臺灣高等法院 - 108年度上易字第782號（詐欺） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第782號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告張日介選任辯護人林凱律師張進豐律師史崇瑜律師被告梁平順選任辯護人雷麗律師陳亮佑律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第222號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28347號、107年度偵字第5146號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、程序（證據能力）部分：一、刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審仍不失其效力（最高法院101年度台上字第6378號判決意旨參照）。被告張日介之辯護人雖主張證人即仁美投資客柳英淑、謝信添及證人即系爭土地開案案申請名義人得勝合興業股份有限公司（原實際負責人為仁美投資客王成發）經理陳星旭於調查處詢問、廉政官詢問及偵訊之證述均為審判外陳述，為傳聞證據，並為臆測之詞，依刑事訴訟法第159條、第159條之1、第160條無證據能力云云。惟被告張日介於原審107年4月9日準備程序時，就上揭供述證據明確表示同意有證據能力（見原審卷一第50頁背面），復於審理期日提示卷內上開證人之調查處詢問、廉政官詢問及偵訊之證述時，亦明確表示沒有意見或同前所述（原審卷二第39頁背面至第41頁背面），未於言詞辯論終結前聲明異議，其意思表示並無瑕疵，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，且經審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該證據具有證據能力，於證據法則並無違背，依上揭說明，自無許被告張日介之辯護人於本院復行撤回，恣意爭執其證據能力之理，至證人即仁美投資客柳英淑於原審審理時到庭證述其於廉政署接受詢問時，關於以系爭新臺幣（下同）1千萬元「行賄桃園市長鄭文燦」及「打通關」之陳述係伊所猜測等語，被告張日介之辯護人主張證人柳英淑該等陳述為個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第160條規定無證據能力云云，惟本院認定證人柳英淑上開證述僅係其為迴避涉犯行賄罪行而為避重就輕之諉詞，無礙其於廉政署之陳述係以其個人實際經驗為基礎，並非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據，併此敘明。二、另偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。證人柳英淑、謝信添及陳星旭於檢察官偵訊時之證述，均經具結（偵字第28347號卷一第114頁；卷三第164頁；偵字第5146號卷一第124頁；卷二第46頁），其中證人謝信添、陳星旭亦明確陳稱其等於廉政署受詢問時之陳述均實在，該等陳述顯已成為偵訊中經具結之證述外，另證人柳英淑、謝信添、陳星旭復於原審審判中依法定程序在場具結陳述，並接受被告張日介及辯護人之詰問，其信用性已獲得保障，而被告張日介及辯護人亦未說明證人柳英淑、謝信添、陳星旭等於偵訊中經具結後之證述有何違背真意、違法取供之不可信情況，自應認有證據能力。三、除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告張日介及辯護人對於證據能力並未爭執（本院卷第264-265頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力，先予敘明。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢察官、被告張日介及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（本院卷第266-269頁），堪認均有證據能力。貳、本案經本院審理結果，認第一審以被告張日介犯刑法第339 第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑2年6月，未扣案之犯罪所得1千萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告張平順被訴部分無罪。其有罪部分之認事用法、量刑及沒收暨無罪部分之理由均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由( 如附件) 。參、關於原判決有罪部分一、檢察官上訴意旨略以：本案被告張日介之犯罪所得高達1千萬元，情節非輕，相較於原判決所諭知之有期徒刑2年6月刑度，比例上有失均衡。又被告張日介否認犯罪，迄今亦未與被害人柳英淑等人達成和解或返還其詐欺之不法所得，難認其犯後態度良好。是原判決有量刑過輕而難收矯正情事，不符比例及公平原則。二、被告張日介上訴意旨：㈠依證人柳淑英、魏麗真及仁美投資客等之供述，無以證明被告有施詐之犯行： ⒈證人柳淑英先後於廉政署、偵訊及原審證述，或稱被告張日介表示會將1千萬元拿給鄭文燦，或稱被告張日介表示會將1千萬元拿去打通關、拿給上面的人，但沒有具體講出鄭文燦的名字，是我們自已猜上面的人指的就是鄭文燦等語；前後供述矛盾。 ⒉又依證人魏麗真先後於廉政署、偵訊及原審之證述，顯見被告張日介並未表示亦未透過梁平順陳述要給付1千萬元予市長鄭文燦；再者，鄭文燦係於103年直轄市長選舉時當選桃園市長，104年間並無選舉，被告張日介當時豈可能表示要選舉了，要求提供1千萬元作為給付市長鄭文燦之政治獻金。是仁美投資客包含證人魏麗真及謝信添供述被告要求以政治獻金方式給付1千萬元予鄭文燦云云，全然不實。 ⒊是以，與被告張日介直接接洽之證人柳淑英、魏麗真之證詞，均無法證明原審所認定之被告有對其等偽稱其經市長鄭文燦授意向仁美投資客索賄1千萬元，作為護航仁美開發案申請通過、解決時程延宕等問題的對價。 ⒋況證人謝信添於偵訊中證稱被告張日介雖然告訴伊要拿1千萬元給老闆，但伊不知道老闆是誰，被告張日介亦未說明，我心裡認為是鄭文燦等語；而證人陳星旭於偵訊中亦供稱被告張日介對其表示1千萬元是拿給各局處的承辦人員等語。是以，本件並無任何證人供述被告張日介偽稱其經市長鄭文燦授意要賄款1千萬元，原審認定事實顯屬有誤。㈡另證人陳星旭於廉政署訊問時供稱仁美開發總金額近20億元，公關費行情應該是1億2千萬元以上，被告張日介只開口要4千萬元不符行情，我認為是詐欺等語。復於原審證述：因為謝信添表示會最終負責此筆1千萬元之費用，所以伊決定支付等語，顯見並非所有投資客均認同交付此筆1千萬元予被告張日介，作為處理仁美開發案相關事宜；證人即仁美投資客柳英淑配偶羅文雄更於廉政署詢問時供稱伊有跟大家說明此筆1千萬元款項是買被告張日介的關係，希望運用張日介的市府人脈讓仁美開發案審核加快，而不是將此筆款項作為行賄公務員之用等語；證人柳英淑、謝信添於偵查及原審審理中均結證稱：鄭文燦明白表示其無代表人，且不得送紅包行賄，陳星旭也表示認為被告是詐欺，顯示仁美投資客應無陷於錯誤之情事。㈢仁美投資客交付1千萬元之目的，係希望被告張日介能運用其人脈、關係，使仁美投資案能盡快通過，此依證人王成發於原審證述支付1千萬目的就是透過被告張日介幫忙了解進度，讓開發案快速通過；此筆款項就是支付給張日介的報酬等語即明。