臺灣高等法院108年度上易字第475號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第475號上　訴　人
即　被　告　尤育岑

上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審易字第2070號，中華民國108 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第2923號、第8666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一之（一）暨定執行刑部分均撤銷。
尤育岑犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾柒萬陸仟玖佰零柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、尤育岑前因業務侵占案件，經本院以98年度上易字第1690號判決判處有期徒刑6 月（計2 罪），應執行有期徒刑10月，緩刑3 年確定，嗣經臺灣士林地方法院以101 年度撤緩字第115 號裁定撤銷上開緩刑之宣告，而於民國104 年5 月26日易科罰金執行完畢，詎其仍不知悔改，竟分別為下列行為：㈠尤育岑自103 年8 月1 日起在威翔公寓大廈管理有限公司（以下稱威翔公司）任職，並派駐至名峰天下社區（以下稱名峰社區）擔任主任，負責該社區之行政作業及收取該社區之管理費、住戶裝潢保證金等費用，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法之所有，自103 年8 月1 日起至105 年3 月27日止，利用其職務之便而代收款項之機會，接續將其因業務上所收取之管理費合計為新臺幣（下同）0000000 元、住戶裝潢保證金60000 元等費用，未依規定繳回社區而挪作己用，以將該等款項侵占入己，嗣因威翔公司發覺有異，經清查後始悉上情。
㈡尤育岑自105 年12月14日起在齊家公寓大廈管理維護有限公司（以下稱齊家公司）任職，並派駐至躍淡水社區擔任總幹事，負責管理該社區之各項事務支出及收取該社區之管理費、住戶裝潢保證金等費用，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於如附表一、二所示之時間，利用其職務之便而代收、領用款項之機會，接續將其因業務上所收取如附表一所示住戶裝潢保證金（各筆款項之收費日期及金額均詳如附表一所示，共計為新臺幣【下同】300000元）、依躍淡水社區相關流程簽核後所領用之如附表二所示之社區基金（共計765950元），未依規定繳回社區及支付廠商費用而挪作己用，以將該等款項侵占入己，嗣因齊家公司發覺有異，經清查後始悉上情。
二、案經威翔公司及齊家公司告發而由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序中表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第34至35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告尤育岑於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署106 年度他字第4668號卷【以下稱他4668卷】第118 至120 頁，臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第2923號卷【以下稱偵2923卷】第16至17、24至26頁，原審卷第50、98、104 、106 至107 頁，本院卷第36頁），復經證人即齊家公司人員柯忠佑、躍淡水社區財務委員蔡聖歆及威翔公司人員李筱柔於偵查中證述在卷（見他4668卷第34至35、81至82頁，偵2923卷第17至18頁，臺灣士林地方檢察署107 年度他字第1064號卷【以下稱他1064卷】第17、22、25頁，臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第8666號卷【以下稱偵8666卷】第13頁），並有名峰社區日記帳、單據資料、管理委員會收款明細表、裝潢保證金收據、被告立具之切結書與本票影本、名峰社區管理委員會存摺封面與存摺交易明細（以上見偵8666卷第15至623 、637
至641 、643 至670 頁）、被告之工作人員履歷表、躍淡水社區管理委員會支出憑證粘存單、永大機電工業股份有限公司統一發票、齊家公寓大廈管理維護有限公司及齊家保全股份有限公司請款單、躍淡水社區管理委員會支出憑證粘存單2 份、齊家保全股份有限公司統一發票、齊家公寓大廈管理維護有限公司統一發票、育鼎消防工程行請款單2 份、躍淡水社區管理委員會支出憑證粘存單、收據、躍淡水社區管理委員會簽單、收據、偉鉅國際實業有限公司估價單、淡水第一信用合作社帳戶交易明細資料、齊家公寓大廈管理維護有限公司及齊家保全股份有限公司請款單、躍淡水社區管理委員會支出憑證粘存單2 份、齊家保全股份有限公司統一發票、齊家公寓大廈管理維護有限公司統一發票、被告所立具之切結書及自白書、躍淡水社區管理委員會會簽單5 份、躍淡水社區管理委員會專用收據10份、躍淡水社區管理委員會存摺封面及105 年11月17日開戶起至106 年10月27日帳戶存摺交易明細資料、躍淡水社區管理委員會支出憑證粘存單、匯出匯款條、被告至淡水第一信用合作社提款之監視器畫面影像擷圖、淡水第一信用合作社107 年1 月24日淡一信剛字第1070423-1 號函（以上見他4668卷第5 至22、40、43至79、83至84、121 至123 、127 頁，本院卷第28頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠查被告於事實欄所示之時間分別受僱於威翔公司及齊家公司，並派駐在名峰社區及躍淡水社區擔任主任及總幹事，負責管理該社區之各項事務支出及收取該社區之管理費及住戶裝潢保證金等費用，為從事業務之人，核被告將所收取及領用之上開款項予以侵占入己之行為，分別係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又其分別於如事實欄一之㈠、㈡所示之時間先後多次將各筆款項侵占入己之行為，各別侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應就其所為如事實欄一之㈠、㈡所示之行為，分別論以接續犯。