臺灣高等法院108年度上易字第587號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第587號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　陳張立選任辯護人　連鳳翔律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第871 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度調偵字第597 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告陳張立為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除證據部分應補充「證人郭泰佑、張秀鈴、張秋月、游筱瑩於本院審理時之證述」外，其餘均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於民國101 年起至103 年間，利用「生活藥妝小舖」網站，經營販賣商品，此情業據被告自承在卷，至於上開商品的來源，被告說明係源自其在告訴人PChome「永健生活保健藥局」網站下標購買約新臺幣（下同）56萬元、在123 藥局內以刷卡方式購買約12萬元、在123 藥局以支付現金方式購買65萬元，此為告訴人與被告進行對帳所得，且有「購買及賣出價格一覽表」、「店內現金消費總表」、「訂單明細」（調偵字第596 號卷一第46至82頁）等資料在卷可佐，原審於判決書理由欄四㈡之1 ，卻逕認「尚不足以證明被告所經營之生活小舖網站上販售之商品來自123 藥局或永健網路商店」，顯與被告之自承及卷內事證有間，認定有所違誤。況且，原審如認上開被告、告訴人陳述與購買藥品或訂單、發票尚不足證明，大可訊問告訴人就此有何電腦資料或發票足堪補足，原審卻怠而為之，顯有疏於調查之違誤。㈡被告有調整價格123 藥局商品之權限，此情業分為證人許順安、劉惠娟、劉桂嬑分別於原審審理同證在卷，確認被告有調整價格之權限。原審不僅未能明查123 藥局商品之價格輸入及修改訂價方式，僅需以員工帳號及密碼即可完成設定及變動程序，反遽認被告並無修改之權限及能力，亦與卷內事證有違。況且，原審於判決書理由欄四㈡之2 逕以「告訴人迄今仍未提出電腦更改之證據，是起訴書認被告有調整電腦內商品價格之權限一節，無從採信。」，亦有怠於諭令告訴人補足相關事證，顯亦有未盡調查能事之違誤。㈢被告自123 藥局商品取得之商品，係以遠低於原訂價取得，其原因，或辯稱為係遭告訴人迫令以到期或過期商品抵充薪資，或係以訂價75折員工價格取得云云，惟被告所謂以商品抵充薪資部分，被告迄今未提出任何具體佐證外，被告於原審108 年1 月3 日審理時，接受檢察官詢問時，對此爭點，先稱「（檢察官問：起訴書附表一36項，哪幾項是你拿到扣抵薪資的商品？）大部分都是，有些已經記不清楚了，而且有沒有買我也不清楚，因為資料提供者是對方。」，後又再改稱「（檢察官問：所以檢察官請你確認哪些東西不是扣抵薪水的？）這個東西我沒有買回來過，都是網路上的客人過來買的，可能是當班的人是我，結帳的也是我，所以他們都算在我身上。真的是太久了，可是這邊我一看大部分就是機器去扣的，對方可能覺得我結帳價格太低就一起附上來。」等語，由此可證，被告對於實情為何均語焉不詳。另由告訴人、證人劉桂嬑等人於原審審理作證時均明確證稱並無抵充薪資之事，足見被告所辯應屬不實。再者，稽之起訴書附表一所示商品，遍及「港香蘭變大人」、「樂體舒」、「犀利士」、「舖美水性乳膏」、「幼兒成長奶粉」等物，係分專供男性、女性或幼童等不同需求者，被告既為正常男性，豈會願意以該等貨物折抵薪資，且該等貨品既係123 藥局販售不出去的到期或過期商品，被告收受該等物品後，又憑何能耐可以自行使用，甚或轉售、贈與他人，足徵被告所辯顯與事實有違。至於有關於起訴書附表一的36項商品，被告如係以訂價75折取得，依其所辯，按照常理，係先有商品的訂價，後才有依訂價的75折員工價購買，從而，依被告取得之價格反回推，訂價金額自然可以輕易計算得出。但依被告所取得價格回推「商品原始價格」時，例如：附表一編號18「幼兒成長奶粉」被告取得之價格為1000元，如以訂價75折取得的話，換算成原售價應為「1333元或1334元」，可知售價顯與一般商品標定為整數之售價方式有別；而附表一編號12「樂體舒糖漿」被告取得之價格為1400元，如以訂價75折取得，換算成原售價應為「1866.67 元或1867元」，可知售價非為整數，顯與一般商品訂價方式有別。