臺灣高等法院108年度上易字第791號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 27 日
• 法官: 孫惠琳、戴嘉清、劉為丕、許品逸
• 被告: 施建榮

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第791號上　訴　人
即　被　告　施建榮

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第734 號，中華民國108 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第10586 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告施建榮犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠我於106 年9 月8 日下午5 時許，行經新北市○○區○○街00巷口時，遇警盤查，警員告知我涉嫌該管區內竊盜案，要求我一同至派出所配合調查，後來警員於派出所內即要求我驗尿，當時我身上未攜帶任何毒品或其他違禁物，我明確向警員說我不願採尿，警員說我是列管人口，若不配合，將送我到醫院強制導尿、抽血，後來我才配合採尿，警員又拿採尿同意書要我簽名，我於當時情形下只好簽該份同意書；㈡原判決就本件犯行以累犯規定判處有期徒刑6 月，顯然過重云云。
三、經查：
（一）原審判決依調查證據之結果，認被告施建榮於106 年9 月6 日下午某時許，在新北市○○區某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，已於判決理由中論述綦詳，且無何違反論理法則及經驗法則之處。
（二）被告雖謂本件警員對其違法採尿云云。惟查：
1、按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。又倘該執行採尿之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在採尿開始之前表明為已足，非謂受採尿人必須先行填具自願採尿同意書，方得進行採尿，自無許受採尿人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願採尿同意書之出具，係在採尿完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
2、證人即查獲被告之員警林冠廷於原審證稱：被告當時涉嫌所內1 件腳踏車竊盜案，我詢問被告年籍資料後，輸入隨身攜帶的小電腦查詢，發現被告是列管的強制採尿人口，我打電話回派出所請同仁查詢，發現被告有未到驗紀錄；當場我有跟被告說竊盜的部分，並告知他是毒品列管人口而且未到驗，請被告回去做相關筆錄而且要採尿，被告在現場是說他願意跟我們回去；當天我是和另一位同仁一起，我們兩個都穿制服騎警用機車；我有請同仁開警車來載被告，但我們沒有對被告上銬。被告一開始在現場的時候有同意要採尿，但回到派出所時，被告說他前幾天有施用，所以他不想要採尿，而且被告不相信他是強制採尿人口，我就調資料給他看。被告看了之後沒有什麼反應，我又跟他說了相關規定，告訴他是毒品強制採尿人口，如果他不採尿我們可以請檢察官發強制採尿的許可書。被告就說他要想一下，大概10到15分鐘左右，被告就主動跟我說他要尿；我們都是先給被告簽同意書後再採尿，採尿後再做筆錄；從查獲當場到派出所我或同事都沒有強迫被告採尿，或說不採尿就不讓被告走等語明確（原審卷第141 至143 頁），核與被告於警詢對於員警詢問「警方執行巡邏勤務，於106 年9 月8 日17時許，巡邏經新北市○○區○○街00巷口見你行跡可疑對你實施盤查，經查發現你為應受採尿人口，且發現你有尚未到驗紀錄，於是將你帶回本所採尿及製作筆錄，是否正確？」回答「正確」，且在警詢筆錄中未再表達不願採尿、有遭員警逼供、刑求等情相符（毒偵卷第3 、4 頁）。並有被告於106 年9 月8 日下午5 時34分許開始製做警詢筆錄前之同日下午5 時10分許簽立之勘察採證同意書1 紙（毒偵卷第5 頁）為證。另依證人林冠廷於原審證述：列管人口查詢表上面編號可以點進去看他是否有未到驗紀錄，因為他是3 個月1 期，9 月的時候查7 月、8 月都沒有到驗紀錄等語（原審卷第143 頁），對照卷附被告之列管人口基本資料查詢表1 份（毒偵卷第8 頁）顯示，編號第44採驗通知書編號為DZ000000000000，採驗通知結果為「其他」，編號第45至47採驗通知書編號各為DZ000000000000、DZ000000000000、DZ000000000000，採驗通知結果均為「送達」，可見證人林冠廷所證被告於上開時地為警盤查、其向被告告知為受通知未按期到驗之毒品列管人口及相關規定，被告始自行排尿之過程，確屬實在。
3、據上，被告於派出所內雖一度表示因前幾天有施用所以不想要採尿，然員警告知其為受通知未按期到驗之毒品列管人口，並提示被告之列管人口基本資料查詢表，且如不採尿可請檢察官發強制採尿許可書等，員警所為尚符合毒品危害防制條例第25條第1 、2 項規定意旨，即犯同條例第10條施用毒品罪經執行刑罰完畢後2 年內者，警察機關得適用第25條第1 項規定採驗尿液，定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗；已到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後即時報請檢察官補發許可書，自難認係以不正方法迫使被告同意採尿，被告此部分上訴即無可取。
（三）被告前因①施用毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3 月確定；②詐欺案件，經新北地院以103 年度簡字第8 號判決判處有期徒刑3 月確定；③竊盜案件，經新北地院以103 年度簡字第3359號判決判處有期徒刑6 月確定；④施用毒品案件，經新北地院以104 年度審簡字第129 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤施用毒品案件，經新北地院以104 年度簡字第1781、1782號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審簡字第692 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開①②③各罪，嗣經新北地院以103 年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9 月確定；④⑤各罪，嗣經新北地院以104 年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與⑥罪刑接續執行，於105 年12月23日執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自符合刑法第47條第1 項規定加重其刑之要件。另依司法院大法官釋字第775