所以此筆款項係被告之勞務報酬，而被告於收受後亦確實透過林偕文與相關市府承辦人員接洽，調取該案文件及轉請林偕文詢問、關心該案進展，也有安排都發局、經發局的科長與投資人開會討論，桃園市長鄭文燦亦有召開專案會議；被告張日介在收款後非毫無作為，此亦業據證人林偕文於偵訊中證述明確。至於1千萬元之報酬費用縱認過高，亦屬觀瞻不良之道德問題，不得逕謂被告張日介有何詐欺行為。肆、經查：一、被告張日介確對仁美投資客要求提供1千萬元，供其支付予桃園市長鄭文燦，作為加速審核仁美土地開發案審查程序之對價，投資客因而陷於錯誤而支付：㈠證人魏麗真先後於原審審理、廉政署接受訊問時及偵訊時證述：仁美開發案送件後辦理程序比預期久，同案被告梁平順於某次會議中表示伊認識跟桃園市長鄭文燦關係不錯的人，該人可以使我們的仁美土地開發申請案順利通過，而梁平順所指的人就是被告張日介。之後梁平順就約我、柳英淑、陳星旭到伊公司與張日介見面。當天見面，張日介就拿出手機LINE通訊軟體中與鄭文燦問候的對話内容及其與鄭文燦、秘書林偕文合照給我們觀看，表示他與鄭文燦關係良好，也可以為仁美土地開發申請案幫忙安排約鄭文燦出來見面聊聊、協助我們，讓案件申請速度快一點，只是選舉要到了，所以要以政治獻金方式捐錢給鄭文燦。我們當時有問張日介需要多少錢，張日介就告訴我們不會多，1、2000萬元就可以，我們就答應等語。過了幾天，張日介就藉由梁平順告訴我們需要先支領50萬元運作，之後張日介拿到50萬元後，又透過梁平順約我們見面，見面時張日介仍然說一些他和鄭文燦關係良好，可以處理仁美土地開發申請案。再過數日後，張日介又透過梁平順向我們表示需要1千萬元去運作；張日介不斷強調其和市長鄭文燦及秘書林偕文很好，有辦法透過他們向桃園市政府相關承辦局處催件；當時適逢立委選舉，我們的想法就是給民進黨政治獻金等語（偵字第28347號卷二第110頁及背面；卷三第132-135頁；原審卷第146頁及背面、第149、152頁）。㈡證人柳英淑先後於原審審理、廉政署接受訊問時及偵訊時證述：因為仁美土地開發申請案的股東表示此案申請過程太慢，梁平順聽到後，就說伊認識政商關係不錯的張日介，之後引介、認識張日介後，張日介曾對投資人表示其認識鄭文燦及鄭文燦身邊的秘書林偕文，系爭仁美土地開發申請案要啟動，要表示一下，插花要插前頭，所以我們決定給1千萬元，作為張日介運作所需費用；還沒有交付該筆1 千萬元前，張日介有表示會把款項交給鄭文燦，做為行賄、打通關的錢；之後我們問張日介是否有處理該筆款項，張日介說有透過林偕文交給鄭文燦又含糊其詞；而仁美投資客存放於華南銀行帳戶內之款項是由投資人共同管理，原係作為變更地目投資開發相關作業費用、大門設計費、規費、工程款等，之後亦供作被告張日介行賄相關款項，我們就是從該帳戶領取1千萬元交給張日介，作為打通關之用等語（偵字第28347號卷一第11-15頁、110頁背面-112頁背面；原審卷一第153頁背面-158頁背面）。㈢證人謝信添於廉政署接受詢問及偵訊時證陳：梁平順告訴我們這些仁美投資客，張日介與鄭文燦熟識，之後就介紹張日介給我們認識；張日介有出示他與鄭文燦LINE通訊軟體的對話及合照，之後也約鄭文燦跟我們見面，所以之後張日介說要拿1千萬元給市府老闆，加速仁美土地開發案申請速度，我認為就是給鄭文燦；張日介也有說以政治獻金方式捐錢，我有當場告訴張日介，如果可以加速處理，花點錢沒關係，之後就從公用帳戶即華南銀行帳戶取出1千萬元給張日介；當時確實適逢選舉期間，張日介就說插花要插前面，要拿錢給老闆；之後也有向張日介追問款項流向，張日介就說有給老闆，有運作，又說有把錢拿給一個跟老闆有重要關係的人；張日介確實有透過梁平順向我們地主拿錢說要打通關節，而所謂關節就是賄賂，張日介不斷強調就是「老闆要的」，對照之前張日介安排市長鄭文燦與我們地主會面之情，所以我們認為這個老闆可能就是市長鄭文燦等語（偵字第28347號卷第146-150頁、第159-163頁；原審卷第171頁背面、第174-175頁）。㈣同案被告梁平順於廉政署接受詢問、偵訊時陳稱：案發當時仁美土地開發申請案已卡關1年多，我們就找被告張日介來幫忙，張日介安排我們見市長鄭文燦，並稱伊曾經為鄭文燦輔選，並出示伊與鄭文燦以LINE通訊軟體相互對話內容，後來張日介說選舉要到了，插花要插前面，要以政治獻金方式捐錢，要讓鄭文燦知道我們支持他，我有將這個意思轉知其他地主；張日介跟我們地主要1千萬元表示要給老闆，說給了錢之後可以讓仁美投資案順利進行，所以我們認為張日介口中說要給錢的老闆是鄭文燦（偵字第28347號卷三第140-143頁背面、165頁背面-166頁）。㈤徵諸上揭證人陳述，足見被告張日介知悉仁美土地開發申請案之相關申請程序，於桃園市政府擱置、延宕許久，知悉投資人急欲加速申請流程心態，遂透過梁平順與相關仁美投資客如證人柳英淑、魏麗真、謝信添等人會面，表示伊與鄭文燦及鄭文燦之秘書林偕文等市府高層官員熟識，伊亦曾經幫忙輔選鄭文燦，甚而出示其與鄭文燦以LINE通訊軟體聯繫之對話、合照等，更安排鄭文燦與仁美投資客見面，令該等仁美投資客深信其所述與鄭文燦、林偕文等市府高層人市良好。嗣被告張日介更諉稱若要加速仁美土地開發案之申請審核程序，需先以1千萬元「運作」、「表示一下」、「插花要插前頭」、「適逢選舉，1千萬元作為政治獻金，打通關」、「給老闆」等語，要求仁美土地投資人支付1千萬元供其運作並支付予其所指之「老闆」。而被告張日介縱未明示「老闆」為何人，然依被告張日介上揭言行，均足使仁美投資客等認定「老闆」即為桃園市長鄭文燦。㈥至相關證人即仁美投資客雖知悉桃園市長鄭文燦曾公開說明伊無親戚在公部門，無人可以代表伊，有事可以直接至市府找他等語，惟是時仁美土地開發申請案既已程序延宕，投資人均心急如焚，亟欲尋求各種管道令相關承辦人員加速審核通過申請，而被告張日介既能安排其等與鄭文燦見面，且係被告張日介要求支付款項「運作」、「打通關節」，其等均誤認被告張日介所指確有其事，是以縱市長鄭文燦為上開表示，其等仍願信任被告張日介，以先行支付1千萬元為對價，換取仁美土地開發申請案之加速審核。此觀諸證人柳英淑於原審審理時證述被告張日介承諾會引見鄭文燦市長，也有做到，又提示給我們看其跟鄭文燦在LINE通訊軟體對話內容，所以伊對鄭文燦上開表示沒有太放在心上等語益明（原審卷一第156頁），足徵仁美土地開發申請案之投資客確有陷於錯誤情事。二、案發時被告張日介表示當時適逢大選，藉支付政治獻金為由交付予桃園市長鄭文燦，以利仁美土地投資開發案審核加速進行，仁美投資客因而陷於錯誤而支付：如前所述，被告張日介要求仁美投資客支付1千萬元供其運作，並表示將以政治獻金方式支付予老闆（鄭文燦）。而證人王成發於原審審理時證述：案發時很多地主對於系爭仁美土地開發申請案延宕情形很著急，我當時是這個開發案的代表人，所以地主會來問我怎麼辦，之後有人提議找人了解，我認為要按照正常合法程序進行，所以反對，其他地主都認為可行，之後就找到張日介，並支付1千萬元等語（原審卷二第26頁及背面）；另證人陳星旭於原審審理時亦證述：我於偵查中表示因仁美土地開發投資案遲遲沒有進展，所以在105年5月間透過魏麗真找到張日介，並詢問張日介開發案進度，張日介表示有按照程序進行，款項亦有交付給各局處承辦人等情是實在的等語（原審卷二第30頁背面至第31頁）。基此，顯見同意支付被告張日介系爭1千萬元款項之仁美投資客均係認定被告索取1千萬元確係用以「運作」、「打通關節」，以違法方式讓審核程序加速進行，仁美投資客因而陷於錯誤，誤認被告張日介確有違法運作之能力及管道而同意支付款項。