臺灣高等法院108年度上易字第373號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第373號上　訴　人即　被　告　陳銘淇上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第784 號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵續字第443 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳銘淇意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、陳銘淇明知其本人已債務纏身，實際上並無清償債務之資力或能力，且可得而知高宏謀（所涉幫助詐欺取財部分，業經臺灣桃園地方法院以108 年度易字第186 號判決判處有期徒刑10月）所交付如附表所示13張支票均係無法兌現之支票（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於民國103 年9 月至同年10月間，先後持如附表所示13張支票，在徐榕晟位在桃園市○○區○○路00巷00號住處，向徐榕晟佯稱其承接工程需資金周轉，系爭如附表所示13張支票為其所施作工程之營造商所簽發並交付云云，並簽發票號為CH789093號、發票日期為103 年2 月8 日、票面金額為新臺幣（下同）30萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）及陸續交付如附表所示13張支票予徐榕晟作為還款之擔保，而以預扣利息之方式，接續向徐榕晟借款，致使徐榕晟誤認陳銘淇有還款能力，可以如期返還借款而陷於錯誤，陸續將如附表所示「告訴人實際交付之款項」欄所示金額，共計268 萬元交付予陳銘淇。嗣因如附表所示13張支票自103 年11月5 日起屆期經提示均遭退票，徐榕晟始知受騙。二、案經徐榕晟訴請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及上訴人即被告陳銘淇（下稱被告）對本院提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：被告雖未於本院最後審理時到庭，惟依其之前陳述，固坦承先後持系爭本票及如附表所示13張支票向告訴人徐榕晟借款，合計超過268 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊拿鋐錪工程行老闆高宏謀交付之客票向告訴人借款，之前有過差不多10張，伊在如附表編號1 至3 所示支票跳票當日也有把票面金額如數給告訴人，伊沒有詐欺的犯意云云。經查：㈠被告於103 年9 月至同年10月間，先後持如附表所示13張支票，在告訴人位在桃園市○○區○○路00巷00號住處，向告訴人稱其承接工程需資金周轉，系爭如附表所示13張支票為其所施作工程之營造商所簽發並交付云云，並簽發系爭本票及陸續交付如附表所示13張支票予告訴人作為還款之擔保，而以預扣利息之方式，接續向告訴人借款，告訴人陸續將如附表所示「告訴人實際交付之款項」欄所示金額，共計268 萬元交付予被告；如附表所示13張支票自103 年11月5 日起屆期經提示均遭退票等事實，為被告於本院所不爭執（見本院卷第82至84、104 至106 、111 、138 至140 頁），核與告訴人於偵查及原審指訴情節大致相符（見他卷第23頁、原審卷第57至61、66頁反面至67頁），復經證人即誼毅有限公司負責人潘衍辰、證人即昇堡興業有限公司負責人許順耕於警詢時證述屬實（見偵續卷第28至29、37至38頁），並有如附表所示13張支票正反面、臺灣票據交換所退票理由單及本票（以上均影本）、財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）業務服務部106 年6 月30日新光銀業務字第1066001560號函及檢附公司登記資料查詢、存款業務往來資料、開戶資料、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）景美分行106 年7 月17日北富銀景美字第1060000022號函及檢附勝樺國際公司基本資料、經濟部網站公司登記解散資料、遠東國際商業銀行106 年7 月7 日（106 ）遠銀詢字第0001118 號函、國泰世華商業銀行板橋分行106 年7 月3 日國世板橋字第1060000073號函及檢附商業登記資料及負責人相關聯絡資料、第一商業銀行（下稱第一銀行）埔墘分行106 年6 月28日一埔墘字第00072 號函及檢附商業登記資料、相關基本資料、華南商業銀行桃園分行106 年6 月28日華桃存字第106399號函及檢附泰昕企業有限公司之公司基本資料查詢、上海商業儲蓄銀行文山分行106 年7 月25日上文山字第1060000016號函及檢附瀚瑋照明有限公司商業登記資料、桃園地檢署檢察官105 年度偵緝字第882 號、105 年度偵字第00000 號起訴書、臺灣桃園地方法院106 年度原易字48號刑事判決及法務部- 票據信用資訊連結作業查詢等件在卷可參（見他卷第5 至8 、31、39至52頁、偵續卷第78至83、98至109 頁反面、117 、118 、128 至133 、174 至248 頁反面、256 至260 頁反面），應堪以認定。㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查： ⒈證人即告訴人於原審證稱：伊跟被告是朋友，但與高宏謀不熟。被告有向伊借過錢，高宏謀沒有向伊借過錢。當初被告來找伊時，問伊是怎麼爬起來的，伊就把伊的情形跟被告說，被告就說伊是他的恩人，希望伊可以幫忙他，以後伊需要他的時候，他一定幫伊。他說他自己要做工程，但是沒有錢，做了工程款跟伊換現金，伊說可以直接存到伊戶頭，但因為他要發工錢，被告有說他在哪一間公司做，伊因為信任他，所以才把伊跟朋友借的錢週轉給他。