臺灣高等法院108年度上易字第587號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第587號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳張立

選任辯護人

連鳳翔律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第871 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署105 年度調偵字第597 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告陳張立為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除證據部分應補充「證人郭泰佑、張秀鈴、張秋月、游筱瑩於本院審理時之證述」外，其餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告於民國101 年起至103 年間，利用「生活藥妝小舖」網站，經營販賣商品，此情業據被告自承在卷，至於上開商品的來源，被告說明係源自其在告訴人PChome「永健生活保健藥局」網站下標購買約新臺幣（下同）56萬元、在123 藥局內以刷卡方式購買約12萬元、在123 藥局以支付現金方式購買65萬元，此為告訴人與被告進行對帳所得，且有「購買及賣出價格一覽表」、「店內現金消費總表」、「訂單明細」（調偵字第596 號卷一第46至82頁）等資料在卷可佐，原審於判決書理由欄四㈡之1 ，卻逕認「尚不足以證明被告所經營之生活小舖網站上販售之商品來自123 藥局或永健網路商店」，顯與被告之自承及卷內事證有間，認定有所違誤。況且，原審如認上開被告、告訴人陳述與購買藥品或訂單、發票尚不足證明，大可訊問告訴人就此有何電腦資料或發票足堪補足，原審卻怠而為之，顯有疏於調查之違誤。

㈡被告有調整價格123 藥局商品之權限，此情業分為證人許順安、劉惠娟、劉桂嬑分別於原審審理同證在卷，確認被告有調整價格之權限。原審不僅未能明查123 藥局商品之價格輸入及修改訂價方式，僅需以員工帳號及密碼即可完成設定及變動程序，反遽認被告並無修改之權限及能力，亦與卷內事證有違。況且，原審於判決書理由欄四㈡之2 逕以「告訴人迄今仍未提出電腦更改之證據，是起訴書認被告有調整電腦內商品價格之權限一節，無從採信。」，亦有怠於諭令告訴人補足相關事證，顯亦有未盡調查能事之違誤。

㈢被告自123 藥局商品取得之商品，係以遠低於原訂價取得，其原因，或辯稱為係遭告訴人迫令以到期或過期商品抵充薪資，或係以訂價75折員工價格取得云云，惟被告所謂以商品抵充薪資部分，被告迄今未提出任何具體佐證外，被告於原審108 年1 月3 日審理時，接受檢察官詢問時，對此爭點，先稱「（檢察官問：起訴書附表一36項，哪幾項是你拿到扣抵薪資的商品？）大部分都是，有些已經記不清楚了，而且有沒有買我也不清楚，因為資料提供者是對方。」，後又再改稱「（檢察官問：所以檢察官請你確認哪些東西不是扣抵薪水的？）這個東西我沒有買回來過，都是網路上的客人過來買的，可能是當班的人是我，結帳的也是我，所以他們都算在我身上。真的是太久了，可是這邊我一看大部分就是機器去扣的，對方可能覺得我結帳價格太低就一起附上來。」等語，由此可證，被告對於實情為何均語焉不詳。另由告訴人、證人劉桂嬑等人於原審審理作證時均明確證稱並無抵充薪資之事，足見被告所辯應屬不實。再者，稽之起訴書附表一所示商品，遍及「港香蘭變大人」、「樂體舒」、「犀利士」、「舖美水性乳膏」、「幼兒成長奶粉」等物，係分專供男性、女性或幼童等不同需求者，被告既為正常男性，豈會願意以該等貨物折抵薪資，且該等貨品既係123 藥局販售不出去的到期或過期商品，被告收受該等物品後，又憑何能耐可以自行使用，甚或轉售、贈與他人，足徵被告所辯顯與事實有違。至於有關於起訴書附表一的36項商品，被告如係以訂價75折取得，依其所辯，按照常理，係先有商品的訂價，後才有依訂價的75折員工價購買，從而，依被告取得之價格反回推，訂價金額自然可以輕易計算得出。但依被告所取得價格回推「商品原始價格」時，例如：附表一編號18「幼兒成長奶粉」被告取得之價格為1000元，如以訂價75折取得的話，換算成原售價應為「1333元或1334元」，可知售價顯與一般商品標定為整數之售價方式有別；而附表一編號12「樂體舒糖漿」被告取得之價格為1400元，如以訂價75折取得，換算成原售價應為「1866.67 元或1867元」，可知售價非為整數，顯與一般商品訂價方式有別。就此，證人即告訴人許順安作證指證店內商品僅有食品類可以員工價購買等情，其員工價係為9 折，而非75折，是其所述顯與被告所辯不同，被告所辯是否可採，誠非無疑，況且，例如：附表一編號1 「港香蘭變大人」的訂價為3600元，被告取得價格為2100元，如其以訂價75折取得的話，應為2700元，就此被告顯獲取遠低於75折之600 元價差；附表一編號2 「樂體舒」的訂價為3500元，被告取得價格為2250元，如其以訂價75折取得的話，應為2625元，就此被告顯獲取遠低於75折之375 元價差，在在可佐被告所辯並不足採信，原審卻亦逕認係被告係合法洽購系爭商品，亦有事實誤認之違誤。