就此，證人即告訴人許順安作證指證店內商品僅有食品類可以員工價購買等情，其員工價係為9 折，而非75折，是其所述顯與被告所辯不同，被告所辯是否可採，誠非無疑，況且，例如：附表一編號1 「港香蘭變大人」的訂價為3600元，被告取得價格為2100元，如其以訂價75折取得的話，應為2700元，就此被告顯獲取遠低於75折之600 元價差；附表一編號2 「樂體舒」的訂價為3500元，被告取得價格為2250元，如其以訂價75折取得的話，應為2625元，就此被告顯獲取遠低於75折之375 元價差，在在可佐被告所辯並不足採信，原審卻亦逕認係被告係合法洽購系爭商品，亦有事實誤認之違誤。㈣被告有於附表二之1 ⑴⑵⑶所示之時間，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品時，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品，暨被告有於附表二之2 所示之時間，於第三人訂購如附表二之2 所示之商品時，逕以低於售價9 折之員工價，在該永健網路商店與第三人成交，而購得如附表二之2 所示之商品等事實，業據告訴人指陳在卷。又證人即告訴人許順安於原審107 年4 月12日審理時作證稱：被告那個1 元商品的資料裡面，只有4 個人伊認識，是陳仙怡、劉春雄、靜傳師父、法藏寺的師父，其他的收貨人伊都不認識等語，而證人劉惠娟於同日作證稱：如果商品銷售1 元通常都是贈品，零成本，伊也不知道所謂的1 元商品是供作轉單寄送使用，而附表二之1 的商品，僅寫成醫療用品，伊完全不清楚到庭是什麼東西，伊也不知道被告為何要商品銷售用1 元，而就伊所認，「陳仙怡」並沒有用1 元來成交的等語，又證人劉桂嬑也證述其並不知道或聽說過所謂「1 元商品」，也不沒有遇過老闆叫其幫寄東西回鄉下等情，故可見被告係利用所謂「1 元商品」來將藥局商品轉售牟利無訛。然原審判決就此明顯之客觀證據，視而不見，遽認被告並無此犯行，判決有謬誤。㈤綜上，原審判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。三、經查：㈠上開上訴意旨㈠至㈢指原審就起訴書附表一部分之無罪判決違誤云云，然查： ⒈起訴書指被告利用其有調整電腦內商品價格之權限及機會，以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，而取得如附表一所示之商品，致生損害於123 健康藥局，而涉犯背信罪嫌，首應證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確是當時告訴人許順安決定之價格。 ⒉查起訴書附表一上開欄位內所載之價格金額，應是來自告訴人於106 年3 月28日提出刑事陳報狀所附附表一內記載之價格金額（調偵字第596 號卷三第400 頁）。然按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判決可資參照），本件起訴書為補強告訴人指述價格金額之真實性，所提出之補強證據為證據清單編號3 由被告提出之「價格對照表」（偵字第22761 號卷二第333 至348 頁），起訴書主張：由該「價格對照表」可以證明附表一所示由告訴人決定之價格為真等語。 ⒊但查： ⑴編號6 舒爽美水性乳膏部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是350 元（偵字第22761 號卷二第345 頁），並非如附表一編號6 「售價（許順安決定之價格）」欄記載之390 元。 ⑵編號9 慧祐全膠囊部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是1500元（偵字第22761 號卷二第333 頁），並非如附表一編號9 「售價（許順安決定之價格）」欄記載之12000 元（且按：告訴人所指之「12000 元」其實是500 粒裝之價格，被告取得之價格「5400元」則是60粒之價格，詳如後述）。 ⑶編號22步步勇部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是1250元（偵字第22761 號卷二第336 頁），並非如附表一編號22「售價（許順安決定之價格）」欄記載之1500元（即4500÷3 ＝1500）。 ⑷編號23享速部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是2000元（偵字第22761 號卷二第338 頁），並非如附表一編號23「售價（許順安決定之價格）」欄記載之3000元。 ⑸編號31鳳梨酵素部分，被告提出「價格對照表」上所載之「告訴人自訂的門市價格」是3000元（偵字第22761 號卷二第344 頁），並非如附表一編號31「售價（許順安決定之價格）」欄記載之7000元（即14000 ÷2 ＝70 00）。 ⑹依上情形，難認上開由被告提出之「價格對照表」，足以作為告訴人指述之補強。 ⒋再就告訴人所主張如附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格金額（調偵字第596 號卷三第400 頁），其自己有無提出佐據而論： ⑴關於編號6 、18、20、22、23、27、29、31、32、34部分，告訴人並無佐據。 ⑵其餘部分，告訴人雖有提出佐證，然而，就編號9 慧祐全膠囊部分，其所指之「12000 元」其實是500 粒裝的價格，同表所載被告取得價格「5400元」則是60粒之價格（調偵字第596 號卷三第408 、441 頁）；又就編號10藤田鈣液劑部分，告訴人所指之「2800元」其實是3 瓶的價格，同表所載被告取得價格「2550元」則是2 瓶之價格（調偵字第596 號卷三第410 、443 頁），告訴人竟執不同單位基礎之價格而為指述，其指述之可信性實有疑問。 ⑶況且，其餘告訴人所提出之佐證，無非是123 健康藥局就同一品名在某個銷售時間點之銷售記錄報表（例如，其係提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表，以證明編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元）。然查，據證人郭泰佑於本院審理時證稱：我之前在123 藥局的分店順安藥局擔任藥師，也有負責銷售業務，我之前工作5 年，3 年前才離職；兩家藥局很近，只是在對街；我們雖然在不同藥局工作，但我們兩個人很熟，常常一起討論工作上的事情，尤其客人會在我們這兩家藥局詢價，所以我們會討論價格是否要統一等問題。廠商對於商品都有定價，但是我們藥局實際出售的售價是有彈性的，所以我跟被告常常會討論等語（本院卷一第231 至232 頁），可見123 健康藥局之商品售價並非始終一成不變。以附表一編號1 為例，單憑告訴人所提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表（顯示編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元），未必即可認定該商品在附表一編號1 之交易時間101 年8 月5 日時的售價亦確是1200元。尤其，在告訴人之指述已有前述可疑之情況下，更不應遽採為不利於被告之認定。 ⒌據此，檢察官並無法證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確實是同表各該交易時間之售價，自無從證明被告有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行。 ⒍何況，被告始終堅稱123 健康藥局的員工價是75折，而不是9 折。徵諸告訴人許順安於甫提起本案告訴不久，於103 年10月24日警詢時，曾指稱：我發現被告架設「生活藥妝小舖」網站，他賣的東西都是我們實體店面所賣之東西，經計算價值約有300 萬元，即使他全用員工價最低折扣75折算也要225 萬元，何況並不是全部貨品之員工折扣是75折等語（偵字第22787 號卷第9 頁），其於前揭警詢當時並不否認員工價是如被告所說的75折，依此，益徵被告是否有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行，猶有合理懷疑之處，尚難遽認其有公訴意旨所指之背信犯行。 ⒎檢察官上訴意旨所舉之「購買及賣出價格一覽表」（調偵字第596 號卷一第40至41頁），是被告所提出其向PChome商店街「永健生活保健藥局」網站購入商品之價格，以及其在自己於露天「生活藥妝小舖」網站售出商品價格之一覽表，無關於起訴書附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格。又上訴意旨所舉之「店內現金消費總表」（按：即起訴書證據清單編號2 ，調偵字第596 號卷一第25至30頁），亦是被告所提出其在123 健康藥局店內以現金方式購買商品之總表，也無關於附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格。再者，上訴意旨所舉調偵第596 號卷一第46至82頁之「訂單明細」，則僅是PChome商店街「永健生活保健藥局」的訂單明細，均不足以證明起訴書附表一「售價（許順安決定之價格）」欄之價格具正確性。