被告就是拿附表所示的公司票跟伊借款，他說他在做工程，還有拍工程現場照片給伊看，說工程進度如何等等，說支票是營造商開給他的。如果被告沒有提供伊支票，伊是不會放款給被告的，因為他有做工程才有賺錢，也才能還錢，他沒有工程要怎麼還？伊跟高宏謀完全沒接觸過等語綦詳（見原審卷第57至59頁反面）；又證人高宏謀於原審亦證稱：伊於103 年從事建築水電工作，公司名稱為鋐錪工程行，該鋐錪工程行是伊與被告還有2 個同事，總共4 個人一起合夥。在103 年時，鋐錪工程行有好幾個工地，但與奕湘企業有限公司、勝樺國際有限公司、維多企業有限公司、泰昕企業有限公司、昇堡興業有限公司、誼毅有限公司、瀚瑋照明有限公司都沒有往來之情形。因為伊幫被告處理債務，要發薪水不夠錢，有出現現金週轉不靈的狀況。伊不曾請被告幫伊調現，也沒有跟告訴人借錢或拿票調現等語（見原審卷第65至66頁）。又被告借款時係向告訴人佯稱系爭如附表所示13紙支票為其施作工程之營造商所簽發並交付等語，而其或高宏謀所經營之鋐錪工程行與如附表所示支票之發票人間均無業務往來之情形等情，業據證人即告訴人、高宏謀於原審證述明確，業如前述，則被告顯係持如附表所示13紙支票，向告訴人施以詐術而為借款行為，其辯稱其無不法所有意圖，顯不足採。 ⒉被告雖另辯稱：伊在如附表編號1至3所示支票跳票當日也有把票面金額如數給告訴人云云。惟證人即告訴人於原審證稱：針對這個跳票的錢，被告中間有還給伊2 張票款，一張20幾萬在伊店裡，另一張票是在天津街，他拿給伊之後，馬上他就說這張票他想要過關，等於說他拿給伊後，馬上又把錢拿走了，利息錢算給伊。附表所示13張支票跳票以後，被告曾還伊1張支票23萬多元，但這張票並不在附表所示13張支票內等語（見原審卷第59、61頁正反面），而被告於本院審理時亦自承：伊拿不出伊清償的證明等語（見本院卷第141 頁），則被告空言辯稱其業已清償如附表編號1 至3 所示支票款項，顯屬無稽，不足採信。 ⒊至於證人陳璁錡雖於原審證稱：伊在高老闆（指高宏謀）那邊工作2 個多月，不到3 個月，與被告是同事關係。103 年那時候要發薪水沒錢，高老闆叫伊開車載被告去華勛社區的保齡球館，被告拿支票去，伊沒上去，在車上等他。另外，有一次下班後伊有開車載被告去找告訴人，但是伊不知道是不是拿錢。伊不知道被告有跟告訴人借錢的事情，那次去也是把車開到那邊，被告上去，伊在車上等他而已，伊也不知道他跟誰借的，也不知道被告跟高老闆的關係等語（見原審卷第62至63頁）；另證人陳志昇於原審雖證稱：伊跟被告、高宏謀都是老闆跟工人的關係，伊算是在他們那邊的工人，之前領錢都是高先生給的，後來有一次是被告發薪水給伊。伊不知道高宏謀是否有拿支票給被告，但是伊有聽說被告去找「阿志哥」（即告訴人）借錢來發薪水等語（見原審卷第63頁反面、64頁），則證人陳璁錡、陳志昇2 人前開證述，均無法證明被告持如附表所示13張支票向告訴人借款後，究竟有無將該等款項交付予高宏謀，是證人陳璁錡、陳志昇2 人前開證述均無法作為有利被告之認定依據。㈢起訴書雖認被告與高宏謀2 人就本件詐欺犯行，有犯意聯絡與行為之分擔，惟此為證人高宏謀所否認，參以證人即告訴人於原審證稱：持如附表所示之支票向其調現之人係被告，而非高宏謀，借錢時，被告亦未提及是高宏謀要借的。被告於第1 張支票退票後推說票是高宏謀收的，是高宏謀請他來跟其借錢，但高宏謀與伊並不認識，伊也與高宏謀完全沒接觸過等語明確（見原審卷第58至59頁），故本件並無積極事證足認高宏謀亦有參與本件被告向告訴人詐欺取財之犯行，此外，亦無其他積極事證或間接事證，足認高宏謀與被告間具有詐欺取財之犯意聯絡。是本件依檢察官所提卷內之事證，尚難認定高宏謀與被告間有意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，僅能認定本件係被告單獨對告訴人實施上述詐欺取財犯行。而高宏謀因提供如附表所示13張支票予被告持以施詐告訴人，所涉幫助詐欺取財部分，亦由原審另案（108 年度易字第186 號）判處有期徒刑10月，附此敘明。㈣綜上，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係於密切接近之時間，先後持系爭本票及如附表所示13張支票詐騙告訴人，是告訴人陷於錯誤而為多次借款，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告之犯罪所得共計為268 萬元，原審誤認為250 萬元，致其犯罪事實之認定及相關沒收之諭知，均有未當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決沒收金額過高云云，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取錢財，明知本身債務纏身，並無還款之資力或能力，且可得而知如附表所示13張支票均係無法兌現之支票，竟萌生貪念，持系爭本票及如附表所示13張支票，佯向告訴人調現，致告訴人陷於錯誤，陸續交付268 萬元予被告，犯後否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，態度難謂良好，兼衡其素行（見本院被告前案紀錄表附於本院卷第49至51頁）、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害、高職畢業之智識程度（見被告個人基本資料查詢結果附於本院卷第57頁）、於原審自承案發時從事水電工作（見原審卷第75頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見偵緝卷第6 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。㈢沒收： ⒈按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告為本件詐欺取財犯行所詐得之款項共計為268 萬元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額。