㈣被告有於附表二之1 ⑴⑵⑶所示之時間，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品時，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品，暨被告有於附表二之2 所示之時間，於第三人訂購如附表二之2 所示之商品時，逕以低於售價9 折之員工價，在該永健網路商店與第三人成交，而購得如附表二之2 所示之商品等事實，業據告訴人指陳在卷。又證人即告訴人許順安於原審107 年4 月12日審理時作證稱：被告那個1 元商品的資料裡面，只有4 個人伊認識，是陳仙怡、劉春雄、靜傳師父、法藏寺的師父，其他的收貨人伊都不認識等語，而證人劉惠娟於同日作證稱：如果商品銷售1 元通常都是贈品，零成本，伊也不知道所謂的1 元商品是供作轉單寄送使用，而附表二之1 的商品，僅寫成醫療用品，伊完全不清楚到庭是什麼東西，伊也不知道被告為何要商品銷售用1 元，而就伊所認，「陳仙怡」並沒有用1 元來成交的等語，又證人劉桂嬑也證述其並不知道或聽說過所謂「1 元商品」，也不沒有遇過老闆叫其幫寄東西回鄉下等情，故可見被告係利用所謂「1 元商品」來將藥局商品轉售牟利無訛。然原審判決就此明顯之客觀證據，視而不見，遽認被告並無此犯行，判決有謬誤。

㈤綜上，原審判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：

㈠上開上訴意旨㈠至㈢指原審就起訴書附表一部分之無罪判決違誤云云，然查：

⒈起訴書指被告利用其有調整電腦內商品價格之權限及機會，以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，而取得如附表一所示之商品，致生損害於123 健康藥局，而涉犯背信罪嫌，首應證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確是當時告訴人許順安決定之價格。

⒉查起訴書附表一上開欄位內所載之價格金額，應是來自告訴人於106 年3 月28日提出刑事陳報狀所附附表一內記載之價格金額（調偵字第596 號卷三第400 頁）。然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判決可資參照），本件起訴書為補強告訴人指述價格金額之真實性，所提出之補強證據為證據清單編號3 由被告提出之「價格對照表」（偵字第22761 號卷二第333 至348 頁），起訴書主張：由該「價格對照表」可以證明附表一所示由告訴人決定之價格為真等語。

⒊但查：

⑴編號6 舒爽美水性乳膏部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是350 元（偵字第22761 號卷二第345 頁），並非如附表一編號6 「售價（許順安決定之價格）」欄記載之390 元。

⑵編號9 慧祐全膠囊部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是1500元（偵字第22761 號卷二第333 頁），並非如附表一編號9 「售價（許順安決定之價格）」欄記載之12000 元（且按：告訴人所指之「12000 元」其實是500 粒裝之價格，被告取得之價格「5400元」則是60粒之價格，詳如後述）。

⑶編號22步步勇部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是1250元（偵字第22761 號卷二第336 頁），並非如附表一編號22「售價（許順安決定之價格）」欄記載之1500元（即4500÷3 ＝1500）。