檢察官上訴意旨又指：被告有調整價格123 健康藥局商品之權限，此情業分為證人許順安、劉惠娟、劉桂嬑分別於原審審理同證在卷，確認被告有調整價格之權限云云，惟查，本件檢察官尚無法證明附表一「售價（許順安決定之價格）」欄所載價格之真實性，即已難以認被告有公訴意旨所指「以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，取得如附表一所示商品」之背信犯行，此經本院詳述如前。上訴意旨復指：例如附表一編號1 「港香蘭變大人」的訂價為3600元（按：數量「3 」），被告取得價格為2100元（按：數量「3 」），如被告以訂價75折取得的話，應為2700元，就此被告顯獲取遠低於75折之600 元價差云云，但查，123 健康藥局之售價並非始終一成不變，依告訴人所提出如調偵字第596 號卷三第401 頁之99年1 月20日銷售記錄報表（顯示編號1 「港香蘭變大人」之銷售單價為1200元），未必即可認定該商品在附表一編號1 之交易時間101 年8 月5 日時的售價亦確是1200元，本院已論述如前，在告訴人之指述已有前揭可疑，且缺乏足夠可信補強之情況下，不能遽認被告有公訴意旨所指之背信犯行。前開上訴意旨㈠至㈢所指各節認原審就起訴書附表一部分之無罪判決違誤云云，並不可採。㈡上開上訴意旨㈣指原審就起訴書附表二之1 ⑴⑵⑶部分之無罪判決違誤云云，惟查： ⒈查被告就此被訴部分係辯稱：告訴人於100 年間時，即擁有3 家實體店面及1 家PChome網路商店「永健生活保健藥局」，101 年間，告訴人在露天拍賣平台開了第2 家網路商店，致訂單量增多，因平日只有1 人在123 健康藥局（實體店面）店內當班，不方便常跑郵局去寄送商品，所以就規劃在PChome「永健生活保健藥局」網站開設「1 元」的網頁，因為PChome有免費收送件，會到123 健康藥局收貨。在PChome「永健生活保健藥局」網站開設「1 元」網頁的品名是「醫療用品」，是將露天平台網路商店的訂單轉單至PChome「永健生活保健藥局」網路商店，以方便收送業務，此為「1 元商品」的由來。102 年10月間，告訴人在雅虎奇摩超級商城又成立了第3 家網路商店，雅虎奇摩平台的訂單也是沿用「1 元」轉單方式來收送貨品，初期依舊使用「醫療用品」的品名，約過1 個月後，因雅虎奇摩網路商店的訂單日益增加，為求區隔方便整理，於是另設「1 元賣場」，品名則是採用「奇摩訂單」，以與露天平台網路商店訂單區隔。自103 年1 月開始，123 健康藥局與台灣宅配通合作，宅配通人員會到123 健康藥局收貨，就再也無「1 元商品」等語，首應敘明。 ⒉又查，起訴書附表二之1 ⑴的編號88至92「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「易利抗（草莓）」等，但其實在訂單明細上，都如同編號1 至87是寫「醫療用品」（只是編號88至92的訂單明細內備註事項會寫「易利抗（草莓）」等），此有訂單明細在卷可稽（調偵字第596 號卷三第522 頁反面至第524 頁反面）；又起訴書附表二之1 ⑵的編號12、13、24（按：起訴書明顯係將編號24、25之商品名稱互調誤植）「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「樂體舒6 +1（2 件）」等，但其實在訂單明細上，都如同編號1 至11、14至23、25、26是寫「特殊用途」（只是編號12、13、24的訂單明細內備註事項會寫「樂體舒6+1 （2 件）」等），此有訂單明細在卷可參（調偵字第596 號卷三第565 頁反面、第566 頁正面、第571 頁反面）；又起訴書附表二之1 ⑶的編號34、37、40至46、49、51、53、54「商品設定名稱」欄內，雖然是寫「萃律檸檬果膠代謝酵素」等，但其實在訂單明細上，都如同其餘編號（除編號7 外）是寫「醫療用品」（只是編號34、37、40至46、49、51、53、54的訂單明細內備註事項會寫「萃綠檸檬果膠代謝酵素」等），此亦有訂單明細在卷可稽（調偵字第596 號卷三第587 頁正面、第546 頁反面、第548 頁正面、第549 頁反面至第552 頁反面、第554 頁正面、第555 頁正面、第556 頁正反面），上開事實亦應併說明。 ⒊再者，起訴書附表二之1 ⑴的編號1 、4 、21、29、47、57、77部分，依告訴人於偵查中提出之訂單明細所示，成交價格並非「1 元」，此有訂單明細在卷可按（調偵字第596 號卷三第479 頁正面、第480 頁反面、第489 頁正面、第493 頁正面、第502 頁正面、第507 頁正面、第517 頁正面），此等部分，公訴意旨指被告以自己名義訂購如附表二之1 ⑴所示商品時，違背其職務，逕以1 元之價格在PChome「永健生活保健藥局」網路商店下單得標，而購得如附表二之1 ⑴所示商品云云，與事實不符。 ⒋又經本院詢問檢察官及被告、辯護人之意見後，隨機擇取起訴書附表二之1 ⑴⑵⑶內所載之「收貨人」，而傳喚證人張秀鈴（附表二之1 ⑴編號91）、張秋月（附表二之1 ⑵編號13）、游筱瑩（附表二之1 ⑶編號53）到庭，上開證人到庭時，均證稱有透網路購買商品（即分別如附表二之1 ⑴編號91、⑵編號13、⑶編號53所示商品），不認識被告陳張立，購買的價格不是1 元等語（本院卷二第105 至108 頁），上開證人對於當時交易之詳情、透過哪個網站購買、確實之交易金額、付款方式等，雖均因時間相隔甚久，已難以明確證述，但其等當時購買之價格並非「1 元」，則是極為明確的事。準此，實難認被告有公訴意旨所指「於附表二之1 ⑴⑵⑶所示之時間，利用其管理該永健網路商店之機會，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品時，違背其職務，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴⑵⑶所示之商品，致生損害於永健網路商店」之背信犯行。 ⒌檢察官上訴意旨雖指：證人即告訴人許順安於原審證稱：被告那個1 元商品的資料裡面，只有4 個人伊認識，陳仙怡、劉春雄、靜傳師父、法藏寺的師父，其他的收貨人伊都不認識等語，證人劉惠娟、劉桂嬑證稱：不知道所謂的「1 元商品」等語，故可見被告係利用所謂「1 元商品」來將藥局商品轉售牟利無訛云云，然查，檢察官所稱之「1 元商品」，是否確如起訴書所指是以「1 元」價格出售？顯然大有疑問，既難證明是以「1 元」價格出售，即無從認被告有公訴意旨所指之背信犯行。從而，前開上訴意旨亦非可採。㈢上開上訴意旨㈣指原審就起訴書附表二之2 部分之無罪判決違誤云云，但查： ⒈查起訴書附表二之2 編號1 「上嵐赫本染髮劑」之交易，其實嗣已取消交易而並未成交，此有被告於原審提出被證23之該筆交易資料可證（原審卷一笫92至93頁），公訴意旨猶指此部分已以200 元之價格成交云云，並非事實。 ⒉又查，起訴書指被告於附表二之2 所示時間，於第三人訂購附表二之2 所示商品時，違背其職務，逕以低於售價9 折之員工價在PChome「永健生活保健藥局」網路商店與第三人成交，致生損害於該網路商店，而涉犯背信罪嫌，自應先證明附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格確是當時告訴人許順安決定之價格。而查，起訴書附表二之2 上開欄位內所載之價格金額，應是來自告訴人於106 年3 月28日提出刑事陳報狀所附附表記載之價格金額（調偵字第596 號卷三第581 頁）。但查，告訴人就其所主張如附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄之價格金額，並未提出佐證。且查，依證人郭泰佑於本院審理時之證述內容，足以見123 健康藥局之各項商品並非價格均不變動，業如前述，關於此點，由起訴書附表二之2 編號1 、2 所列交易商品同為「上嵐赫本染髮劑」，交易日期亦同，然單價金額卻有300 元、360 元（即2160÷ 6 ＝360 ）之2 種不同售價，益足為明證。從而，本件告訴人之指述並無足夠可信之補強證據，難認起訴書附表二之2 「售價（許順安決定之價格）」欄所載之價格，確實是同表各該交易時間之售價，則公訴意旨指被告於第三人訂購附表二之2 所示商品時，違背職務逕以低於售價9 折之員工價與第三人成交而犯背信罪云云，即屬無從憑信。故檢察官上訴指摘原審就起訴書附表二之2 部分之無罪判決違誤，亦不足採。四、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中華民國 108 年 11 月 5 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高建華中華民國 108 年 11 月 5 日附件：臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度易字第871號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳張立男 33歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街00巷0號4樓居臺北市○○區○○街00巷0號5樓選任辯護人連鳳翔律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第597號），本院判決如下：主文陳張立無罪。