又被告所為如事實欄一之㈠、㈡所示犯行（計2 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯；而行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件，最高法院95年度台上字第7346號判決要旨可資參照。查被告前因業務侵占案件，經本院以98年度上易字第1690號判決判處有期徒刑6 月（計2 罪），應執行有期徒刑10月，緩刑3 年確定，嗣經臺灣士林地方法院以101 年度撤緩字第115 號裁定撤銷上開緩刑之宣告，並於104 年5 月26日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；而本案被告所為上開業務侵占犯行之犯罪時間分別係自103 年8 月1 日起至105 年3 月27日止、自106 年3 月30日起至106 年10月3 日止，業經本院認定如前，是被告前開業務侵占案件執行完畢之時間，縱係在本件事實欄一之㈠所示業務侵占行為繼續中，揆諸前揭之說明，本案仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告先後於前開業務侵占案件執行期間及執行完畢後即再為本案業務侵占犯行，且犯罪手法相類，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。公訴意旨漏未以累犯論處，尚有未洽。至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。
四、沒收：
㈠按被告為如事實欄一之㈠所示之行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2
）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1
規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。
㈡查被告侵占名峰社區管理費及裝潢保證金所取得之款項計為2761057 元，而上開款項事後由僱用被告之威翔公司代墊償還予名峰社區，被告則就此部分犯罪所得之款項於原審判決前陸續償還威翔公司574150元，此有被告所提出之107 年5
月28日切結書及分期還款存摺明細（見原審卷第63、73至79頁）在卷可參，並於原審判決前之108 年1 月12日給付5000元，另於108 年5 月10日再行給付5000元，亦有威翔公司人員李筱柔提出之還款明細表（見本院卷第43、44頁）在卷可稽，衡諸威翔公司係本於被告之僱主地位，因與被告對名峰社區負連帶賠償責任而先行代墊，且威翔公司於代為賠償名峰社區後，依法對被告仍有求償權，是被告就此部分之犯罪所得，除前述業已返還威翔公司之584150元可認合法發還予名峰社區而不得宣告沒收或追徵外，而就所餘0000000 元，尚未實際合法發還被害人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於事實欄一之㈠所示犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另被告侵占躍淡水社區之裝潢保證金及社區基金所得款項計為0000000 元，而上開款項事後由僱用被告之齊家公司代墊償還予躍淡水社區，此有躍淡水社區管理委員會與齊家公司之協議書、清償證明書（見他4668卷第130 至132 頁）在卷可稽，衡諸齊家公司係本於被告之僱主地位，因與被告對躍淡水社區負連帶賠償責任而先行代墊，且齊家公司於代為賠償躍淡水社區後，依法對被告仍有求償權，參以被告迄今尚未返還前開款項予齊家公司，亦未曾與齊家公司簽立和解書，亦有本院公務電話紀錄（見本院卷第25頁）在卷可參，是被告就此部分之犯罪所得，尚難認業已「實際合法發還」被害人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3
項規定，於事實欄一之㈡犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1 第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。
五、上訴有無理由之判斷：
㈠原審以被告如事實欄一之㈡所示之業務侵占犯行事證明確，適用刑法第336 條第2 項、第47條第1 項、第38條之1 第1
項前段、第3 項等規定，並審酌被告先前已有一次業務侵占之前科，有上開前案紀錄表可考，猶不思循正當途徑獲取財物，反再次利用職務之便，挪用公款，造成躍淡水社區之財產損失，亦有負其職務上之忠誠，犯後雖坦承犯行，惟尚未與齊家公司和解，亦未賠償齊家公司分文，所侵占之款項計為0000000 元，金額甚高，犯罪情節不輕，另斟酌被告之年齡智識及生活經驗等一切情狀，量處如原審判決主文欄所示之刑，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持；又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，查原審判決就事實欄一之㈡所示犯行已就量刑事由詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡原審認被告如事實欄一之㈠所示之業務侵占犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然被告於前開行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行（詳如前述），依修正後刑法第38條之1 第5 