而是時（104年10月）縣長選舉雖已結束，然接近總統大選（105年1月），故被告張日介更以捐贈政治獻金為由，說「插花插前面」、「讓鄭文燦知道地主支持他、有誠意」的諉詞，令仁美投資客相信該時給付1千萬元之疏通款項有正當名目得以掩飾其等非法要求，被告張日介仍侈言此1千萬元係其勞務報酬，縱認報酬過高，僅係觀瞻不良之道德問題云云，顯無足採。三、雖本件仁美土地開發總金額將近20億元，而被告張日介實際自仁美投資客處僅取得1千萬元款項，已如前述。然被告張日介取得款項之多寡與系爭仁美土地開發申請案總金額之多寡，及比例是否合理，並無必然之關係，尚無從以仁美土地開發總金額近20億元，而被告張日介僅取得1千萬元，即認與行情不合，並遽認被告張日介並未詐欺取財。四、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。稽諸上開說明，被告張日介確以其與桃園市長鄭文燦暨秘書林偕文等市府高層人士相熟，更能安排鄭文燦市長與仁美投資客見面，進而令仁美投資客相信被告張日介所指以政治獻金方式將1千萬元交付予「老闆」（鄭文燦市長），以此「運作」、「打通關節」，加速仁美土地開發申請案審核等情為真，陷於錯誤而同意交付1千萬元，而被告張日介施以上開詐術後，為掩飾其將所收取之款項做為償還相關債務，全然未依其所諉稱作為「運作」、「打通關節」之用，欲蓋彌彰而委請林偕文了解仁美土地開發申請案或安排相關局處承辦人員與仁美投資客開會，均無解於其為自己不法所有詐欺取財之犯行。況若如被告張日介所辯解，收取1千萬元是催辦仁美土地開發申請案之合法報酬，又何須情虛，告知同意給付系爭1千萬元之仁美投資客柳英淑、魏麗真、謝信添等人於他人詢問系爭1千萬元之用途時，為免遭檢調單位查知係用以疏通桃園市政府高層費用，需諉稱該款項係供作投資其牙醫診所之用之不實情節（偵字第28347 號卷二第113 頁；卷三第148 頁；原審卷一第158頁背面參照）。是本件待證事實已臻明瞭，被告張日介聲請傳喚林偕文到庭證述其有拜託林偕文瞭解並催促仁美土地開發申請案之進度，且林偕文亦有依其所請要求經發局局長關心本案云云，均與上揭事實之認定不生影響，被告張日介此部分之聲請調查證據事項，即無必要，併此敘明。五、原判決量刑並無不當：量刑為事實審法院之職權，倘原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，且所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當，自不得任意指為違法。本件原判決就被告張日介所犯上開詐欺取財罪，已於理由欄內具體說明其依刑法第57條各款事項，審酌被告張日介不思以正當方法賺取財物，竟於見仁美投資客因仁美土地開發申請案延宕之事而有欲藉給付金錢疏通相關承辦公務人員不法之念，先藉安排仁美投資客與市長鄭文燦就仁美土地開發申請案進行合法陳情機會，向仁美投資客彰顯其確與市長及市府人員具緊密關係，而後再以向仁美投資客偽稱市長及市府人員確有索賄之意，得由其代為處理金錢行賄、疏通事宜此等不實內容，欺罔仁美投資客，致仁美投資客因此誤信其等確可透過被告張日介向市長及市府人員行賄，以促使仁美土地開發申請案順利通過審查，從而依被告張日介指示給付現金1千萬元，所為除一再凸顯其為己不法所有意圖之深，其施詐手段更有害公務員執行職務之廉潔性，行為手段卑劣，無一足取，又被告張日介犯後猶否認犯行，犯後態度惡劣，復兼衡其於偵查中自陳國中畢業之智識程度、經濟狀況欠佳之家庭生活狀況、犯後迄今未曾與遭其所詐之仁美投資客達成和解，亦未賠償分毫等一切情狀之量刑事由，量處有期徒刑2年6月（見原判決第17頁第20行至第18頁第4行），既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與檢察官主觀之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是檢察官上訴指摘原判決就被告張日介部分量刑過輕云云，亦非可取。六、故關於被告張日介所為詐欺取財部分，原審認事用法並無違誤，上開量刑亦屬妥適，被告張日介及檢察官就此部分上訴均無理由。伍、關於原判決無罪（即被告梁平順被訴詐欺取財）部分：一、檢察官上訴意旨略以：被告張日介於原審準備程序時供稱，伊取得1,000萬元後，被告梁平順向伊表示要週轉，要伊給付200萬元，伊隨即交付該款項等語，被告梁平順亦於偵訊及原審審理中自承上開金額係伊與被告張日介約定之佣金等語，是被告梁平順確實在本案投資人柳英淑等人交付款項前已與被告張日介訂有約定如何朋分所得金額之情，堪以認定。則被告梁平順顯然知悉被告張日介並無打算將上開金額交付與任何與本案有關之公務員，而僅係詐欺投資人柳英淑等人，否則被告張日介如有交付該筆款項與經手公務員之意，焉有其他餘額得由被告梁平順共享，又被告梁平順亦自承未參與被告張日介與本案經手公務員交涉之過程，則被告梁平順顯係知悉被告張日介係詐欺投資人柳英淑等人，否則被告梁平順僅介紹被告張日介參與本案之土地開發案，即可輕易取得高達200萬元之報酬，實有違常情，足見被告張日介之行為亦不違背被告梁平順本意，被告梁平順實已預見該筆款項係被告張日介之施行詐術所得，故方認其有權與被告張日介共同朋分花用，亦足見被告梁平順與被告張日介具犯意聯絡甚明，原審判決就上開部分未及敘明，自有判決理由不備之違法。二、經查：㈠本案除證人即同為仁美土地開發申請案之投資人王成發於偵訊中曾證稱伊認為是被告梁平順吞掉系爭1千萬等語（偵字第5146號卷一第161 頁）外，其餘證人除證稱被告張日介係由被告梁平順引薦予仁美投資客外，並無指訴被告梁平順有何與被告張日介共同向仁美投資客佯稱欲向市長等人行賄以藉此索討上開1千萬元之情。又被告張日介自偵查迄至本院審理中，亦均未提及被告梁平順有何欲向仁美投資客施詐騙取公基金之情，則本件實難僅以證人王成發前揭片面推測之詞，遽認被告梁平順就被告張日介上開詐欺取財犯行具有共同犯意聯絡。至被告梁平順雖供承其有受領被告張日介所給付之200 萬元，以作為其為被告張日介引薦，而使被告張日介獲得仁美投資客委託付款處理仁美土地開發申請案運作、打通關節之佣金，然此部分僅屬被告張日介向仁美投資客詐取上開1千萬元後，本於該等款項所有人依憑己意所為之處分行為，尚難僅因被告梁平順與被告張日介間之抽佣約定，而在無其他積極佐證下，逕認被告梁平順就被告張日介上開詐欺取財犯行，有何犯意聯絡及行為分擔可言。㈡又本件並無證據證明被告梁平順知悉被告張日介係以詐術方式取得系爭1千萬元，亦即知悉被告張日介所稱將以系爭1 千萬元作為交給老闆（鄭文燦市長），以利「運作」、「打通關節」之用，全屬不實，是被告梁平順無論何時與被告張日介約定朋分1千萬元，或逕此分得高達200萬元款項，均僅屬嚴重道德瑕疵，無涉於其與被告張日介有何詐欺取財犯行之犯意聯絡及行為分擔。檢察官未提出任何新事證，以證明被告梁平順確有共同詐欺取財犯行，僅就原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。