售金額即屬犯罪所得無訛，是德易達公司辯護人此部分之辯護意旨，要無足採。（三）德易達公司之辯護人雖於原審主張如附表二編號3、6所示之買受人，分別為泰國及中國大陸之公司，除泰國及中國大陸並未禁止販售SP軟體外，德易達公司僅有傳送SP軟體序號予上開買受人而經手國際貿易之行為，並無輸入SP軟體至我國之行為，未該當藥事法第84條第1項之構成要件，自應予以剔除等語。惟查，邱雲堯雖未以德易達公司名義處理輸入SP軟體之業務，然其確有以德易達公司之名義，販賣SP軟體予如附表二編號3、6所示買受人之行為，再觀諸藥事法第40條及第84條之規定，不論行為人主觀上係明知或過失，均不得販賣未經核准輸入之醫療器材，而德易達公司既為我國申請設立登記之公司，且其販賣行為（縱如辯護人所述係以電子郵件傳送本案軟體序號之方式亦同）係在我國進行，不論買受人是否為我國人士或我國公司，仍均應受藥事法之規範，此為法理之應然。若稱買受人為外國人士或外國公司，即可不受我國藥事法之規範，豈非容許行為人得以外國人士或外國公司為人頭，變相非法販賣未經核准輸入或製造之醫療器材？是德易達公司辯護人此部分之辯護主張，亦難憑採。（四）綜上所述，本案事證已臻明確，邱雲堯因過失而分別以德芮達公司及德易達公司之名義，販賣未經核准輸入之SP軟體及未經核准製造之定位板、削骨導板等犯行，既堪認定，德易達公司之代表人因執行業務而為上開犯行，德易達公司自應予依法論科。至於德易達公司辯護人為德易達公司就沒收部分之主張，詳如後述。二、論罪：因邱雲堯就事實一（一）所為，係犯藥事法第84條第3項之過失販賣未經核准擅自輸入之醫療器材罪；就事實一（二）所為，則係犯藥事法第84條第3 項之過失販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪；身為德易達公司之代表人（即總經理）邱雲堯之犯行既經原審判決確定，其因執行業務而犯前開之罪，依同法第87條之規定，對法人即德易達公司自應科以同法第84條第3項所定之罰金刑。三、維持部分原判決之理由：原審以德易達公司之罪證明確，適用藥事法第84條第3項、第87條規定，並審酌邱雲堯於案發期間為德易達公司之代表人，於販賣本案醫療器材前本應注意醫療器材許可證之申請程序，且依其智識程度及社會經驗，並無不能注意之情事，竟疏未注意本案醫療器材未經衛福部核准發給醫療器材許可證，仍以德易達公司之名義販賣未取得許可證之本案醫療器材，惟本案醫療器材本質上對於人體並無危害，且對於我國3D列印產業及醫療發展亦有一定之正面貢獻，兼衡德易達公司販賣本案醫療器材之期間、數量及所取得如附表二、四所示之銷售金額等犯罪情節，對德易達公司科以四十萬元之罰金。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。德易達公司上訴主張非本案被告之邱雲堯應論故意犯，並無理由，應駁回之。三、撤銷改判部分之理由：（一）按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參考。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明），依最高法院判決例多年來所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是認原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前條犯罪所得前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4 項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，固不應扣除成本，惟亦有例外情形，如「為履行對被害人之債務所為之給付」，應予扣除。即當債之給付屬於犯罪成本，而利得人基於合法契約，已實際向被害人為債之給付者，被害人既然受領對待給付而減少損害，該給付便具有扣除資格，於計算犯罪所得數額應扣除債之給付。另犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦定有明文。（三）本院已認定原判決對德易達公司及其代表人邱雲堯犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，僅就德易達公司犯罪所得之認定部分採不同意見： ⑴如附表二、四所示之德易達公司銷售對象均為醫療院所，實際上使用SP軟體、定位板及削骨導板者則為至該等醫療院所從事醫美等治療之病患，德易達公司向德芮達公司訂製如附表二所示之SP軟體及如附表四所示之定位板、削骨導板後，雖有提高價格出售予各買受人並從中賺取差價，然事實上德易達公司已依據各自與買受人訂立之契約而給付其債務（本案檢舉人亦係因德易達公司交付產品予其前往之風華聯合診所，再經該診所醫師為檢舉人進行醫療行為後，因發生醫療糾紛而告發本案），是以德易達公司所支付予德芮達公司之價金即為德易達公司為履行為被害人（即各買受人）之債務所為之給付，依前揭說明，此部分之費用自應予以扣除。原判決於計算已確定之德芮達公司犯罪所得時，將德芮達公司之進貨成本予以扣除，卻在計算德易達公司犯罪所得時採取不同標準，未將德易達公司為履行對被害人之債務所為之給付予以扣除，顯有未當。 ⑵德易達公司於事後已與如附表二編號1所示之買受人銘妍診所達成和解並退回38萬元，而銘妍診所就附表二編號1所支付予德易達公司之價金為36萬1905元，原判決認德易達公司多退回之1萬8095元部分，視同對銘妍診所所為之賠償，如予沒收有過苛之虞，而扣除在德易達公司之犯罪所得中，然德易達公司超出原收取價金所給付予銘妍診所部分，自不能與德易達公司自其他被害人處取得之犯罪所得混同，原判決認可予完全扣除，尚有未恰。從而，原判決就德易達公司之沒收諭知既有違誤，德易達公司上訴意旨雖僅就前開⑴部分予以指摘，然沒收部分為德易達公司上訴效力所及，且與德易達公司之違法行為及罪刑可分別觀察，爰僅就原判決關於德易達公司沒收部分予以撤銷改判。四、沒收：（一）按105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵（最高法院108年度台上字第12號判決意旨參照）。至於為履行對被害人之債務所為之給付」，則應予扣除，業見前述。（二）德易達公司之辯護人為德易達公司主張：⑴附表二實際上係德芮達公司販賣予德易達公司後，再由德易達公司賣出，為「左手（德芮達公司）販賣予右手（德易達公司）」，此部分之犯罪所得自應在德芮達公司部分沒收，而非對德易達公司沒收；⑵德芮達公司所銷售如附表三所示之產品，其實已包含德易達公司銷售之附表四，原判決對德芮達公司沒收附表三，又對德易達公司沒收附表四，係重複沒收云云。惟查：１．德易達公司與德芮達公司係二家財務獨立之公司，業見前述，其等間之關係為德芮達公司為德易達公司之股東，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（見本院卷第181頁至第183頁）。而： ⑴張詠詠於調詢及偵訊證稱：我兼辦德芮達公司與德易達公司的人事及會計業務，德易達公司的產品比較偏醫療類，例如會幫醫生設計定位板等顱顏面手術輔助器械，設計後再委託德芮達公司印製，德芮達公司主要是代理販售3D列印機台例如EOS、DWS、OBJECT等國外品牌，削骨導板、定位板是由德芮達公司製造後販售給德易達公司，再由德易達公司轉售出去，可以從德芮達公司的銷售紀錄與德易達公司的銷售單日報表合在一起看；SP軟體是醫療設計軟體，德芮達公司進口買入正式版序號，再轉賣給德易達公司，德芮達公司出售給德易達公司的價格在24萬元至27萬元，德易達公司出售給客戶的價格則為38萬元至40餘萬元，對象主要是整形診所；而切割導板跟定位導板是在做正顎手術使用，德易達公司有幫醫生設計定位板的圖面，再由德芮達公司印製，所以二間公司都會有這個品項，德易達出售給客戶的定位板含稅售價1萬7500至3萬3000元不等，比較常合作的診所價格會比較低，德芮達公司出售定位板給德易達公司目前大約6000元，削骨導板則為5714元等語（見他字第5450號卷㈠第221頁至第233頁，他字第5450號卷㈡第103頁至第105頁）。 ⑵曾蕙珍於調詢及偵訊時證稱：我是德芮達公司會計主任、會計經理，德芮達公司向國外訂購「SIMPLANT O&O」及「SIMPLANT PRO」軟體後，都是銷售給德易達公司，由德易達公司再銷售給下游的客戶，但因為我不負責德易達公司的記帳，所以我不清楚德易達公司是賣給哪些客戶，這要登錄公司的系統去看或問德易達公司的會計張詠詠比較清楚；定位板、削骨導板等醫療器材，都是德芮達公司接受客戶的訂單後，依照客戶的需求依個案生產製造再銷售給客戶的，都是德易達公司向德芮達公司下的訂單，由德芮達公司生產製造銷售給德易達公司等語（見他字第5450號卷㈠第244頁至第252頁，他字第5 450號卷㈡第109頁至第112頁）。 ⑶張汎駿於偵訊具結證稱：德易達公司是德芮達公司於104 年3月間成立的公司，德芮達公司持有一部分德易達公司股份，總經理都是由邱雲堯擔任，實際負責這二家公司的各項營運，我是德易達公司的業務主任，主要業務為開發診所及醫院的客源、維護與客戶良好的關係、向客戶介紹公司產品、參加醫療展會、醫院內部的晨會、向客戶報價、醫療產品的銷售、出貨安排、收取貨款及售後服務，德芮達公司算是德易達公司的供貨商，德易達找訂單，德芮達負責生產等語（見他字第5450號卷㈡第121頁至第122頁）。 ⑷曾國恩則於偵訊具結證稱：我於95年到德芮達公司，一開始是擔任設計師，約於97年間業務換成3D印表機之操作員及輸出圖樣之設計師，97、98年間德芮達公司開始引進「SimPlant Pro」（中文稱「欣植樂」）等醫療相關軟體，我的頭銜從德芮達公司搬遷到土城後，變成為3D設計總監，德易達公司營業項目為製造美容整形的客製化產品，如整型用的削骨導版、客製化植入物、正顎手術用之Wafer咬合板，削骨導板及定位板是104年德易達公司草創初期規劃設計，一般的情況是德易達公司接單及設計，交由德芮達公司生產製造，再交回德易達公司出貨等語（見他字第5450號卷㈡第127頁至第131頁）。是由上開張詠詠、曾蕙珍、張汎駿、曾國恩等人之證詞可知，德芮達公司與德易達公司在銷售上絕非僅僅係辯護人所主張之「左手（德芮達公司）販賣予右手（德易達公司）」（見本院卷第84頁）之單純銷售流程；再對照前揭卷附之德芮達公司電腦資料、德易達公司進銷單日報表等扣案之文件資料可知，德易達公司向德芮達公司購入如附表二、四所示之產品後，確實有再提高價格後販出予如附表二、四所示之買受人。２．德芮達公司向衛福部申請醫療許可證所檢附之仿單中，定位板於適應症部分即載明：「每次所產出之定位板，皆屬於單次使用且符合病患與診療過程之客製化產品」（見他字第5450號卷㈠第79頁），削骨導板於仿單上之適應症載明：「此產品屬客製化且只供單次使用產品」（見他字第5450號卷㈡第55頁），則依德芮達公司之產品仿單說明，佐以前揭張詠詠、曾蕙珍、張汎駿、曾國恩等人之證述及邱雲堯之供述可知，削骨導板及定位板均係專屬個人之客製化產品，即非一般商品係由工廠依同一板模大量生產製造而販賣，係整型醫師或牙醫師針對特定病患之個人臉型外觀等需改善之部位所經實際依個人化測量後向德易達公司下訂，德易達公司再交由德芮達公司生產之產品，德芮達公司亦非僅出貨予德易達公司，是如附表四編號1至235所示，顯均係德易達公司依據各醫師為特定病患量身打造。至於如附表四所示內容雖有多筆項目看以為同一病患，然曾蕙珍就此部分亦於調詢時證稱：這是德芮達公司系統的問題，只要一個品項的銷售紀錄太多，系統在列印時就會切割成好幾個部分，但這只要往上對應到上一頁就可以知道它銷售的產品編號及銷售的品名了，以提示的德芮達公司電腦資料為例，從第7頁「單據日期2015/4/30、單據號碼IZ0000000000」到第8頁「單據日期2015/8/31、單據號碼IZ0000000000」，往上對應就全部都是「產品編號BT-403406，欣美樂定位板G」的銷售紀錄，但因為公司的系統只會抓第一筆銷售紀錄的患者名稱，所以銷售品名後面的患者名稱應該要忽略不看，並不是代表下面所有的產品都是為同一個患者生產製造的等語（見他字第5450號卷㈠第2 52頁）。