臺灣高等法院108年度上易字第774號

附件
臺灣士林地方法院刑事判決              107年度易字第487號
公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官
被      告  賴文成  男  54歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新北市○○區○○街00巷0號
                    送達代收人  高宏銘律師
                                住臺北市○○區○○○路00
                                號4樓
選任辯護人  廖至中律師
            高宏銘律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第36
2 號），本院判決如下：
    主  文
賴文成犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之犯罪所得
新臺幣貳仟壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
    事  實
一、賴文成為喬富傳播股份有限公司（下稱喬富公司）、丰雲資
    訊股份有限公司（下稱丰雲公司）之負責人，其於民國99年
    、100 年間，透過友人結識朱岱英後，即以欲擴大公司營運
    而需籌措資金為由，先後向朱岱英借款共新臺幣（下同）1,
    300 萬元。嗣賴文成屆期未清償借款，財務已陷窘困，惟仍
    欲持續自朱岱英處取得資金，竟意圖為自己不法之所有，明
    知自己及喬富公司無還款能力及意願，且未與Google公司締
    結合約，取得該公司任何商業保障承諾，亦未取得中興保全
    、遠雄建設、台灣大哥大、舒適牌、飛狼outdoor 、工研醋
    、大西洋、higoggy 、黑松、古道、德恩奈、全國電子、百
    事詩、訊聯、悅氏、毛寶、巨匠美語、台灣雅芳、雙隆汽車
    等19家廠商委託之製播合約，竟於102 年11月4 日透過電子
    郵件，向朱岱英佯稱已與Google公司取得合作，保證5 年內
    12億元商機云云，並接續於102 年11、12月間，在朱岱英位
    在新北市○○區○○路000 號9 樓辦公室內，再向朱岱英佯
    稱已取得Google公司大額訂單，需籌措資金進行數位製播產
    能升級、購置工廠、攝影設備，致朱岱英陷於錯誤，先於10
    2 年12月2 日匯款如附表一編號1 所示100 萬元借款予賴文
    成。賴文成復承前開犯意，接續於102 年12月20日，在朱岱
    英前開新北市中和區連城路辦公室內，向朱岱英保證已與上
    揭中興保全等19家廠商締結製播合約，5 年內可獲得12億元
    商機，於103 年9 月到12月間清償包含上開1,300 萬元借款
    在內之向朱岱英借貸之所有款項云云，並交付朱岱英「Goog
    le運作報告及財務管控報告」、「廠商製播表」文件，致朱
    岱英誤信賴文成確有還款能力、意願而陷於錯誤，再分別於
    如附表一編號2 至5 所示時間，匯款如附表一編號2 至5 所
    示借款予賴文成。嗣賴文成未如期清償上開借款，於朱岱英
    不斷催促下，仍未依約履行，朱岱英始知受騙。
二、案經朱岱英訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序方面
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
    之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
    有明文。上揭規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所
    為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，
    始例外否定其得為證據。查證人即告訴人朱岱英助理陳秋香
    於檢察官偵訊時之證述【見臺灣士林地方檢察署106 年度偵
    續字362 號卷（下稱偵續卷）一第127 頁至第134 頁】，業
    經具結以擔保其真實性（見偵續卷第135 頁）。被告賴文成
    及辯護人雖爭執證人陳秋香上開證述不具證據能力，然未釋
    明上開證述有何顯不可信之情況，且證人陳秋香嗣於本院審
    理時到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方為交互詰問【
    見本院107 年度易字第487 號卷（下稱本院卷）第151 頁至
    第163 頁】，已足資保障被告之反對詰問權並完足證據調查
    之程序，堪認上開證人陳秋香於偵查中已具結之證言具有證
    據能力，而得採為判決之基礎。
二、本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察
    官、被告、辯護人均同意作為證據（見本院107 年度審易字
    第1022號卷第60頁、本院卷第86頁至第91頁），經本院審酌
    其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明
    力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法
    第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本判決所引用
    其他資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、被告均不爭