理由一、公訴意旨略以：被告陳張立自民國100 年9 月起至103 年10月6 日止，受僱於址設臺北市○○路0 段000 巷00弄00號之123 健康藥局（下稱123 藥局，登記負責人為鄭啟銘，實際負責人許順安) ，擔任藥師助理，為許順安管理123 藥局及該藥局於PChome商店街開設之永健生活保健藥局之網路商店（下稱永健網路商店）之商品銷售及客戶服務等事宜。詎陳張立竟意圖為自己及第三人之不法利益及損害123 藥局( 即許順安) 之利益，先向露天拍賣網站申請「ucom123 」號帳號，並架設生活藥妝小舖網站（下稱生活小舖）後，而為下列犯行：㈠123藥局交易部分：陳張立於附表一所示之時間，在123藥局內，利用其有調整電腦內商品價格之權限及機會，以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，而取得如附表一所示之商品，致生損害於 123藥局。㈡永健網路商店交易部分：陳張立於附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之時間，利用其管理該永健網路商店之機會，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之商品時，違背其職務，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之商品，致生損害於永健網路商店；陳張立並於附表二之2 所示之時間，於第三人訂購如附表二之2 所示之商品時，違背其職務，逕以低於售價9 折之員工價，在該永健網路商店與第三人成交，而購得如附表二之2 所示之商品，致生損害於永健網路商店。因認被告陳張立涉犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參考。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657 號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以告訴人許順安與代理人黃豐緒律師於偵查中之指述、證人劉桂嬑、劉惠娟之證述、被告於偵查中之供述、被告陳報之店內現金消費總表、被告於104 年8 月28日陳報之刑事答辯三狀所附之價格對照表、被告所提供自123 藥局購買藥品之發票資料1 份及告訴人所提供之露天拍賣ucom123 帳號商品拍賣網頁擷取列印資料1 份等件為據。四、訊據被告陳張立固坦承有於100 年9 月起至103 年10月6 日止，受僱於123 藥局，擔任藥師助理，負責123 藥局及永健網路商店之商品銷售及客戶服務等事宜，並於100 年12月向露天拍賣網站申請「ucom123 」號帳號，架設生活藥妝小舖網站，且有於永健網路商店開設一元賣場，以自己之名義、123 藥局名義、或第三人名義，以1 元之價格在該賣場下單等情，惟矢口否認有何起訴書所載之犯行，辯稱：㈠伊沒有調整、更改電腦內商品價格之權限，員工價並非9 折而是75折，伊取得的價格是當時的員工價，但不記得是否如附表一各編號所示之價格。㈡1 元賣場，主要不是用在販賣上面，是用在寄貨上面，因為許順安或劉慧娟常須寄貨給客戶或其親友，因當時尚未與宅配公司簽約，需親自至郵局郵寄，但店裡的人力不足，常常是一人當班，不可能把店關下到郵局寄件，所以伊才以伊名義申請的帳號，在PCHOME開1 元賣場，主要不是用在販賣上面，是用在寄貨上面，所以都是以1 元下單，就可以請宅配通的人員過來收件，收件人直接寫許順安、劉慧娟指定的人員，至123 藥局有跟宅配通人員合作後，就沒有再用這個方式，如果伊用它圖利，一元也是匯給許順安不是匯給伊。上開帳號的使用者除了伊以外，劉桂嬑也有用，附表二之1 ⑴、⑵、⑶不記得哪些是伊下單。㈢附表二之2 所示之訂購人都是不會使用網路或沒有PCHOME帳號的人，直接打電話到123 藥局表示有在網路上看到商品，但不知道如何買，伊就請他們提供電話姓名，以伊的PCHOME帳號登入永健網路商店以貨到付款的方式代為訂購。況且許順安決定價格的部分與其在網路上賣的價格並不一樣，附表二之2 所示之販售價格為2017年的最新價格，並非2014年的價格等語（見本院卷㈠第113 至115 頁）。經查：㈠檢察官之證據清單除告訴人許順安與代理人黃豐緒律師於偵查中之指述、證人劉桂嬑、劉惠娟之證述及告訴人所提供之露天拍賣ucom123 帳號商品拍賣網頁擷取列印資料外，均為被告辯護時陳報之資料。而證據清單編號2 、3 「待證事實」欄所載之附表1-1 、1-2 、1 -3與2-1 、2-2 與起訴書附表一、附表二之1 ⑴、⑵、⑶及附表二之2 之關係為何，亦未見檢察官說明。