陸、綜上所述，本件被告張日介及檢察官之上訴均無理由，俱應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官林岷奭及被告張日介提起上訴後，經檢察官李豫雙到庭執行職務中華民國 109 年 1 月 9 日刑事第十五庭審判長法官劉興浪法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林立柏中華民國 109 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件：臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度易字第222號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張日介梁平順上一人之選任辯護人陳亮佑律師雷麗律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第28347 號、107 年度偵字第5146號），本院判決如下：主文張日介犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。梁平順無罪。事實一、緣柳英淑、魏麗真、謝信添、梁平順、陳汝玲、王成發、湯念國等人（下稱仁美投資客）於民國102 年間起，陸續各購買坐落於桃園市楊梅區（改制前為桃園縣楊梅市，下以新制稱之）仁美段178 至283 地號等131 筆農地（下稱系爭土地），以欲日後變更地目投資開發之用，仁美投資客並於103 年間，依據產業創新條例向桃園市政府（改制前為桃園縣政府，下以新制稱之）申請於系爭土地上設置楊梅仁美產業園區（下稱仁美開發案），嗣經桃園市政府進行審查，並針對該開發案提出雨汙水排放、聯外道路寬度不足及基地內存有保育類動物等問題，導致仁美開發案進展延宕，仁美投資客為求解決申設延宕並期能加速行政流程儘速完成土地變更以便進行後續投資開發事宜，遂欲透過管道尋求中間人接觸桃園市政府相關團隊成員，以便仁美投資客藉關說、行賄桃園市市長及市政府相關承辦人員之手段以達加速仁美開發案順利通過審查之目的。適有與前開仁美投資客中之梁平順熟識之張日介，因知悉仁美投資客有前揭接觸桃園市市長及市政府相關人員之需，張日介遂於104 年7 月間某日，以其與桃園市市長鄭文燦前即熟識而關係緊密良好為由，向梁平順自薦其可協助仁美投資客接觸市長及市政府相關人員，後經梁平順將張日介介紹予其餘仁美投資客認識並經張日介再次表示其與市長鄭文燦間之良好緊密關係後，仁美投資客即同意委由張日介代為中介與市長鄭文燦就仁美開發案進行洽商之見面事宜，張日介並以需活動費用為由，向仁美投資客索討新臺幣（下同）50萬元，後經仁美投資客討論同意支付後，由梁平順於104 年9 月4 日先行墊付該筆款項與張日介。嗣張日介即以選民服務之名，邀請主觀上認僅係接受一般市政陳情之市長鄭文燦，於104 年9 月26日16時許至位於桃園市0000000000 Z000000000000Z00Z00 000Z0; Z0000Z000000000p0;00 ○○區○○路000 號之民進黨立法委員聯合服務中心與仁美投資客中之柳英淑、梁平順及謝信添等人會面，柳英淑等人並當場就仁美開發案延宕乙事向市長鄭文燦提出陳情，更於當日席畢後，深信張日介確與市長鄭文燦熟識方能為其等安排此一會面。詎張日介見仁美投資客因其安排與市長鄭文燦會面之事而深信其與市長具良好關係後，除明知市長鄭文燦就仁美開發案並無欲藉市長職權促使加快通過審查藉此收賄之不法意圖，亦明知其並無藉由向市政府相關承辦人員行賄以促成仁美開發案加速通過審查之能力，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財之犯意，於104 年10月1 日9 時許，與仁美投資客代表柳英淑及魏麗真相約至位於桃園市○○區○000 0000000 Z000000000000Z00Z00 000Z0; Z0000Z0000000 00p0;00 ○路○段000 號之尊爵天際大飯店碰面，進而向柳英淑及魏麗真偽稱其經市長鄭文燦授意向仁美投資客先索賄1,000 萬元，以作為市長鄭文燦護航仁美開發案申設通過解決該案申設時程延宕等問題之職務上行為對價，柳英淑及魏麗真聞後於同日10時許與仁美投資客就張日介所提索討賄之事進行討論後，即均因此陷於錯誤，誤信市長鄭文燦確已接受其等賄賂行求，從而於取得多數投資客同意下，於104 年10月1 日15時許，遣由梁平順偕同張日介前往華南銀行南崁分行，並由梁平順自仁美投資客以梁平順配偶陳汝玲名義於該行所開立帳號00000000000000號之公基金帳戶內，領取現金1,00 0萬元並旋即交與張日介，以供張日介代仁美投資客就仁美開發案行賄市長鄭文燦所用，而張日介於收受該筆款項後，除先返還梁平順前為仁美投資客所代墊之50萬元活動費用及應梁平順個人資金需求之請而貸與梁平順200 萬元，其餘款項即均供張日介個人花用殆盡。二、案經法務部調查局桃園市調查處及法務部廉政署移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。經查，被告梁平順於接受廉政官詢問及檢察官訊問時所為之供述，以及證人柳英淑、魏麗真、謝信添及陳星旭各於接受廉政官或調查官詢問時所為之陳述，對被告張日介而言，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告張日介於本院準備程序中對前揭被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執其等證據能力【見本院107 年度易字第222 號卷（下稱本院易字卷）卷一第50頁反面，本院易字卷卷二第39頁反面至42頁】，且迄於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，該等證據對被告張日介而言，均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查被告梁平順於接受檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，以及證人柳英淑、魏麗真、謝信添及陳星旭於偵查中經具結各向檢察官所為之證述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故被告梁平順於偵查中向檢察官所為之此部分證述，以及證人柳英淑、魏麗真、謝信添及陳星旭於偵查中各向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。三、再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決要旨參照）。本案就被告張日介所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告張日介對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，復於本院審理中亦經提示供被告張日介辨認、表示意見及辯論（見本院易字卷卷二第42頁反面），故本案卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告張日介於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。貳、認定犯罪事實之依據及理由：一、訊據被告張日介固坦承其於104 年10月1 日有與梁平順共赴華南銀行南崁分行，嗣並收受由梁平順自該銀行帳戶所領取之現金1,000 萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我從無承諾柳英淑他們可以就仁美開發案幫忙到什麼程度，謝信添並有跟我說這1,000 萬元我怎麼運用他不過問，我全部拿去也沒關係云云。