    執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，
    而卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2
    款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於102 年11、12月間向告訴人借款，並於附
    表所示時間，自告訴人處取得如附表所示數額之借款等節，
    惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並無欺騙告訴人的
    意思及行為，102 年向告訴人借款當時，是向告訴人表示打
    算進行與不同廠商合作製作影片，透過Youtube 頻道播放，
    幫廠商作置入性行銷之商業模式，該商業模式當時並沒有人
    進行，在市場上絕對是獨家的商業模式，預估5 年內可以取
    得12億元，後續也將向告訴人借貸之款項投入影片製作、人
    事費用，但因為大環境因素及當時Youtube 頻寬不足，所以
    無法成功推動該商業模式獲利，才導致無法如期清償告訴人
    借款云云。辯護人則為被告辯護稱：被告於102 年11月借款
    當時，並無對告訴人施用詐術，102 年11月4 日電子郵件內
    容，只是表示被告預定進行之商業模式為透過當時遭Google
    併購之Youtube 平台設立頻道播放影片，為廠商作置入性行
    銷；又被告交付告訴人「Google運作報告及財務管控報告」
    之時間點為102 年12月20日，當時告訴人已經答應借款，並
    未因此資料而陷於錯誤，且該資料所記載之未來費用、收入
    、時間均僅係被告預估，後續因為廠商反悔，所以才未製播
    影片，並非欺騙告訴人；而被告借取款項後，均係用於經營
    事業，迄今仍繼續努力與電視台合作製播影片，可見被告並
    非故意借款不還，而僅係創業失敗、獲利不如預期，主觀上
    並非無還款意願，應無不法所有意圖等語。經查：
  ㈠被告於102 年11月4 日、同年月15日，曾寄發電子郵件向告
    訴人商借款項，並於同年11、12月間，在告訴人位在新北市
    ○○區○○路000 ○0 號7 樓之辦公室，向告訴人表達欲借
    貸款項之意，告訴人因而分別於102 年12月2 日匯款100 萬
    元、於103 年1 月3 日匯款500 萬元、103 年1 月9 日匯款
    1,000 萬元、103 年2 月10日匯款350 萬元、103 年3 月3
    日匯款200 萬元至被告臺灣土地銀行帳號00000000000 號帳
    戶，共給付被告2,150 萬元等節，業據被告自承無訛（見本
    院卷第84頁、第353 頁），且經證人即告訴人於偵查、本院
    審理中證述明確【見臺灣士林地方檢察署105 年度他字第48
    56卷（下稱他字卷）一第12頁至第18頁、偵續卷第29頁至第
    35頁、本院卷127 頁至第151 頁】，並有臺灣土地銀行匯款
    申請書（見他字卷一第26頁至第30頁）、電子郵件影本（見
    他字卷一第33頁至第34頁）附卷可參，首應堪信為真實。
  ㈡被告確係編造不實事由，對告訴人施用詐術，致告訴人陷於
    錯誤而借貸款項：
  1.按所謂詐術，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構
    事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。又所謂陷於錯誤，係
    指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致
    使被害人對於締約之基礎事實之認知產生錯誤評估而影響意
    思表示之正確決定而言。又債務人之清償能力，於一般借貸
    交易上屬影響債權人是否同意貸與款項之重要事項，本應詳
    實告知以使對方得以評估風險進而決定是否借貸款項，若債
    務人任意捏造不實、虛構之還款計畫，使債權人誤信債務人
    確有能力於約定之清償期限前還清借款，致使債權人出借款
    項，當屬施用詐術之行為。
  2.本案告訴人借貸被告款項之原因，證人即告訴人於本院審理
    中證述：伊是透過朋友認識被告，第1 次借被告1,300 萬元
    ，被告是找伊投資，伊沒有答應，只是純粹借錢給被告幫助
    他；第2 次借2,150 萬元則是被告與Google公司合作的短期
    周轉金，當然目的還有幫助被告公司，當時被告說他與Goog
    le公司獨家取得商機，必須要購買攝影器材、設備，獲利是
    5 年內12億元，保證在1 、2 年內就可以全數獲利並償還給
    伊，伊一開始沒有答應要借2,150 萬元，只是先借被告100
    萬元急用，後續在102 年12月20日，伊再與被告在伊辦公室
    內討論後續借款事宜，當時伊問被告如何獲利，被告說毛利
    有40％，淨利有20％，並拿1 份Google運作報告及財務管控
    報告跟廠商簽約製播表給伊看，跟伊說已經跟別人合作簽約
    7,550 萬元及3,210 萬元，總共1 億760 萬元，被告可獲利
    2,400 萬元，到時候就可以還錢，另外被告也說有Google3
    位大老背書，保證他有還款能力，所以伊才再借他後續的2,
    050 萬元，要是被告沒有提供企劃資料，伊不可能會借錢給
    被告，伊是因為被告提出具體計畫，保證可以短期還款，才
    借錢給被告，伊也沒有跟被告收利息等語明確（見本院卷第
    127 頁至第151 頁），核與證人即告訴人助理陳秋香於本院
    審理中證稱：伊幫告訴人工作20幾年，被告跟告訴人借款後
    ，告訴人會轉告伊被告陳述內容並交代伊處理，被告跟告訴