另證人即告訴人許順安結證稱：起訴書附表一是被告提出來的，伊不知道，要問被告等語（見本院卷㈡第6 頁背面、第7 頁、第9 頁背面），尚難認檢察官已盡舉證義務。㈡123藥局交易部分: 1.檢察官認陳張立於起訴書附表一所示之時間，在123 藥局內，利用其有調整電腦內商品價格之權限及機會，以附表一所示之低於售價9 折之員工價格，而取得如附表一所示之商品，致生損害於123 藥局，涉犯背信罪嫌，雖有告訴人提出露天拍賣ucom123 帳號商品拍賣網頁擷取列印資料為證（見臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第22787 號卷，下稱偵字第22787 號卷，第32至253 頁），然上開拍賣網頁擷取列印資料僅能證明被告所經營之生活小舖網站上有販售與123 藥局或永健網路商店相同商品之事實，尚不足以證明被告所經營之生活小舖網站上販售之商品來自123 藥局或永健網路商店。 2.又123 藥局商品價格通常是依商品本身標示的建議價格，由進貨時當班的員工鍵入電腦一節，為被告供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署105 年度調偵字第597 號卷，下稱調偵卷，第53頁），核與證人許順安、劉慧娟、劉桂嬑之證稱相符（見本院卷㈡第5 、11頁、第95頁背面），堪信為真。至證人許順安、劉慧娟、劉桂嬑雖同稱被告有調整價格之權限，然為被告所否認，辯稱：伊是一般員工，改商品價格要老闆許順安、老闆娘劉慧娟及其姪女劉桂嬑用密碼才能改，伊沒有密碼無法更改商品價格，商品價格通常是照商品本身標示的建議價格，商品進貨時由當班的員工將商品建議價格鍵入電腦，如許順安有特別指示較低價格，則會依指示鍵入等語（見調偵卷第53頁、本院卷㈠第113 頁背面）。然觀諸許順安結證稱：被告剛開始是沒有能力調整商品價格，後來我們嫌麻煩，只要有帳號密碼進去，就允許進去更改售價，被告有自己的代號及密碼等語（見本院卷㈡第8 頁背面）；劉慧娟則證述：如要調整價格，在電腦上修改，被告的帳號密碼都跟我們一樣，員工有設代號等語（見本院卷㈡第11頁）；劉桂嬑證稱：我們的權限都可以修改（價格），每一個人都有自己的密碼等語（見本院卷㈡第95頁背面至96頁）。是就被告如何修改商品價格一情，各該證人之證述明顯齟齬，已屬有疑。況許順安證稱：伊不知被告有無更改價格，若有更改，電腦應該會有紀錄，伊並未提出電腦更改之紀錄等語（見本院卷㈡第8 頁背面），則被告有無修改商品價格之權限，證人證述亦有不一，且告訴人迄今仍未提出電腦更改之證據，是起訴書認被告有調整電腦內商品價格之權限一節，無從採信。 3.檢察官以被告所提供自123 藥局購買藥品之發票資料1 份（見104 年3 月18日刑事答辯一狀附件四，下稱答辯一狀卷，第99至138 頁），欲證明被告自123 藥局購入商品之事實，然依上開被告提出資料所示，係被告表示依其記憶自永健網路商店交易部分，並非表示自123 藥局購入商品（見答辯一狀卷第6 頁）。檢察官又以被告陳報之店內現金消費總表（見調偵卷，第11至16頁）及被告於104 年8 月28日陳報之刑事答辯三狀所附之價格對照表（見偵字第22761 號卷第333 至348 頁）等件為證，然證據清單編號2 、3 「待證事實」欄所載之附表1-1 、1-2 、1-3 與2-1 、2-2 與起訴書附表一、附表二之1 ⑴、⑵、⑶及附表二之2 之關係為何，亦未見檢察官說明，難認檢察官就起訴書之事實已舉證，業如前述，自難遽認被告有何起訴書所指之犯行。 4.再者，許順安、劉慧娟、劉桂嬑及被告均各有代碼，且電腦會顯示購買者名稱，若非渠等或藥局會員購買，則購買者名稱會出現「路人」，且若員工購買時，刷商品條碼時，電腦會出現價格之折扣等情，均為證人許順安、劉慧娟、劉桂嬑證述明確（見本院卷㈡第8 頁、第16頁背面、第99頁）。而觀諸告訴人提出之123 藥局電腦銷售紀錄表所示，僅附表一編號2 、10、11、15、16、20、26，確為被告所購買，然購買之價格均為折扣而為100%等情，有上開電腦銷售紀錄表可證（見調偵字第596 號卷㈢第401 至476 頁），實難逕認被告有檢察官所指之犯行。 5.末查，刑法第342 條之背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。檢察官既未能舉證證明起訴書附表一所示之物，均為被告自123 藥局或永健網路商店購得後，於生活小舖上販售，則縱被告所經營之生活小舖網站上有販售與123 藥局或永健網路商店相同商品，亦無從認被告有何背信之犯行。況證人即告訴人許順安證稱：123 藥局允許員工購買店內商品，並未約定以員工價購得之商品不得轉售等語（見本院卷㈡第8 頁背面）；證人劉慧娟、劉桂嬑同證稱：員工隨時可以員工價購得任何商品等語（見本院卷㈡第17頁、第95頁）。