⑷編號23享速部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是2000元（偵字第22761 號卷二第338 頁），並非如附表一編號23「售價（許順安決定之價格）」欄記載之3000元。

⑸編號31鳳梨酵素部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是3000元（偵字第22761號卷二第344 頁），並非如附表一編號31「售價（許順安決定之價格）」欄記載之7000元（即14000 ÷2 ＝7000）。

⑹依上情形，難認上開由被告提出之「價格對照表」，足以作為告訴人指述之補強。

⒋再就告訴人所主張如附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格金額（調偵字第596 號卷三第400 頁），其自己有無提出佐據而論：

⑴關於編號6 、18、20、22、23、27、29、31、32、34部分，告訴人並無佐據。

⑵其餘部分，告訴人雖有提出佐證，然而，就編號9 慧祐全膠囊部分，其所指之「12000 元」其實是500 粒裝的價格，同表所載被告取得價格「5400元」則是60粒之價格（調偵字第596 號卷三第408 、441 頁）；又就編號10藤田鈣液劑部分，告訴人所指之「2800元」其實是3瓶的價格，同表所載被告取得價格「2550元」則是2 瓶之價格（調偵字第596 號卷三第410 、443 頁），告訴人竟執不同單位基礎之價格而為指述，其指述之可信性實有疑問。

⑶況且，其餘告訴人所提出之佐證，無非是123 健康藥局就同一品名在某個銷售時間點之銷售記錄報表（例如，其係提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表，以證明編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元）。然查，據證人郭泰佑於本院審理時證稱：我之前在123 藥局的分店順安藥局擔任藥師，也有負責銷售業務，我之前工作5 年，3 年前才離職；兩家藥局很近，只是在對街；我們雖然在不同藥局工作，但我們兩個人很熟，常常一起討論工作上的事情，尤其客人會在我們這兩家藥局詢價，所以我們會討論價格是否要統一等問題。廠商對於商品都有定價，但是我們藥局實際出售的售價是有彈性的，所以我跟被告常常會討論等語（本院卷一第231 至232 頁），可見123 健康藥局之商品售價並非始終一成不變。以附表一編號1 為例，單憑告訴人所提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表（顯示編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元），未必即可認定該商品在附表一編號1 之交易時間101 年8 月5 日時的售價亦確是1200元。尤其，在告訴人之指述已有前述可疑之情況下，更不應遽採為不利於被告之認定。

⒌據此，檢察官並無法證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確實是同表各該交易時間之售價，自無從證明被告有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行。

⒍何況，被告始終堅稱123 健康藥局的員工價是75折，而不是9 折。徵諸告訴人許順安於甫提起本案告訴不久，於103 年10月24日警詢時，曾指稱：我發現被告架設「生活藥妝小舖」網站，他賣的東西都是我們實體店面所賣之東西，經計算價值約有300 萬元，即使他全用員工價最低折扣75折算也要225 萬元，何況並不是全部貨品之員工折扣是75折等語（偵字第22787 號卷第9 頁），其於前揭警詢當時並不否認員工價是如被告所說的75折，依此，益徵被告是否有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行，猶有合理懷疑之處，尚難遽認其有公訴意旨所指之背信犯行。