    人借款2,150 萬元時，是跟告訴人說他收入大筆訂單，需要
    增加器材、攝影棚，並提供告訴人Google運作報告及財務管
    控報告，表示5 年12億、毛利40％、淨利20％，可望在103
    年9 月到12月還錢，伊就在上面註記拿到這份文件的日期即
    102 年12月20日，跟伊可以匯款給被告的時間，「廠商製播
    表」則是Google運作報告及財務管控報告的附件，該份廠商
    製播表上面記載的金額加總起來，就是Google運作報告及財
    務管控報告第4 點所記載的7,550 萬元及3,210 萬元，伊在
    廠商製播表上寫的103 年3 月24日，應該是打電話問被告公
    司員工陳心慧該製播表上廠商的合約是否完成的時間，陳心
    慧說已經完成，伊就在旁邊打勾等語大致相符（見本院卷第
    151 頁至第163 頁），並有被告102 年11月4 日、11月15日
    寄送之電子郵件畫面影本（見他字卷第33頁至第35頁）、Go
    ogle運作報告及財務管控報告影本、廠商製播表各1 份（見
    他字卷一第36頁、第37頁至第38頁）附卷可參。且觀被告10
    2 年11月4 日所寄送之電子郵件中所載「終於我等到這一刻
    10/31 正式保障承諾獨家取得5 年12億商機」、「二、Goog
    le（Youtube ）合作夥伴─5 年12億商機共同合作已於10/3
    1 正式保障承諾獨家取得運作」、「第一年2014年保障商業
    引薦影視製作收入8 仟萬元～1 億2 仟萬元」、「第二年20
    15年保障商業引薦影視製作收入2 億元」、「第三年起2016
    年2017年2018年共完成12億承諾目標」、「雙方基於誠信互
    惠丰雲資訊成為優先引薦之影視製作續約公司」、「為因應
    Going/Google影視合作商機，動能意像製作之數位製播產能
    也隨之升級，同時擴展攝影設備及購置工程廠房」等內容，
    確與證人即告訴人前揭證述被告以與Google公司合作取得商
    機，需購置攝影設備為由向其借款等語相符，而該Google運
    作報告及財務管控報告中所載「影像製片代工約20％利潤go
    ogle年/6~8億年保守有1 億獲得」、「資金運籌7550獲得18
    00自行代工1500岳父1200（1/10）可動600 （已支付）大姊
    2500」、「可望在9 月～12月1300+100+0000 0000清償」、
    「Google供應鏈3 位大老背書」等計畫內容，及該份廠商製
    播表上載明被告所經營之「Going 瘋雲TV」已與中興保全、
    遠雄建設、台灣大哥大、舒適牌、飛狼outdoor 、AIA 友邦
    人壽簽約，並與工研醋、大西洋、higoggy 、黑松、古道、
    德恩奈、全國電子、百事詩、訊聯、悅氏、毛寶、巨匠美語
    、台灣雅芳、雙隆汽車等廠商有製播計畫之內容，亦與證人
    即告訴人、證人陳秋香證稱被告表示已與多數廠商簽約，保
    證2 年內即可獲利還款等語一致。再自上開電子郵件、Goog
    le運作報告及財務管控報告之內容互核以觀，該電子郵件中
    不斷強調已取得所謂「5 年12億」之Google公司合作商機，
    運作及財務控管報告中則進一步計算未來每年得獲取之利潤
    及可望清償借款之時間點，可見被告確係以已與Google公司
    取得合作，未來保證取得高額獲利，可短期內清償款項為理
    由，向告訴人借貸款項。
  3.再就被告上開電子郵件、Google運作報告及財務管控報告及
    廠商製播表上所載內容，被告於本院準備及審理程序自承：
    伊沒有與Google、Youtube 簽約或有類似之合作協議，後續
    也只有跟AIA 友邦人壽簽約，其他中興保全、遠雄建設、台
    灣大哥大、舒適牌、飛狼outdoor 、工研醋、大西洋、higo
    ggy 、黑松、古道、德恩奈、全國電子、百事詩、訊聯、悅
    氏、毛寶、巨匠美語、台灣雅芳、雙隆汽車等廠商都因為頻
    寬問題沒有簽約等語（見本院卷第46頁至第48頁、第353 頁
    ），可見被告上開文件所載內容，確與告訴人借款當時實際
    情形不符。而被告雖稱：電子郵件的內容僅係表示當時Goog
    le公司與Youtube 是合作夥伴，伊看到可以製作節目在Yout
    ube 上播放的獨家商機，不是指伊與Google公司有合作，5
    年12億是伊向告訴人保證5 年內可以取得，只是預估商業的
    概念；廠商製播表的廠商也是預估締約，伊製作成表格，用
    來激勵同仁云云。辯護人則以：廠商製播表上所載3,210 萬
    元部分，廠商確實已經締約，但後來廠商反悔，所以沒有締
    約，Google運作報告則只是預估未來費用、收入及可能還款
    時間云云。惟如前述，該電子郵件中所載「終於我等到這一
    刻10/31 正式保障承諾獨家取得5 年12億商機」、「二、Go
    ogle（Youtube ）合作夥伴─5 年12億商機共同合作已於10
    /31 正式保障承諾獨家取得運作」、「第一年2014年保障商
    業引薦影視製作收入8 仟萬元～1 億2 仟萬元」、「第二年
    2015年保障商業引薦影視製作收入2 億元」、「第三年起20
    16年2017年2018年共完成12億承諾目標」、「雙方基於誠信
    互惠丰雲資訊成為優先引薦之影視製作續約公司」等語句，
    其中「獨家取得運作」，依一般第三人之理解，應係指被告
    與Google公司取得一定協議，就其所稱商業模式，可排除其
    他競爭對手，而所謂「優先引薦」、「續約公司」，則更足
    使第三人信賴被告與Google公司已有優先使用被告影片之合
    作契約存在，方有「優先引薦」「續約」之可能。再者，該