四、本院於108 年9 月4 日審理時，當庭諭知被告本件定於108 年10月9 日上午9 時30分續行審理，有本院當日審判筆錄在卷可稽（見本院卷第141 頁），其經合法傳喚，並未於審理時期日到庭，而被告雖於108 年10月15日提出記載其罹患「角膜炎，右側眼角膜異物之初期照護」之朱智盟眼科診所診斷證明書1 份（見本院卷第173 頁），惟本院審核其檢附之前開診斷證明書，認被告尚無不能到庭之情事，參以被告現係居住在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓，卻前往遠在桃園市○○區○○路000 號之朱智盟眼科診所就醫，顯見被告之身體狀況並非不能於審理期日到庭應訊，故被告所提前開診斷證明書並不足作為其無法到庭之正當理由，仍應認被告係無正當理由而未不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 30 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。書記官李佳姿中華民國 108 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌─┬───────┬────────┬────────┬─────┬─────┬─────┐ │編│發票日期│ 付款人 │發票人 │支票號碼 │ 票面面額 │告訴人實際│ │號│ │ │ │ │（新臺幣）│交付之款項│ │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │103 年11月15日│遠東國際商業銀行│奕湘企業有限公司│CS0000000 │163,000元 │138,500元 │ │ │ │板橋中正分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │103 年12月5 日│臺灣銀行新店分行│勝樺國際有限公司│AH0000000 │268,000元 │227,800元 │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │103 年12月9 日│台北富邦銀行景美│勝樺國際有限公司│CM0000000 │233,000元 │198,000元 │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │103 年12月12日│新光銀行復興分行│維多企業有限公司│FC0000000 │275,000元 │233,700元 │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │5 │103 年12月15日│台北富邦銀行景美│勝樺國際有限公司│CM0000000 │178,000元 │151,000元 │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │6 │103 年12月26日│華南商業銀行桃園│泰昕企業有限公司│KD0000000 │285,000元 │242,000元 │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │7 │103 年12月26日│華南商業銀行桃園│泰昕企業有限公司│KD0000000 │253,000元 │215,000元 │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │8 │103 年12月30日│華南商業銀行桃園│泰昕企業有限公司│KD0000000 │253,200元 │215,000元 │ │ │ │分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │9 │104 年1 月6 日│第一銀行埔墘分行│昇堡興業有限公司│VB0000000 │261,000元 │221,000元 │ │ │ │ │（起訴書附表誤載│ │ │ │ │ │ │ │為昇寶興業有限公│ │ │ │ │ │ │ │司） │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │10│104 年1 月9 日│第一銀行埔墘分行│昇堡興業有限公司│VB0000000 │248,000元 │210,000元 │ │ │ │ │（起訴書附表誤載│ │ │ │ │ │ │ │為昇寶興業有限公│ │ │ │ │ │ │ │司） │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │11│104 年1 月15日│國泰世華商業銀行│誼毅有限公司 │CP0000000 │248,000元 │210,000元 │ │ │ │板橋分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │12│104 年1 月23日│上海商業儲蓄銀行│瀚瑋照明有限公司│WSA0000000│237,000元 │200,000元 │ │ │ │文山分行 │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────────┼────────┼─────┼─────┼─────┤ │13│104 年2 月5 日│上海商業儲蓄銀行│瀚瑋照明有限公司│WSA0000000│257,200元 │218,000元 │ │ │ │文山分行 │ │ │ │ │ └─┴───────┴────────┴────────┴─────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院108年度上易字第373號

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