⒎檢察官上訴意旨所舉之「購買及賣出價格一覽表」（調偵字第596 號卷一第40至41頁），是被告所提出其向PChome商店街「永健生活保健藥局」網站購入商品之價格，以及其在自己於露天「生活藥妝小舖」網站售出商品價格之一覽表，無關於起訴書附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格。又上訴意旨所舉之「店內現金消費總表」（按：即起訴書證據清單編號2 ，調偵字第596 號卷一第25至30頁），亦是被告所提出其在123 健康藥局店內以現金方式購買商品之總表，也無關於附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格。再者，上訴意旨所舉調偵第596號卷一第46至82頁之「訂單明細」，則僅是PChome商店街「永健生活保健藥局」的訂單明細，均不足以證明起訴書附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格具正確性。檢察官上訴意旨又指：被告有調整價格123 健康藥局商品之權限，此情業分為證人許順安、劉惠娟、劉桂嬑分別於原審審理同證在卷，確認被告有調整價格之權限云云，惟查，本件檢察官尚無法證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載價格之真實性，即已難以認被告有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行，此經本院詳述如前。上訴意旨復指：例如附表一編號1 「港香蘭變大人」的訂價為3600元（按：數量「3 」），被告取得價格為2100元（按：數量「3 」），如被告以訂價75折取得的話，應為2700元，就此被告顯獲取遠低於75折之600 元價差云云，但查，123 健康藥局之售價並非始終一成不變，依告訴人所提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表（顯示編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元），未必即可認定該商品在附表一編號1 之交易時間101 年8 月5 日時的售價亦確是1200元，本院已論述如前，在告訴人之指述已有前揭可疑，且缺乏足夠可信補強之情況下，不能遽認被告有公訴意旨所指之背信犯行。前開上訴意旨㈠至㈢所指各節認原審就起訴書附表一部分之無罪判決違誤云云，並不可採。

㈡上開上訴意旨㈣指原審就起訴書附表二之1 ⑴⑵⑶部分之無罪判決違誤云云，惟查：

⒈查被告就此被訴部分係辯稱：告訴人於100 年間時，即擁有3 家實體店面及1 家PChome網路商店「永健生活保健藥局」，101 年間，告訴人在露天拍賣平台開了第2 家網路商店，致訂單量增多，因平日只有1 人在123 健康藥局（實體店面）店內當班，不方便常跑郵局去寄送商品，所以就規劃在PChome「永健生活保健藥局」網站開設「1 元」的網頁，因為PChome有免費收送件，會到123 健康藥局收貨。在PChome「永健生活保健藥局」網站開設「1 元」網頁的品名是「醫療用品」，是將露天平台網路商店的訂單轉單至PChome「永健生活保健藥局」網路商店，以方便收送業務，此為「1 元商品」的由來。102 年10月間，告訴人在雅虎奇摩超級商城又成立了第3 家網路商店，雅虎奇摩平台的訂單也是沿用「1 元」轉單方式來收送貨品，初期依舊使用「醫療用品」的品名，約過1 個月後，因雅虎奇摩網路商店的訂單日益增加，為求區隔方便整理，於是另設「1 元賣場」，品名則是採用「奇摩訂單」，以與露天平台網路商店訂單區隔。自103 年1 月開始，123 健康藥局與台灣宅配通合作，宅配通人員會到123 健康藥局收貨，就再也無「1 元商品」等語，首應敘明。

⒉又查，起訴書附表二之1 ⑴的編號88至92「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「易利抗（草莓）」等，但其實在訂單明細上，都如同編號1 至87是寫「醫療用品」（只是編號88至92的訂單明細內備註事項會寫「易利抗（草莓）」等），此有訂單明細在卷可稽（調偵字第596 號卷三第522頁反面至第524 頁反面）；又起訴書附表二之1 ⑵的編號12、13、24（按：起訴書明顯係將編號24、25之商品名稱互調誤植）「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「樂體舒6+1（2 件）」等，但其實在訂單明細上，都如同編號1 至11、14至23、25、26是寫「特殊用途」（只是編號12、13、24的訂單明細內備註事項會寫「樂體舒6+1 （2 件）」等），此有訂單明細在卷可參（調偵字第596 號卷三第565 頁反面、第566 頁正面、第571 頁反面）；又起訴書附表二之1 ⑶的編號34、37、40至46、49、51、53、54「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「萃律檸檬果膠代謝酵素」等，但其實在訂單明細上，都如同其餘編號（除編號7 外）是寫「醫療用品」（只是編號34、37、40至46、49、51、53、54的訂單明細內備註事項會寫「萃綠檸檬果膠代謝酵素」等），此亦有訂單明細在卷可稽（調偵字第596 號卷三第587 頁正面、第546 頁反面、第548 頁正面、第549 頁反面至第552 頁反面、第554 頁正面、第555 頁正面、第556 頁正反面），上開事實亦應併說明。