    Google運作報告及財務管控報告及廠商製播表係記載中興保
    全等19家廠商之具體締約日期及影片製播完成時間，更載明
    可於103 年5 月全數獲得該製播表上廠商之付款金額1 億76
    0 萬元，足認上開電子郵件、文件之內容係表示已與Google
    公司及上開廠商具體締約，並非被告及辯護人所稱介紹商業
    模式及未來運作計畫、費用、收入之預估。
  4.至辯護人雖另辯稱：證人即告訴人於偵查係證稱係因為想鼓
    勵年輕人創業，所以才借款被告創業，於本院審理中方改稱
    係借錢給被告短期周轉使用，其證述前後不一，不足採信，
    且告訴人為商業經歷豐富之人，並非輕率無經驗，亦未跟被
    告收取利息，可見告訴人確實是為幫助被告創業，方借款予
    被告，而非依該份廠商製播時間表而形成借款決意；又該份
    Google運作報告及財務管控報告與廠商製播表分別係告訴人
    決意借款後之102 年12月20日、103 年3 月24日方交付告訴
    人（見本院卷第360 頁），與告訴人本案借款與否並無關連
    云云。然查：
  ⑴證人即告訴人朱岱英於警詢時係證稱：「（問：你為何願意
    借貸高額款項給賴文成？）我還一直以為他是個有創業抱負
    的年輕人，所以我又借錢給他，想要給他鼓勵，而且他每次
    都有提出新方案及說法」（見他字卷一第94頁），於偵訊時
    則係證稱：「（問：為何要幫忙賴文成？）賴文成一直說他
    有很多計畫、企劃，且都是可行的，他又做了很多資料給我
    ，因為網路的時代來了，我想這年輕人有很單純的理想跟抱
    負，我想要幫助他，也沒有跟他談到利息的問題」、「（問
    ：你單純借款只是想幫助賴文成，與他之間沒有什麼關係？
    ）對」、「（問：你有看過賴文成告訴你的企劃或計畫？）
    有」、「（問：你借款原因是因為單純想幫助賴文成，還是
    看過賴文成的計畫？）主要想幫助賴文成，且他的計畫寫得
    很完美」、「（問：對於賴文成的企劃你是否專業？）我不
    專業」、「（問：所以企劃是否完美你其實並不清楚，只是
    單純想幫助賴文成？）是」等語，均一再表示借款給被告之
    原因，除為幫助被告創業外，尚包含被告提供之企劃、計畫
    內容，而告訴人固自承其不具網路方面之專業，無法判讀被
    告所提出之計畫內容可行性，然綜合其警詢、偵查前後之陳
    述，可知告訴人固出於幫助被告目的而借貸資金，然亦係在
    被告已提出一定具體內容之計畫、資料後，方同意允諾借貸
    被告資金以幫助被告創業，與證人即告訴人於本院審理時證
    稱其係基於幫助被告創業及周轉之目的，於觀看被告所提出
    之營運、還款計畫後，方借款予被告等語一致，並無相悖之
    處。且如前述，債務人之清償能力、還款計畫，本即係影響
    債權人借貸款項之決定因素之一，而被告前於100 年間，已
    向告訴人借貸1,300 萬元，有借據、臺灣土地銀行匯款申請
    書影本4 紙、支票號碼FH0000000 號、FH0000000 號支票影
    本各1 紙附卷可參（見他字卷一第17頁、第20頁、第23頁至
    第25頁、第21頁至第22頁），被告亦自承：伊本次借款前並
    未清償此1,300 萬元等語（見本院卷第352 頁），告訴人為
    具有商場經驗之人，則依經驗法則，在被告積欠高額債務尚
    未清償，又未明示自己借款用途、還款期限、計畫之情況下
    ，告訴人應無仍借貸被告借款之可能。況告訴人借貸被告本
    次借款，並未約定任何利息，顯非貪圖一時高利，無視被告
    之還款能力而借貸被告款項，當係被告已允諾確切還款期限
    、計畫及借款用途之情形下，告訴人方借貸被告2,150 萬元
    。
  ⑵又本案告訴人除第一筆借款100 萬元係於102 年12月2 日匯
    款予被告外，其餘款項均係於102 年12月20日後始匯款予被
    告，此與證人即告訴人證稱：伊一開始只有匯100 萬元給被
    告急用，被告後續提出具體計畫後，才再匯款給被告等語一
    致，是自不能以該份報告書提出日期係於第一次匯款之後，
    即認定與本案告訴人決定借貸款項無關。又就上揭廠商製播
    表之交付時間，證人即告訴人已證稱：伊記得被告是Google
    跟運作報告及財務管控報告同時交給伊，時間應該是102 年
    12月20日等語（見本院卷第132 頁至第133 頁），核與證人
    陳秋香證述：廠商製播表是Google運作報告及財務管控報告
    之附件，製播表上所記載日期103 年3 月24日則是伊打電話
    給被告助理陳心慧確認履約狀況之時間等語相符（見本院卷
    第158 頁），再觀該份廠商製播表上係分別以「7550萬元」
    、「3210萬元」，來區分與被告公司締約廠商，此與Google
    運作報告及財務管控報告第4 點資金管理計畫中，亦以「75
    50」、「3210」來區別被告公司資金獲得之項目一致，足見
    證人陳秋香證稱該廠商製播表為Google運作報告及財務管控
    報告之附件一事，確屬信而有徵，應屬實情。至辯護人雖以
    證人陳秋香原證稱不記得該製播表上之103 年3 月24日所指
    為何，嗣又改稱應該是指與陳心慧通話後註記之日期，認其
    前後證稱不一，不可採信。惟證人之陳述有部分前後不符，
    或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由
    心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不
    可採信；若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非