經查，柳英淑、魏麗真、謝信添、梁平順、陳汝玲、王成發、湯念國等仁美投資客自102 年間起，陸續各自購買上開系爭131 筆農地以欲日後變更地目投資開發之用，仁美投資客並於103 年間依產業創新條例向桃園市政府就系爭土地申請仁美開發案，後經桃園市政府召開仁美開發案審查會進行審查，並針對該開發案提出雨汙水排放、聯外道路寬度不足及基地內存有保育類動物等問題，致仁美開發案進展延宕，仁美投資客為求解決申設延宕並期能加速行政流程儘速完成土地變更以便進行後續投資開發事宜，遂經梁平順於104 年7 月間引薦自稱與桃園市市長鄭文燦熟識且關係良好而可協助仁美投資客接觸市長及市政府相關人員之被告張日介，經仁美投資客同意委由被告張日介代為中介與市長鄭文燦就仁美開發案進行洽商之見面事宜，並同意給付依被告張日介以需活動費用為由索討之50萬元，且由梁平順於104 年9 月4 日先行墊付該筆款項後，被告張日介即以選民服務之名，邀請主觀上認僅係接受一般市政陳情之市長鄭文燦，於104 年9 月26日16時許至位於桃園市○○區○000 0000000 Z000000000000Z00Z00 000Z0; Z0000Z0000000 00p0;00 ○路000 號之民進黨立法委員聯合服務中心與仁美投資客中之柳英淑、梁平順及謝信添等人會面，柳英淑等人並當場就仁美開發案延宕乙事向市長鄭文燦提出陳情各節，業為被告張日介於本院審理中所不爭執，另被告張日介於104 年10月1 日9 時許，有與仁美投資客代表柳英淑及魏麗真在位於桃園市○○區○○路○段000 號之尊爵天際大飯店碰面，後於同日15時許，再與梁平順共赴華南銀行南崁分行，進而收受由梁平順自仁美投資客以梁平順配偶陳汝玲名義於該行所開立帳號00000000000000號之公基金帳戶內所領取之現金1,000 萬元等情，亦經被告張日介於本院審理中供承在卷，核與證人即被告梁平順、證人柳英淑、魏麗真、謝信添、王成發及陳星旭各於廉詢、調詢、偵訊及本院審理中，就前開各節所各為之證述，情節大致相符，並有被告張日介為仁美開發案收受梁平順所給付現金50萬元之收據1 份、仁美開發案土地清冊1 份、桃園市楊梅區仁美段產業園區申請編定作業委託約書1 份、華南商業銀行股份有限公司總行106 年11月15日營清字第1060115600號函及該函所附帳號000000000000號帳戶存款交易明細1 份、被告張日介所持用門號0000000000號行動電話於104 年9 月26日9 時15分許及同年10月1 日8 時13分許各與魏麗真所持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文2 份、104 年10月1 日行動蒐證作業報告表1 份及該報告所附被告張日介梁平順共赴華南銀行南崁分行領款之照片4 張在卷可稽（見偵字28347 號卷卷二第47頁及其反面、第123 至128 頁，偵字5146號卷卷一第134 至137 頁，廉政署證據資料卷第4 至5 頁、第10、11頁、弟17頁反面至18頁反面），此部分事實，首堪認定。二、被告張日介就其係因何故據以受領仁美投資客所給付之現金1,000萬元，固以上開情詞置辯，然查：（一）證人柳英淑前於接受廉政官詢問時證稱：張日介有一次在梁平順家開會時表示，他可以找鄭文燦協助，現場有人說那安排鄭文燦來見面，後來我、梁平順謝信添有見到鄭文燦，我們跟鄭文燦說仁美開發案的事，鄭文燦表示他在外沒有任何管道，一切要合法，沒有親友可以代表他，之後張日介說他認識鄭文燦身邊的秘書可以幫忙，還說要啟動了，要表示一下，插花要插前面，後來張日介又說鄭文燦秘書告訴他要啟動了，要我們表示一下，我們開會後決定先給1,000 萬元，作為張日介運作所需的費用，張日介在拿到1,000 萬元前，有說過1,000 萬元會拿給鄭文燦，所以我就與梁平順及王成發去蓋章，讓梁平順去華南銀行（指上開仁美投資客公基金帳戶）領錢交給張日介，這1,000 萬元就是張日介告訴我們要去行賄鄭文燦、打通關的錢，因為張日介確實安排鄭文燦跟我們見面，所以我們認為張日介有辦法找到鄭文燦協助，我們與鄭文燦第一次見面後（指104 年9 月26日），仁美開發案就送件，張日介都說他有在處理，我們問他進度如何，張日介都推說還在處理階段，直到最後我們收到市政府各局處的開會通知時，發現張日介竟不知道開會的事，我們才發現不對勁，當時1,000 萬元已交給張日介，張日介說要把1,000 萬元給鄭文燦，我們有問張日介錢是否拿給鄭文燦了，他說有，但又含糊其詞，所以我們就覺得他有問題等語明確（見偵字28347 號卷一第11至12頁）；後於檢察官訊問時證稱：我們從華南銀行帳戶所提領的錢有包含張日介行賄要用的錢，張日介說要去打通關，我們就從裡面（指上開華南銀行帳戶）拿，後來我們開會決定支付1,000 萬元給張日介拿去打通關，我們隱約從張日介的話語認定他是要透過林偕文拿給鄭文燦，我們後來不知道張日介有無實際拿去疏通，張日介並沒有說這1,000 萬元他拿去投資牙醫診所，如果他說要拿這錢去投資牙醫診所，我們怎麼會給他錢等語甚詳（見偵字28347 號卷卷一第110 頁反面至111 頁、第112 頁）；嗣於本院審理中結證稱：我們與鄭文燦碰面後，張日介就跟我們說插花要插前頭，我們的理解是不是要拿一筆錢來，因為張日介的關係良好，所以我們希望拿一筆錢讓我們的案件不會被壓件，而張日介還沒拿到1,000 萬元前，有說會拿（錢）給上面的人，但我們付錢後，仁美開發案並無進展，而且我們都收到開會的公文了，但張日介好像都不知道、狀況外，我於偵查中所說有關我們在見到鄭文燦後，張日介說鄭文燦秘書告訴他要啟動了，要我們表示一下，我們開會後決定先給張日介1,000 萬元此部分所述是正確的，我們在104 年10月1 日開會同意給付張日介1000萬元的目的，是為了讓仁美開發案順利進行，不會被壓案，該筆款項並非我們股東私人借給張日介的，在我們給付1,000 萬元後，張日介曾跟我說日後若有人問起這1,000 萬元，要交代說這筆錢是投資他的牙醫院，但這1,000 萬元實際上並非用在投資張日介的牙醫院等語綦詳（見本院易字卷卷一第154 頁反面、第155 頁反面至156 頁、第157 頁反面至158 頁反面）。（二）另證人魏麗真前於第一次接受廉政官詢問時證稱：104 年10月1 日我與柳英淑在尊爵大飯店找張日介，是為了確認他要索取的1000萬元要用在何處，張日介沒有說要給哪些人，但我們知道他的對口就是林偕文秘書，我與張日介於10 4年10月1 日14時24分許所為如附表編號1 所示之通話內容中，有關我說「你跟林大哥已經講好這個事情」此話之意，是我告訴張日介要去找鄭文燦，說明張日介已經和林偕文秘書講好了，張日介就回我說他有講好，關於張日介要怎麼幫忙仁美開發案，他就是不斷強調他和林偕文秘書及鄭文燦市長很好，有辦法透過他們向桃園市政府承辦局處催件，而我們在交付1,000 萬元給張日介後不久，張日介向我、柳英淑及梁平順表示，這筆1000萬元怕日後被檢調單位查獲是要用來疏通桃園市政府高層的費用，所以希望我們在作帳時，要將這筆錢紀錄成是為了投資他所開設的牙醫診所而支出的費用等語明確（見偵字28347 號卷卷二第111 頁反面、第113 頁）；後於第二次接受廉政官詢問時證稱：張日介是以他和林偕文及鄭文燦都很熟，可以幫忙仁美開發案申請的名義，向仁美投資客索取1,000 萬元，在104 年7 月時，張日介表示因他與鄭文燦很熟，可以幫我們安排讓我們案件速度快一點，只是要用政治獻金方式捐錢，後來經張日介安排見到鄭文燦後，張日介有說這政治獻金是要給鄭文燦，我們後來就開會討論決定要出錢，104 年10月1 