３．從而， ⑴邱雲堯以德易達公司名義販賣如附表二所示之SP軟體予如附表二所示之買受人，取得共237萬2225元，而德易達公司係以每套24萬至27萬元之價格向德芮達公司購得，業見前述，因此部分並無電腦資料扣案，本院以最有利於德易達公司之計算方式，即每套SP軟體向德芮達公司取得之金額為27萬元，乘以如附表二所示之六套，得出德易達公司經扣除為履行對被害人之債務所為之給付162萬元（計算式：27萬6＝162萬）後，德易達公司因違法行為所得之犯罪所得應為75萬2225元（計算式：2,372,225－1,620,000＝752,225）。又因德易達公司於案發後已與如附表二編號1所示之銘妍診所達成和解並退回購買款項38萬元，有德易達公司提出之轉帳傳票、付款聯及匯款申請書代收入收據影本各一紙在卷可佐（見原審易字卷㈠第445頁、第447頁），可認德易達公司就如附表二編號1所示之犯罪所得，業已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，就此部分之犯罪所得9 萬1905元自不予宣告沒收，故僅就附表二編號2至6部分沒收其犯罪所得66萬320元（計算式：752,225－91,905＝ 660,320）。 ⑵邱雲堯以德易達公司名義販賣如附表四所示之定位板、削骨導板予如附表四所示之買受人，取得共437萬9667 元，而德易達公司就定位板、削骨導板基本上係以每個6000元、5714元向德芮達公司購得，偶會有折扣價，經對照扣案之德芮達公司銷售資訊分析明細表（見他字卷㈡第171頁至第182頁），得出德易達公司經扣除為履行對被害人之債務所為之給付222萬7007元（詳如附表四之買入金額欄及備註欄所載）後，德易達公司因違法行為所得之犯罪所得應為215萬2660元（計算式：4,379,667－2,227,007＝2,152,660）。又因如附表四編號90、91 、156、160、161所示部分德易達公司係以優惠價格3000元售出，故此部分之買入價格以最有利於德易達公司之認定，即認德易達公司係以3000元取得而未得利（詳如附表四備註欄所載）。 ⑶是以，德易達公司就未扣案之銷售SP軟體犯罪所得66萬3 20元，及未扣案之銷售定位板、削骨導板之犯罪所得215萬2660元，總計281萬2980元（66萬0320元＋215萬2660 元），均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收（現金並無不宜沒收之問題）時，追徵其價額。（三）至新北市調處調查官於106年12月7日10時3分許，在德易達公司執行搜索扣得如附表六所示等物，均為與德易達公司所營事業有關之營運文件資料，而非供本案犯罪所用或直接所生之物，且卷內並無其他積極證據足認與本案犯行有關，亦非屬違禁物性質，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　17　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官張紹省法　官遲中慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄭巧青中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑依據之法條：藥事法第84條 Ⅰ 未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 Ⅱ 明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 Ⅲ 因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。

臺灣高等法院108年度上易字第1659號

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