    不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事
    後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院
    應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有
    不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74
    年度台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨
    參照）。細譯證人陳秋香於本院審理時就上開廠商製播表一
    情證稱：「（問：你當時為何要寫103 年3 月24日的日期在
    上面）我應該是已打電話問陳心慧哪些已經做完了，陳心慧
    會用這張紙告訴我哪些已經做完，我只是在旁邊註記，我一
    直問何時還錢，陳心慧說沒有給這麼多錢，只有支付一半，
    我詢問進度，陳心慧說中興保全已完成，我就打勾，這是她
    那時候告訴我的」、「（問：我的問題是妳為何會寫103 年
    3 月24日在上面？是否收到文件的時間，而妳將日期寫上去
    ）我不記得了」、「（問：上面有打勾的部分是跟陳心慧電
    話後註記的）是」、「（問：妳是否記得日期？）如果沒有
    錯，應該是上面寫的日期3 月24日，因為我會開始催錢了」
    等語（見本院卷第157 頁至第158 頁），可見證人陳秋香自
    始即陳稱該廠商製播表上之手寫文字圖示，為其與陳心慧通
    話後所註記，僅係無法確認該103 年3 月24日究竟係代表收
    受文件日期或通話日期，其後即肯定該103 年3 月24日應為
    與陳心慧通話後之註記，衡諸本案發生日期為102 年底至10
    3 年初，距證人陳秋香證述時已有近5 年之時間，則其因一
    時記憶淡忘，而無法明確證述，當屬事理之常，應不能以此
    即認其證述全然不可採信。況該廠商製播表上之「103 年3
    月24日」旁，確有註記一半已給付等文字，而下方之製播時
    間表中，亦有打勾並標註已完成等文字，與證人陳秋香證述
    之與陳心慧證述後所註記內容一致，應可認該份廠商製播表
    應確係被告於102 年12月20日與上開Google運作報告及財務
    管控報告一併提供告訴人，而非103 年3 月24日，辯護人此
    部分辯稱，亦無理由。
  5.綜上，被告於102 年11月、12月向告訴人借款時，所寄送之
    電子郵件及提供之報告、製播表上所載與Google之合作協議
    、已締約之廠商名稱、金額及還款計畫等內容，確均非事實
    ，而為杜撰，並進而使告訴人同意借貸被告本案借款2,150
    萬元，當屬施用詐術之行為。
  ㈢被告借貸本案借款時，具不法所有之意圖：
    按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不
    法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。又
    債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形
    下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足
    以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極
    證據，則為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩；其前提要件，
    在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪為
    斷，如有積極證據證明被告等在債之關係發生時，自始即具
    有不法所有意圖，施用詐術，致他人陷於錯誤，即能據以認
    定被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為，是應視債
    務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思
    ，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。再一般
    借貸關係中，借款人多會視其借款目的、還款能力，決定是
    否借款及借款數額與還款期限，若借款人借款後未按其原借
    款目的使用，且多次未於清償期前清償借款而一再拖延，則
    借款人是否有還款意願，即有疑問。本案被告於本案借款時
    ，有施行詐術之行為，已如前述。就不法所有意圖部分，經
    查：
  1.就被告所經營之喬富公司營運狀況，依證人即被告助理陳心
    慧於本院審理時所證述：伊幫被告工作10幾年了，負責總務
    、跑銀行及一小部分出納，公司所有款項都會到伊手上，公
    司收入都平平，在102 年11、12月之前，喬富公司收入來源
    還有切播廣告及代理客戶委託製作廣告影片，103 年開始承
    接非凡電視台「台灣真行」的節目製作，節目剛開始沒有名
    氣，收入支出不成正比，之後業務內容就一直只有「台灣真
    行」的節目，沒有其他業務，伊也只有收到過AIA 友邦人壽
    的款項，其他廠商的款項都沒有到伊手上，最近這2 年收入
    不好，從去年開始欠稅等語（見本院卷第216 頁至第231 頁
    ），及被告所提出之102 年、103 年間廣告收入發票（見偵
    續卷二第11頁至第17頁）所載，喬富公司僅於102 年5 月14
    日收入廣告費30萬元、於同年6 月19日收入廣告費20萬5,00
    0 元、同年6 月20日收入廣告費86萬9,745 元、同年8 月20