證人劉慧娟、劉桂嬑雖又結證稱：有口頭約定員工以員工價購得之商品不得轉售，但以售價購得之商品則未限制等語（見本院卷㈡第17、95頁），然被告否認有上開口頭約定，此部分已難遽信。是被告有償取得商品後再為轉售，為其財產權之自由處分，檢察官未提出任何告訴人有與被告約定限制被告財產權之證據，尚不得無端限制其財產權之處分，自無從認被告有何起訴書所指之背信犯行。㈢永健網路商店交易部分: 檢察官對於被告有於附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之時間，或以自己之名義、或以123 藥局名義、或於第三人訂購如附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之商品時，逕以1 元之價格在該永健網路商店下單得標、或與第三人成交，而購得如附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之商品，暨被告有於附表二之2 所示之時間，於第三人訂購如附表二之2 所示之商品時，逕以低於售價9 折之員工價，在該永健網路商店與第三人成交，而購得如附表二之2 所示之商品等事實，除被告坦承確有於永健網路商店開設一元賣場，以自己之名義、123 藥局名義、或第三人名義，以1 元之價格在該賣場下單等節外，並無其他證據足以補強，已如上述。又查，告訴人許順安或劉慧娟確會要求被告代為寄送貨物予客戶，被告與另一員工劉桂嬑係輪流當班，123 藥局於102 年10月始與宅配通簽約，由宅配通人員至店內收貨，另附表二之1 ⑴、⑵、⑶所示之收貨人確有附表二之1 ⑴編號14、19、30、45、58之「陳仙怡」，編號16之「劉春雄」；附表二之1 ⑵編號5 之「釋聖慈」，編號15之「何賢茂」，編號16之「施藥師」，編號17之「林敬智」，編號20之「廣泰藥局」，編號39之「陳仙怡」；附表二之1 ⑶編號50之「淨傳師父」確為許順安或劉慧娟之客戶，有請被告代為寄貨等情，為許順安、劉慧娟證稱明確（見本院卷㈡第7 頁背面、第10頁背面、第18至19頁），且有其提出之宅配服務合約書可查（見調偵字第596 號卷㈠第183 至18 8頁）。許順安並證稱：藥局是一人看店，怎麼可能還去郵局寄商品；我們很少郵寄商品，都是PChome收貨員來收等語（見本院卷㈡第9 頁）；許順安、劉慧娟亦證述：被告當班時，PChome寄貨的箱數蠻多的，把PChome的商品改成一元商品和宅配通運送，PChome較划算等語（見本院卷㈡第9 頁及背面、第14頁背面至15頁背面）。足證被告辯稱：因許順安或劉慧娟常會要求伊代為寄送貨物予客戶，然伊一人當班無暇寄貨，而斯時123 藥局尚未與宅配通簽約，無人員至藥局收貨，然永健網路商店係於PC home 商店街開設之網路商店，如由永健網路商店售出之商品，則得由PChome宅配人員至店收貨，故伊於PCHOME開1 元賣場，以1 元至永健網路商店下單，以便PCHOME得至藥局收貨，自123 藥局尚與宅配通簽約後，再無1 元商品下單等語，尚非無憑。再者，附表二之1 ⑴、⑵、⑶及附表二之2 之收貨人均非被告，且依檢察官所舉之證據，亦無從證明上開商品均由被告取得，是起訴書所指此部分之犯行，即乏所據。況查，被告供稱：永健網路商店交易部分均有開立發票。倘被告欲以1 元或低於售價9 折之員工價，購得附表二之1 ⑴、⑵、⑶及附表二之2 所示之商品，則自101 年至102 年12間，長期間之1 元發票，告訴人焉有可能均未查知？另起訴書所稱附表二之2 編號1 之交易嗣後已取消，劉慧娟亦證稱並不知悉，益徵檢察官對於起訴書附表二之2 部分並未舉證，且逕以被告陳報之價格對照表認為係附表二之2 之售價。五、綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告陳張立是否有公訴意旨所指背信之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩，揆諸前揭說明，即應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中華民國 108 年 1 月 31 日刑事第十二庭審判長法官賴武志法官王秀慧法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃芝凌中華民國 108 年 1 月 31 日

臺灣高等法院108年度上易字第587號

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