⒊再者，起訴書附表二之1 ⑴的編號1 、4 、21、29、47、57、77部分，依告訴人於偵查中提出之訂單明細所示，成交價格並非「1 元」，此有訂單明細在卷可按（調偵字第596 號卷三第479 頁正面、第480 頁反面、第489 頁正面、第493 頁正面、第502 頁正面、第507 頁正面、第517頁正面），此等部分，公訴意旨指被告以自己名義訂購如附表二之1 ⑴所示商品時，違背其職務，逕以1 元之價格在PChome「永健生活保健藥局」網路商店下單得標，而購得如附表二之1 ⑴所示商品云云，與事實不符。

⒋又經本院詢問檢察官及被告、辯護人之意見後，隨機擇取起訴書附表二之1 ⑴⑵⑶內所載之「收貨人」，而傳喚證人張秀鈴（附表二之1 ⑴編號91）、張秋月（附表二之1⑵編號13）、游筱瑩（附表二之1 ⑶編號53）到庭，上開證人到庭時，均證稱有透網路購買商品（即分別如附表二之1 ⑴編號91、⑵編號13、⑶編號53所示商品），不認識被告陳張立，購買的價格不是1 元等語（本院卷二第105至108 頁），上開證人對於當時交易之詳情、透過哪個網站購買、確實之交易金額、付款方式等，雖均因時間相隔甚久，已難以明確證述，但其等當時購買之價格並非「1元」，則是極為明確的事。準此，實難認被告有公訴意旨所指「於附表二之1 ⑴⑵⑶所示之時間，利用其管理該永健網路商店之機會，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品時，違背其職務，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品，致生損害於永健網路商店」之背信犯行。

⒌檢察官上訴意旨雖指：證人即告訴人許順安於原審證稱：被告那個1 元商品的資料裡面，只有4 個人伊認識，陳仙怡、劉春雄、靜傳師父、法藏寺的師父，其他的收貨人伊都不認識等語，證人劉惠娟、劉桂嬑證稱：不知道所謂的「1 元商品」等語，故可見被告係利用所謂「1 元商品」來將藥局商品轉售牟利無訛云云，然查，檢察官所稱之「1 元商品」，是否確如起訴書所指是以「1 元」價格出售？顯然大有疑問，既難證明是以「1 元」價格出售，即無從認被告有公訴意旨所指之背信犯行。從而，前開上訴意旨亦非可採。

㈢上開上訴意旨㈣指原審就起訴書附表二之2 部分之無罪判決違誤云云，但查：

⒈查起訴書附表二之2 編號1 「上嵐赫本染髮劑」之交易，其實嗣已取消交易而並未成交，此有被告於原審提出被證23之該筆交易資料可證（原審卷一笫92至93頁），公訴意旨猶指此部分已以200 元之價格成交云云，並非事實。

⒉又查，起訴書指被告於附表二之2 所示時間，於第三人訂購附表二之2 所示商品時，違背其職務，逕以低於售價9折之員工價在PChome「永健生活保健藥局」網路商店與第三人成交，致生損害於該網路商店，而涉犯背信罪嫌，自應先證明附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格確是當時告訴人許順安決定之價格。而查，起訴書附表二之2 上開欄位內所載之價格金額，應是來自告訴人於106 年3 月28日提出刑事陳報狀所附附表記載之價格金額（調偵字第596 號卷三第581 頁）。但查，告訴人就其所主張如附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄之價格金額，並未提出佐證。且查，依證人郭泰佑於本院審理時之證述內容，足以見123 健康藥局之各項商品並非價格均不變動，業如前述，關於此點，由起訴書附表二之2 編號1 、2 所列交易商品同為「上嵐赫本染髮劑」，交易日期亦同，然單價金額卻有300 元、360 元（即2160÷6 ＝360 ）之2 種不同售價，益足為明證。從而，本件告訴人之指述並無足夠可信之補強證據，難認起訴書附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確實是同表各該交易時間之售價，則公訴意旨指被告於第三人訂購附表二之2 所示商品時，違背職務逕以低於售價9 折之員工價與第三人成交而犯背信罪云云，即屬無從憑信。故檢察官上訴指摘原審就起訴書附表二之2 部分之無罪判決違誤，亦不足採。

四、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。