    日收入廣告費95萬2,000 元、同年9 月12日收入廣告費81萬
    2,000 元、同年11月27日收入廣告費101 萬5,000 元、103
    年8 月18日收入廣告費及製作費26萬2,500 元，與被告所提
    出之喬富公司102 年1 月至103 年3 月薪資表（見本院卷第
    253 至第295 頁）所示當時每月喬富公司僅就薪資方面，每
    月已需支出數十萬元，可見被告於102 年至103 年間向告訴
    人借款當時，營運業務內容僅有切播廣告、製作廣告影片，
    且收入不豐，顯然未達該Google運作報告及財務管控報告所
    稱之最低利潤標準，應無清償告訴人借款之能力。
  2.被告於本院審理程序中自承：伊與Google公司並沒有合作協
    議，只是看到有這個在Youtube 上製作播放影片之商機，但
    因為當時網路頻寬不足，所以這個商業模式無法成功，例如
    廠商製播表上所載11月18日要締約時也無法締約，因為整個
    頻寬不夠等語（見本院卷第350 頁至第355 頁），再參酌上
    開廠商製播表上所載被告於102 年11月底即已製播完成第一
    支AIA 友邦人壽之影片，可知於本案告訴人借款之時間點即
    102 年12月2 日至103 年3 月3 日前，被告早已知悉其所稱
    之商業模式無法順利推行而獲取其所稱豐厚收入用以清償告
    訴人借款，依喬富公司當時之經營模式、規模，亦顯無法清
    償向告訴人借貸之款項。
  3.又被告未依其於上開Google運作報告及財務管控報告所記載
    之103 年9 月至12月間清償告訴人任何款項，於103 年11月
    18日時，簽訂切結同意書予告訴人，表明將於104 年5 月31
    日前清償完畢所有款項，若逾期未清償，將讓與其所有之新
    北市汐止區伯爵街房屋予告訴人；惟被告於104 年5 月31日
    前仍未清償，並僅於104 年6 月5 日還款300 萬元，嗣經告
    訴人於104 年8 月寄送存證信函予被告請求返還借款，被告
    方再請求展延還款期限至106 年12月底，並於104 年8 月24
    日開立分別為104 年12月31日、105 年12月31日、106 年12
    月31日到期，票面金額分別為300 萬元、1,300 萬元、1,60
    0 萬元之本票3 紙予告訴人，然被告亦未按期清償借款，於
    告訴人105 年12月15日持上開300 萬元面額本票向本院聲請
    強制執行時，更以借款已清償完畢為由提起抗告、再抗告等
    節，業據證人即告訴人證述明確，並有切結同意書、存證信
    函及附件還款計畫、借據、上開本票3 紙影本、本院105 年
    度司票字第9259號本票裁定、民事抗告狀、再抗告狀等件在
    卷可查（見他字卷三第21頁至第22頁、第30頁至第32頁、第
    33頁至第34頁、第35頁、第36頁、第37頁、第41頁至第42頁
    、第43頁至第44頁）。嗣被告又於105 年12月16日再提出還
    款計畫予告訴人，約定將於106 年農曆年前返還100 萬元、
    106 年6 月底返還200 萬元、106 年12月底返還300 萬元、
    107 年6 月底返還400 萬元、107 年12月底返還400 萬元，
    至109 年12月底前返還全部款項，惟被告迄今仍僅於105 年
    1 月18日還款25萬5,000 元，105 年2 月5 日還款65萬元，
    106 年3 月13日還款70萬元予告訴人，未依約返還借款等情
    ，亦有電子郵件影本、還款方案影本、匯款申請書影本附卷
    可參（見他字卷三第57頁、第58頁、本院卷第75頁至第79頁
    ）。綜觀上開被告還款情形、數額，可知被告於預定還款時
    期103 年9 月至12月後之近1 年之時間，並未清償告訴人任
    何款項，於103 年11月所提出之還款計畫亦全未履行，僅先
    後還款告訴人455 萬5,000 元，仍積欠告訴人於100 年間借
    款及本次借款共2,994 萬5,000 元未予清償，清償數額不足
    借款之2 成，甚至於告訴人持被告親簽本票聲請本票裁定時
    ，猶且謊稱已清償借款而提出抗告，復參以前述喬富公司於
    借款當時無清償告訴人借款能力之經濟狀況，亦已預見無法
    如期推行被告所稱之商業模式，卻仍執意向告訴人佯以借貸
    款項之情，顯足認定被告於向告訴人佯稱借貸之時，自始即
    無償還該筆款項之意，顯係意圖為自己不法之所有而為上開
    詐術之實行。況證人陳心慧於本院審理程序證稱：喬富公司
    已經欠稅，收入是不足按被告105 年12月16日提出之還款方
    案，在106 年至109 年清償所有對告訴人之欠款等語，更徵
    被告自始即無償還之意而有不法所有之意圖，所提出之還款
    方案全然無法實行，僅係拖延告訴人時間之手段而已。
  4.辯護人雖為被告辯稱：伊借款後有將款項用以籌辦舞動臺北
    活動，原預期可透過活動獲得企業贊助、門票銷售和廣告收
    益1 億元，僅係因招商不順，故停辦舞熱臺北活動；被告事
    後也積極規劃「台灣真行」節目，並於非凡電視台開播，且
    確實逐漸增加收益中，106 年收益更較往年提高，所創設之
    Youtube 頻道上亦有上傳數百部自行製作之影片，可見被告
    事後仍努力經營事業，並無不法所有意圖云云。然如前述，
    被告本次借款係以與Google公司合作，需擴大攝影設備及購
    置工程廠房為理由，與其所辯稱之「舞熱臺北」活動並無關
    連，而被告始終未提出其將告訴人借貸款項用於購買攝影設
    備、工程廠房之相關單據，則自無援引其所稱「舞熱臺北」
    活動之相關支出、單據（見他字卷二第32頁至第110 頁），