項之規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，而本件犯罪所得於原審判決前已由被告返還579150元（原審漏未計入被告曾於108 年1 月12日償還5000元），並於108 年5 月10日再行返還5000元，業經本院認定如前，則就此部分犯罪所得自不得宣告沒收或追徵，原審疏未詳予審認而併予宣告沒收，即有未洽；被告上訴意旨所指本案量刑過重等節，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有業務侵占之前案紀錄，仍不知悔悟，利用職務之便侵占名峰社區高達276 萬1057元之款項，所為俱屬非是，然考量其於犯後尚能坦承犯行，並已返還威翔公司之部分代墊款，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、職業、被害人所受之損害及所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就其撤銷改判部分與上訴駁回部分合併定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。至被告雖請求本院為緩刑之諭知，然被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行紀錄，核與刑法第74條第1 項所規定之要件不符，自不得為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附表一：裝潢保證金
┌──┬────┬───────┬───────┐
│編號│時間 │金額（新臺幣）│備註 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 1 │106.3.30│3萬元 │B1-1F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 2 │106.6.1 │3萬元 │G1-10F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 3 │106.6.1 │3萬元 │G2-7F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 4 │106.6.7 │3萬元 │G2-4F住戶 │
│ │ │ │（起訴書誤載為│
│ │ │ │F2-4F住戶） │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 5 │106.6.10│3萬元 │G1-9F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 6 │106.6.11│3萬元 │G2-11F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 7 │106.7.2 │3萬元 │G2-9F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 8 │106.7.2 │3萬元 │G2-13F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 9 │106.7.10│3萬元 │F1-15F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ 10 │106.8.7 │3萬元 │G2-6F住戶 │
├──┼────┼───────┼───────┤
│ │總計 │30萬元 │ │
└──┴────┴───────┴───────┘

附表二：
┌──┬────┬───────┬─────────┐
│編號│時間 │金額（新臺幣）│備註 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 1 │106.8.3 │4萬2,000元 │7月永大機電工業股 │
│ │ │ │份有限公司之電梯保│
│ │ │ │養費 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 2 │106.8.3 │3萬2,950元 │7月育鼎消防工程行 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 3 │106.8.21│9萬5,000元 │偉鉅國際實業有限公│
│ │ │ │司之社區鐵捲門工程│
│ │ │ │費用 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 4 │106.9.1 │11萬9,700元 │8月齊家保全有限公 │
│ │ │ │司（起訴書誤載為齊│
│ │ │ │家公寓大廈管理維護│
│ │ │ │有限公司）之服務費│
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 5 │106.9.1 │17萬8,300元 │8月齊家公寓大廈管 │
│ │ │ │理維護有限公司（起│
│ │ │ │訴書誤載為齊家保全│
│ │ │ │股份有限公司）之服│
│ │ │ │務費 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 6 │106.10.3│11萬9,700元 │9月齊家保全有限公 │
│ │ │ │司（起訴書誤載為齊│
│ │ │ │家公寓大廈管理維護│
│ │ │ │有限公司）之服務費│
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ 7 │106.10.3│17萬8,300元 │9月齊家公寓大廈管 │
│ │ │ │理維護有限公司（起│
│ │ │ │訴書誤載為齊家保全│
│ │ │ │股份有限公司）之服│
│ │ │ │務費 │
├──┼────┼───────┼─────────┤
│ │總計 │76萬5,950元 │ │
│ │ │ │ │
└──┴────┴───────┴─────────┘