日我們開會後，我有告訴張日介我們原則上同意1,000 萬元，我們於104 年10月1 日給張日介的1,000 萬元，張日介是說要拿來做政治獻金，如果我們當時知道張日介拿這筆錢去還債，我們當然不會同意出這筆錢，因為我們又不是借錢給他，另我致電張日介所為如附表編號1 所示通話中所為「你要跟他說，你跟林大哥已經講好這個事情」這句話的用意，是叫張日介拿錢要辦事，我之所以提到林偕文，是因為張日介跟我們說他也會找林偕文幫忙，因為林偕文是鄭文燦的秘書，張日介還說林偕文可能不太方便下去直接催件，可能就由他自己來盯案子等語甚詳（見偵字28347 號卷卷三第132 頁反面至134 頁）；嗣於接受檢察官訊問時結證稱：當初之所以給張日介這1,000 萬元，是因為我們透過梁平順的介紹認識張日介，張日介表示與鄭文燦熟識，可以幫忙加速仁美開發案，又剛好要選舉（指105 年總統大選），說這時出錢當政治獻金才適當，而我們之所以認為張日介所言為真，是因為我們有請他安排跟市長見面，他說可以，我們並無要投資張日介的牙醫診所，張日介也有表示以投資牙醫診所當作仁美開發案的代號，當初我們給張日介這1,000 萬元，我不過問的意思，是指他要用這筆錢做政治獻金，但怎麼使用不過問，並不包括他可以用在給政治人物以外諸如償還賭債等其他項目等語甚明（見偵字28347 號卷卷三第136 至137 頁）；復於本院審理中結證稱：我之前在廉政署及接受檢察官訊問時所述情節均為屬實，仁美投資客於104 年10月1 日開會同意付1,000 萬元給張日介，主要就是希望讓張日介能讓仁美開發案順利不要壓件，這1,000 萬元並不是單純借給張日介私人使用，如果當天我知道張日介拿這1,000 萬元是要供他個人私用或用來償還他的債務，我不會同意付這1,000 萬元，我印象中張日介曾提過如果有人問起這1,000 萬元，要說這筆錢是用來投資他的牙醫診所，但我們實際上並沒有要投資他的牙醫診所，在股東開會前（指104 年10月1 日仁美投資客開會前），張日介有向我們提過可以透過政治獻金方式來協助仁美開發案更為順利等語綦詳（見本院易字卷卷一第149 頁、第151 頁反面至152 頁）。（三）又證人謝信添前於接受調查官詢問時證稱：梁平順表示他朋友張日介可以幫我們順利處理仁美開發案，至少不會被市政府的審查卡住，因為我們起初對張日介的能力存疑，張日介就安排我們與市長鄭文燦見面，見面之後張日介透過梁平順向仁美投資客表示要拿錢打通關節，這個「關節」指的就是賄賂，張日介不斷強調是「老闆」要的，對照張日介之前安排我們與鄭文燦見面此情，我們認為張日介說的「老闆」可能就是鄭文燦，有關陳星旭於調詢中所為有關仁美投資客與鄭文燦見面後有討論決定要支付張日介4, 000萬元作為打點市府官員的費用，且頭期款為1,000 萬元此等陳述，確與事實相符等語明確（見偵字5146號卷卷一第113 頁反面、第115 頁）；後於接受廉政官訊問時證稱：魏麗真於偵查中所為有關張日介於104 年7 月間有向仁美投資客表示他和鄭文燦、林偕文很熟，可以幫我們安排讓我們的案件快一點，只是選舉到了要用政治獻金方式捐錢此等所述，確實沒錯，關於我們給付張日介1,000 萬元部分，張日介告訴我的是這1,000 萬元是要拿給老闆，他沒直接說是鄭文燦，而張日介在拿到1,000 萬元後沒多久，有跟我們說如果之後被檢調單位問領這1,000 萬元要做什麼，要我們配合說是投資他的牙醫診所使用，我並無投資張日介的牙醫診所，張日介一開始拿這筆1,000 萬元就是用政治獻金的名義，我們付了以後有問張日介，張日介也說有拿給老闆，但後來都沒辦公展（指公開展覽說明會），我們就想結束與張日介的合作關係，但又怕張日介會搞破壞，所以才跟他說這1,000 萬元他拿去怎麼用我們不過問，希望他不要再介入等語甚詳（偵字28347 號卷卷三第147 、148 頁、第149 頁反面至150 頁）；嗣於接受檢察官訊問時證稱：張日介都只是告訴我這錢（指1,000 萬元）是要運作加快仁美開發案土地變更速度，錢是要拿給老闆，而張日介拿了1,000 萬元後，仁美開發案仍沒有辦公展，我們有問張日介究竟有無拿去運作、到底錢給誰，他都不回答，只講說給老闆，這1,000 萬元並不是我借給張日介的，我不清楚張日介為何說是我借他的錢，並無此事等語明確（見偵字28347 號卷卷三第160 頁反面、第162 頁及其反面）；復於本院審理中結證稱：在仁美投資客會議上，因為大家認為張日介可以加速土地通過變更，所以我們給這1,000 萬元的目的是希望張日介拿了這1,000 萬元能夠幫助我們土地變更案快速通過，如果我事前知道張日介將這筆錢拿去處理個人債務，我不會願意付這1,000 萬元給他，我於偵查中說張日介跟我說這1,000 萬元是要拿給老闆此部分證述，是真實的，他有說要拿給老闆，但沒說要拿給誰（指未表明老闆係何人），我們付1,000 萬元後，有一天我、柳英淑及魏麗真一同在某處，由柳英淑或魏麗真致電張日介，且電話有擴音，打電話的人有問張日介是否有將錢交給老闆，我印象中張日介在電話中回答錢有拿去運作等語綦詳（見本院易字卷卷一第174 至175 頁）。（四）而證人陳星旭前於接受調查官詢問時證稱：王成發是我的結拜二哥，他也是得勝合興業股份有限公司（下稱得勝合公司）的老闆之一，得勝合公司有擔任仁美開發案的申請單位，並有就仁美開發案委託長豐工程顧問公司向市政府申辦開發，後來王成發就找我協助主導開發，而張日介是透過梁平順牽線來協助仁美開發案的申請，張日介有安排魏麗真、謝信添等人與市長鄭文燦碰面，之後張日介有跟魏麗真等人討論公關費的事，並達成支付張日介4,000 萬元作為打點市府員費用的協議，後來經大家於104 年10月1 日開會討論，大家同意先支付1000萬元給張日介，梁平順於104 年10月1 日從上開華南銀行帳戶所領的1,000 萬元，就是要給張日介作為打點、行賄市府官員儘快通過仁美開發案的頭期公關費，我不知道這1,000 萬元後續流向，在105 年5 月間，因仁美開發案沒有進度，我有透過魏麗真找張日介到魏麗真的代書事務所碰面，我詢問張日介開發案的進度為何，他說都按程序在跑，我又問他這1,000 萬元拿給誰，他回答我說拿給各局處承辦人員等語明確（見偵字5146號卷卷二第1 頁反面至第2 頁、第7 至8 頁、第9 、10頁）；後於接受檢察官訊問時結證稱：104 年10月1 日仁美投資客有開會，討論要拿錢去疏通的事，該次會議有80％的業主都有到，其中包含我、魏麗真、柳英淑、王成發、梁平順、謝信添，那天決議以1,000 萬元之頭期款去打點公務員，當時將錢交給張日介的原因，就是希望張日介疏通讓進度加快，我不知道這筆錢的後續流向（見偵字5146號卷卷二第42頁反面至43頁反面）；復於本院審理中結證稱：仁美開發案主要是由得勝合公司具名來申請開發，得勝合公司負責人是王成發，我是王成發的結拜兄弟，因為王成發很忙，所以他就委由我來全權處理本件投資案，仁美開發案因一直在同一個點上打轉而遲無進展，經過了三年的時間，因為很多地主有利息上的壓力，所以我們有定期開會來討論這個開發案的進度，所以我們才有不定期開會這件事情，後來在一次聚會（指104 年10月1 日該次仁美投資客會議）有人提議要找人去瞭解這個案子的進度也希望這個人能夠加快這個開發案的申辦流程，並有提出要1,000 萬元的事，現場有人贊成有人反對，後來是謝信添跳出來表示願意擔保這1,000 萬元，謝信添的意思是說這1,000 萬元如果被騙，他會負責，也因為有謝信添願意出面擔保，地主就都沒意見而同意付這1,000 萬元，付這1,000 萬元的目的是為了要那個人幫我們加快仁美開發案申辦流程，我們當然不同意讓那個人拿我們付的1,000 萬元去花天酒地或投資私人事業，我於偵查中所為，有關我於105 年5 月間因仁美開發案沒進度而透過魏麗真找張日介前往魏麗真事務所見面，並詢問張日介開發案的進度及1,000 萬元拿給誰，而經張日介表示他拿給各局處承辦人此部分證述確屬真實等語甚明（見本院易字卷卷二第28頁反面至29頁、第30頁反面至31頁）。