    來佐證被告確實將告訴人借貸款項，用以預定目的等情。再
    者，被告所提出之合約書、製作意向書、製作委刊合約書（
    見他字卷二第111 頁至第273 頁、偵續卷二第18頁至第202
    頁、第205 頁至第404 頁），其時間均為104 年10月以後，
    距本案借款時間已有約1 年半，且與被告所寄送之上開電子
    郵件、Google運作報告及財務管控報告所載與Google公司合
    作製作影片獲取利潤之商業模式顯有差異，自亦不能以被告
    嗣後製作「台灣真行」之節目所獲取收入，證明被告於借款
    之初即有還款之意願及能力。況若被告確如其所稱，逐漸自
    「台灣真行」節目獲取利潤，然其仍未按承諾之還款計畫，
    依約於106 年、107 年清償告訴人借款，此更足徵被告借款
    時並無還款之意思。就被告另稱其於Youtube 之Going 瘋雲
    TV頻道上放置數百部影片部分，依其所提出之網頁列印資料
    （見本院107 年度審易字1022號卷第91頁至第99頁），固可
    見該Going 瘋雲TV頻道上有上傳數部影片，其中包含AIA 友
    邦人壽之廣告，然此外並未見上揭中興保全、遠雄建設、台
    灣大哥大、舒適牌、飛狼outdoor 、AIA 友邦人壽簽約，並
    與工研醋、大西洋、higoggy 、黑松、古道、德恩奈、全國
    電子、百事詩、訊聯、悅氏、毛寶、巨匠美語、台灣雅芳、
    雙隆汽車等廠商之相關影片內容，當亦不足以證明被告於收
    受告訴人借款後，有依所稱目的使用借款、製作其所稱廠商
    之影片。是被告上開所辯均難為對其有利之認定，不足憑採
    。被告於借款之時未有如期償還款項之計畫與打算，其自始
    即係意圖為自己不法之所有而施以詐術取得告訴人交付之上
    開款項乙節，亦堪認定。
  ㈣綜上所述，被告以上開不實事由，向告訴人借貸款項，借款
    後又未如期清償，屢次拖延，足徵被告於借款之初即無還款
    給告訴人之意思，此與一般債務不履行情形，借款人並非自
    始即無還款意願，僅是嗣後無力償還之情形顯有不同，被告
    就該筆款項顯自始即有為自己不法所有之意圖；而被告向告
    訴人商借如附表所示款項，乃利用虛構未來獲利數額、還款
    計畫之方式，使告訴人因而對於評估借貸風險時陷於錯誤，
    進而交付其本人之財物與被告，被告所為顯係施用詐術無訛
    。據上，本件事證明確，被告所辯，洵為事後卸責之詞，其
    詐欺犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
    條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業
    於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效
    施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第
    三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，
    處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；
    修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人
    不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5
    年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正
    後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、
    拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期
    徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法
    律，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利於被告，依刑法
    第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月
    18日修正前刑法第339 條第1 項之規定。
  ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
    。被告所為如附表所示各次借貸行為，係基於單一之詐欺犯
    意，於密切接近之時空所為，侵害之法益同一，各行為之獨
    立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，在刑
    法評價上，以視為數個舉動之接續實行較為合理，應論以接
    續犯之包括一罪。
  ㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用與告訴人之信賴，刻
    意虛構不實之事由，使告訴人受騙誤信其未來有足夠之償債
    能力而交付金錢，造成告訴人受有2,150 萬元之損失，被告
    所為誠屬不該，且被告迄今均未與告訴人達成和解並賠償告
    訴人之損失，犯後態度難認良好，惟念其前無犯罪科刑紀錄
    ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑（見本院
    卷第329 頁），素行尚可，兼衡其自承之家庭經濟狀況、智
    識程度（見本院卷第358 頁）等一切情狀，量處如主文所示
    之刑，以示儆懲。
三、沒收部分