（五）證人即共同被告梁平順於偵訊中結證稱：我們有找張日介來處理仁美開發案的事，張日介說他與市府裡面的很熟，當時因仁美開發案已經3 年多了都還沒辦好，就跟他說我們不違法，能否請他有熟人幫忙督促一下市府的公文，讓公文往返速度快一點，後來張日介開價說要1,000 萬元，經過我們這些地主開會後，我們同意將1,000 萬元交給張日介，好讓張日介去市府盯公文，以便我們知道公文修改問題趕快再回文給市府等語（見偵字28347 號卷卷二第88、93頁）；後於接受廉政官詢問時證稱：針對魏麗真於偵查中所為有關仁美開發案有花錢請張日介幫忙疏通桃園市政府人員，張日介並表示會用政治獻金方式去處理我們給他的1000萬元此部分陳述，張日介確實有說要用政治獻金來捐錢，張日介也確實跟我說過這錢是老闆（指市長鄭文燦）要的，並說給了這錢，可以幫忙案件（指仁美開發案）順利進行，當時因仁美開發案卡了1 年多沒進展，所以我們才找張日介幫忙，另針對魏麗真於偵查中所為有關我於104 年7 月介紹張日介給她、柳英淑、謝信添等人認識，張日介當場表示他跟鄭文燦很熟，可以幫我們安排讓我們的案件（指仁美開發案）速度快一點，只是要用政治獻金方式捐錢此部分陳述，亦確有其事，…又針對魏麗真於偵查中所為有關張日介怕這筆1,000 萬元日後被檢調機關查獲是要用來疏通桃園市政府高層的費用，所以希望我們作帳時將這筆錢紀錄成是為了投資張日介所開設的牙醫診所所支出之費用此部分陳述，也是屬實，張日介一直跟我說他有被跟監，也有向我們表示這筆錢以後要說是我們投資他牙醫診所的費用，但我們並沒有投資他的牙醫診所，他的牙醫診所早就倒了等語（見偵字28347 號卷卷三第140 頁反面至141 頁、第142 頁反面）。（六）綜觀證人柳英淑、魏麗真、謝信添、陳星旭及梁平順各於接受廉政官詢問、調查官詢問、檢察官訊問或本院審理中接受詰問時所各為之上開證述內容，其等就仁美投資客當初係因被告張日介表示其與市長鄭文燦及市府相關人員熟識而可透過捐獻政治獻金之方式，協助仁美開發案儘快通過審查以免再生延宕，從而向仁美投資客索討款項，並於言談中以「要啟動了」、「要表示一下」、「插花要插前頭」等話及明確表示向仁美投資客索取之金錢係用於疏通支付與市長鄭文燦及市政府相關人員，此等語意無非不在暗指甚或明示其將代仁美投資客向市長鄭文燦及市府相關人員行賄，以利仁美開發案儘速通過為由，而向仁美投資客索討現金1,000 萬元以供其行賄、疏通相關人員之用，且仁美投資客亦係本於被告張日介此等所述，因認被告張日介確可代其等以給付金錢與市長及市府相關人員之方式，使仁美開發案得藉市長及市府相關人員之協助順利通過審查，從而於104 年10月1 日開會決議給付被告張日介現金1,000 萬元，以供被告張日介持以用於疏通市長及市府相關承辦人員以藉此打通仁美開發案之關節（實即行賄之意），且該筆款項就是用來加快仁美開發案之進行，而非屬私人貸款，更非屬被告張日介牙醫診所之投資款各節，非但個別證述前後一致，更互核相符而無何明顯迥異之處，則證人柳英淑、魏麗真、謝信添、陳星旭及梁平順各所為之上開證述，均顯屬可信，堪認無疑。再者，本案依卷內事證，並查無證人柳英淑、魏麗真、謝信添、陳星旭及梁平順與被告張日介間有何恩怨故咎，以致前揭證人於偵訊及本院審理中，先後經檢察官及本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏其等所屬之仁美投資客之所以給付被告張日介上開1,000 萬元之目的，係因經被告張日介表示得代其等向市長及市府人員疏通、行賄以利仁美開發案之審查，方而付款以便給付金錢與市長及市府人員此等不利被告張日介，更彰顯其等行賄不法行止之虛偽證述之動機與必要，又衡諸一般常情，倘被告張日介從未向仁美投資客表示其得藉疏通、行賄市長及市府人員以助仁美開發案順利通過，實難想像仁美投資客有給付被告張日介1,000 萬元高額價款卻毫無所圖，僅願任被告張日介隨意花用該筆金錢之理。是綜衡證人柳英淑、魏麗真、謝信添、陳星旭及梁平順所各為之上揭證述及前揭各情，在在足徵證人柳英淑、魏麗真、謝信添、陳星旭及梁平順所各為之上揭不利被告張日介之證述內容，非但可信，更均屬真實。（七）被告張日介係以欲代仁美投資客行賄市長及市府相關人員，以助仁美開發案順利通過審查為由，向仁美投資客表示有索取現金1,000 萬元之需，而仁美投資客亦本此認知，信任被告張日介確可為其等藉給付金錢與市長及市府人員之方式進行疏通、打點，以便仁美開發案順利通過，進而於上開時、地交付現款1,000 萬元與被告張日介各節，既經本院認定如上，則被告張日介自偵查迄至本院審理中針對該筆1,000 萬元款項之收受緣由，或稱係仁美投資客投資其個人或牙醫診所之款項，亦或稱係仁美投資客供其任意使用，甚或稱其從未承諾仁美投資客將該筆款項作為疏通市府人員之用此等所辯，顯無一與上開證人證述有所相符，堪認純屬其犯後為求避責所為之匿飾虛言，無一足採。又被告張日介雖另辯稱當初係謝信添表示此1,000 萬元任其運用而不過問，縱其全部拿去也沒關係云云。然證人謝信添就被告張日介向仁美投資客索取上開1,000 萬元之目的，係為代仁美投資客付款與市府相關人員以為打點之用，倘其事前知悉被告張日介會以該筆款項用於處理個人債務，其將不同意支付該款，又其係於仁美開發案在給付被告張日介1,000 萬元後仍遲無進展，而欲結束與被告張日介間之合作關係，又因怕被告張日介搞破壞，方對被告張日介表示此1,000 萬元如何去用其不過問，冀被告張日介勿再介入仁美開發案各情，證述如上，則被告張日介此部分所辯，亦顯然僅係欲藉證人謝信添於仁美投資客給付1,000 萬元後，因見被告張日介全然未有依約協助開發案之進行而欲終止彼此合作關係之際所為之片面安撫之詞，斷章取義供其粉飾自身領款後，非但全未依約進行付錢疏通、打點市府人員以利仁美開發案之審查進行，更逕自將所得款項全供己身花用之舉，毫不足採為有利被告張日介之有利認定。再查，被告張日介於受領仁美投資客給付之1,000 萬元後，除將其中原由梁平順所墊付之活動費用50萬元返還梁平順，另再付與梁平順200 萬元外，其餘款項均經其個人償債花用殆盡，且其並無為仁美開發案去為疏通或行賄之舉，既據被告張日介於本院審理中供承在卷（見本院易字卷卷一20頁、第46頁反面至47頁），則被告張日介於受領上開1,000 萬元後，既全無依其原與仁美投資客間之約定，將該筆款項用於疏通、打點、行賄市長或市府人員之用，反而全數依憑己意花用處分殆盡，更於本院審理中，無從提出其就仁美開發案有何出力協助之佐證，基此復亦足徵，被告於向仁美投資客索討1,000 萬元現金之際，其主觀上本即無將所受領之款項實際用於疏通、行賄市長及市府人員所用之意，而係藉佯稱將以該筆款項給付、行賄市長及市府人員以供疏通仁美開發案之審查此等不實內容施詐於仁美投資客，以遂為己訛詐該等款項之詐欺取財犯意及犯行，在在堪認無誤。