    被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、10
    5 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日起施行，惟按「刑
    法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
    修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是沒收應適用裁判時之
    法律，故本案關於沒收部分係適用修正後刑法沒收相關規定
    ，不生新舊法比較之問題，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯
    罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
    收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、
    第3 項分別定有明文。又按對於一人負擔數宗債務而其給付
    之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額
    時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為
    前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：二、債
    務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，
    儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘
    先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，民法第
    321 條、第322 條第2 款亦有規定。查本案被告因詐欺犯行
    所得告訴人借款2,150 萬元，為其犯罪所得，爰依刑法第38
    條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或
    一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後
    雖分次返還共455 萬5,000 元，然如前述，被告原積欠告訴
    人100 年間借款1,300 萬元，且該次借款清償期為102 年6
    月28日，亦有借據1 紙附卷可參（見他字卷一第17頁），依
    前開說明，被告返還之款項應先抵充清償期先屆至之1,300
    萬元，而與本案犯罪所得無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項
前段、第2 項，修正前刑法第339 條第1 項、刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段
，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中    華    民    國  108    年    2     月    21    日
                  刑事第六庭審判長法  官  蔡明宏
                                  法  官  蘇怡文
                                  法  官  李昭然
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內
向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
                                  書記官  程翠璇
中    華    民    國   108    年    2     月    23    日
附表
┌─┬────┬─────┬─────────┐
│編│匯款日期│ 匯款金額 │     匯入帳戶     │
│號│（民國）│（新臺幣）│                  │
├─┼────┼─────┼─────────┤
│1 │102年12 │100萬元   │賴文成土地銀行帳號│
│  │月2日   │          │00000000000號帳戶 │
├─┼────┼─────┼─────────┤
│2 │103年1月│500萬元   │同上              │
│  │3日     │          │                  │
├─┼────┼─────┼─────────┤
│3 │103年1月│1,000萬元 │同上              │
│  │9日     │          │                  │
├─┼────┼─────┼─────────┤
│4 │103年2月│350萬元   │同上              │
│  │10日    │          │                  │
├─┼────┼─────┼─────────┤
│5 │103 年3 │200萬元   │同上              │
│  │月3日   │          │                  │
├─┴────┴─────┴─────────┤
│合計借款總額：2,150萬元。                   │
└──────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正施行前刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。