三、綜上所述，被告詐欺取財犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：一、核被告張日介所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告張日介不思以正當方法賺取財物，竟於見仁美投資客因仁美開發案延宕之事而有欲藉給付金錢疏通相關承辦公務人員不法之念，先藉安排仁美投資客與市長鄭文燦就仁美開發案進行合法陳情機會，向仁美投資客彰顯其確與市長及市府人員具緊密關係，而後再以向仁美投資客偽稱市長及市府人員確有索賄之意，得由其代為處理金錢行賄、疏通事宜此等不實內容，欺罔仁美投資客，致仁美投資客因此誤信其等確可透過被告張日介向市長及市府人員行賄，以促仁美開發案順利通過審查，從而依被告張日介指示給付現金1,000 萬元，所為除一再凸顯其為己不法所有意圖之深，其施詐手段更有害公務員執行職務之廉潔性，行為手段卑劣，無一足取，又被告張日介犯後猶否認犯行，犯後態度惡劣，復兼衡其於偵查中自陳國中畢業之智識程度、經濟狀況欠佳之家庭生活狀況、犯後迄今未曾與遭其所詐之仁美投資客達成和解，亦未賠償分毫等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。肆、沒收部分：一、查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。二、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。本件被告張日介向仁美投資客所詐得之現金1,000 萬元，既屬被告張日介之犯罪所得，縱被告張日介於受領後將該等款項另為處分或用已償債而花用殆盡，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告梁平順係與被告張日介基於共同詐欺取財之犯意聯絡，而共同以如上開事實欄一所示方式向仁美投資客施詐，進而於104 年10月1 日經仁美投資客同意給付上開現金1,000 萬元，且被告梁平順分得其中225 萬元，因認被告梁平順涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。貳、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。檢察官如上開乙、壹、公訴意旨欄所示之起訴事實，既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。參、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例及81年度台上字第3539號判決意旨參照）。肆、檢察官認被告梁平順涉犯詐欺取財罪嫌，無非係被告張日介、被告梁平順於偵查中之供述、證人柳英淑、魏麗真、謝信添、王成發、陳星旭、陳汝玲、羅文雄、余興鴻、蕭萬龍、林義男、林雅翎、張學祥、張鈺聲、梁文良、蕭一龍各於偵查中所為之證述、華南商業銀行股份有限公司總行106 年11月15日營清字第1060115600號函及該函所附帳號000000000068號帳戶存款交易明細1 份、證人魏麗真所持門號0000000054號及0000000000號行動電話、被告張日介所持門號0921165678號行動電話、證人陳星旭所持門號0000000000號行動電話及證人柳英淑所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、法務部廉政署廉政官104 年10月1 日行動蒐證報告1 份、被告張日介收取50萬元之收據1 份，為其論據。訊據被告梁平順堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我也是仁美投資客一員，104 年10月1 日張日介領到1,000 萬元後，雖然有拿250 萬元給我，但其中200 萬元是我之前與他約定，若他透過我的介紹成功得到仁美投資客委託，我所可以抽取的佣金報酬，另50萬元則是用來償還我先前為仁美投資客墊付給張日介的活動費用，我也是被張日介騙的等語。伍、經查：一、被告張日介確以如上開事實欄一所示方式向仁美投資客施詐，致仁美投資客因此陷於錯誤，而於104 年10月1 日由被告梁平順依仁美投資客授權自上開帳戶領取現金1,000 萬元後，再將該等款項交與被告張日介等情，業經本院認定如上，另被告張日介於受領上開1,000 萬元後，確有將其中250 萬元交付被告梁平順，其中50萬元用來償還被告梁平順前為仁美投資客墊付與被告張日介之活動費用此情，亦經被告梁平順於本院審理中供承在卷，核與證人即被告張日介於偵查及本院審理中，就此部分所為之陳述，情節大致相符，是此部分事實，首堪認定。二、檢察官雖認被告梁平順係與被告張日介共犯如上開事實欄一所述之詐欺取財犯行，然檢察官據以認定被告梁平順犯嫌之上開證人證述，除證人王成發於偵訊中曾證稱：我認為是梁平順吞掉那1,000 萬元等語（見偵字5146號卷卷一第161 頁）外，其餘證人除證稱被告張日介係由被告梁平順所引薦予仁美投資客外，並無指訴被告梁平順有何與被告張日介共同向仁美投資客佯稱欲向市長等人行賄以藉此索討上開1,000 萬元之情，又被告張日介自偵查迄至本院審理中，亦均未提及被告梁平順有何欲向仁美投資客施詐騙取公基金之情，則本院尚難僅以證人王成發前揭片面推測，遽認被告梁平順就被告張日介上開詐欺取財犯行具有共同犯意聯絡。三、至被告梁平順雖供承其有受領被告張日介所給付之200 萬元，以作為其為被告張日介引介而使被告張日介獲得仁美投資客委託付款處理仁美開發案疏通打點事宜之佣金，然此部分至多僅屬被告張日介向仁美投資客詐取上開1,000 萬元後，本於該等款項所有人依憑己意所為之處分行為，本院亦難僅因被告梁平順與被告張日介間之抽佣約定，而在尚無其他積極佐證下，逕認被告梁平順就被告張日介上開詐欺取財犯行，有何犯意聯絡及行為分擔可言。陸、綜上所述，檢察官所舉之證據既不足使本院獲致被告梁平順有何如起訴書所指與被告張日介共犯詐欺取財犯行之超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭法條及說明所示，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認被告梁平順被訴詐欺取財部分即屬不能證明，而應就此部分為被告梁平順無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，由檢察官林岷奭到庭執行職務。中華民國 108 年 1 月 30 日刑事第十一庭審判長法官潘政宏法官許雅婷法官林大鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官陳佩伶中華民國 108 年 2 月 1 日中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：張日介與魏麗真於104 年10月1 日14時許之監聽譯文門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：張日介）編號時間通話內容 1 104 年10月01日14時24分01秒 0000000000號→0000000000號魏麗真：喂。張日介：是，魏代書，請說。魏麗真：你要跟他說，你跟林大哥（指林偕文）已經講好這個事情。張日介：有啦，剛我有講，我剛出來，剛剛小姐進去，我剛剛出來，他有講說先這樣。魏麗真：我跟你講。張日介：他有，他聽得懂啦，他原本還沒進去的時候他有照原來，那後來這樣講，他聽得懂啦。OK，我再進去。魏麗真：OK，好，OK，拜拜。

臺灣高等法院108年度上易字第782號

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