號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於犯本案之前，有多次施用毒品犯行，並經判決及執行在案，足見被告刑罰反應力薄弱，本院認依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告上訴指摘原判決以累犯規定加重其刑為不當云云，並無可取。
（四）再按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。準此，原審已審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，其經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢以及法院多次判罪科刑執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品惡習，又再犯本案施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，又兼衡其自述國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，暨犯後已坦承犯行惟爭執採尿程序等一切情狀，就被告本件施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，是被告此部分上訴主張量刑過重云云，並非可取。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附件
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第734號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 施建榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第10586 號），本院判決如下：
主 文施建榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施建榮基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年9 月6 日下午某時許，在新北市○○區某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106
年9 月8 日17時許，施建榮行經新北市○○區○○街00巷口時，為警盤查發現其為列管之毒品人口且經通知應定期採驗尿液卻未按期到場，遂徵得其同意後返回派出所，於106 年9 月8 日17時10分許接受採尿，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、有爭執部分
被告施建榮爭執其在路上為警盤查發現有毒品前科，但未查扣到毒品相關物品，即遭員警以警車帶回派出所，並在新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所製作筆錄之處遭員警強迫採尿，員警告知不配合就送醫強制導尿或驗血、不採尿就不讓其走等，其被迫採尿完才簽勘察採證同意書，其始終都表示拒絕採尿沒有說願意採尿，故本案其並非出於自願同意採尿，員警採尿程序違法。則本案所取得之尿液及所衍生之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年9 月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：DZ00000000000 號）是否有證據能力，應為本院所應審究。經查：
（一）證人即查獲被告之員警林冠廷於審理中證稱：被告當時涉嫌我們所內一件腳踏車竊盜案，到場後發現被告就是監視器錄影畫面內的犯嫌本人，我當時有詢問被告年籍資料，輸入隨身攜帶的小電腦查詢，查詢結果發現被告是列管的強制採尿人口。我打電話回派出所請同仁查詢，發現被告有未到驗紀錄。未到驗紀錄是指我們有發通知給被告來驗尿而被告未按期限到列管的派出所採尿。當場我有跟被告說竊盜的部分，且告知他是毒品列管人口而且未到驗，請被告回去做相關筆錄而且要採尿，他現場是說他願意跟我們回去。當天我是和另一位同仁一起，我們兩個都穿制服騎警用機車。被告是搭我們的警用汽車，我有請同仁開警車來載被告，但我們沒有對被告上銬。被告一開始在現場的時候有同意要採尿，但回到派出所時，被告說他前幾天有施用，所以他不想要採尿，我就調資料給他看，因為被告不相信他是強制採尿人口。被告看了之後沒有什麼反應，我又跟他說了相關規定，告訴他是毒品強制採尿人口，如果他不採尿我們可以請檢察官發強制採尿的許可書。跟他說完後被告說他要想一下，大概十到十五分鐘左右，被告就主動跟我說他要尿。我們都是先給被告簽同意書後再採尿，採尿後再做筆錄。從查獲當場到派出所我或同事都沒有強迫被告採尿，或說不採尿就不讓被告走等語明確（本院易字卷第141-143 頁），核與被告於警詢對於員警詢問「警方執行巡邏勤務，於106 年9 月8 日17時許，巡邏經新北市○○區○○街00巷口見你行跡可疑對你實時盤查，經查發現你為應受採尿人口，且發顯你尚未到驗紀錄，於是將你帶回本所採尿及製作筆錄，是否正確？」回答「正確」，且在警詢筆錄中未再表達不願採尿、有遭員警逼供、刑求等情相符（毒偵卷第3 、4 頁），復有被告於106 年9 月8 日17時34分許開始製做警詢筆錄前之同日17時10分許簽立之勘察採證同意書1 紙（毒偵卷第5 頁）為證。另依證人林冠廷於審理中所證：列管人口查詢表上面編號可以點進去看他是否有未到驗紀錄，因為他是三個月一期，九月的時候查七月八月都沒有到驗紀錄等語（本院易字卷第143 頁），對照卷附被告之列管人口基本資料查詢表1 份（毒偵卷第8 頁）顯示，編號第44採驗通知書編號為DZ000000000000，採驗通知結果為「其他」，編號第45至47採驗通知書編號各為DZ000000000000 、DZ000000000000、DZ000000000000，採驗通知結果均為「送達」，可
見證人林冠廷所證被告於上開時地為警盤查、其向被告告知為受通知未按期到驗之毒品列管人口及相關規定，被告始自行排尿之過程屬實。至被告雖聲請調閱其於106 年9
月8 日至該派出所製作筆錄前之監視錄影畫面，然因該處監視錄影保存時效僅1 月故現已無法調閱，有員警職務報告1 份可佐（本院易字卷第121 頁），附此敘明。
（二）衡以2 位員警盤查被告後，係在路旁開放空間請被告隨同警方返回派出採尿，且未表示不採尿就不讓被告走，經被告同意至派出所後，被告雖一度表示因前幾天有施用所以不想要採尿，然員警告知其為受通知未按期到驗之毒品列管人口，並提示被告之列管人口基本資料查詢表，且如不採尿可請檢察官發強制採尿許可書等，員警所為尚符合毒品危害防制條例第25條第1 、2 項規定意旨，即犯同條例第10條施用毒品罪經執行刑罰完畢後2 年內者，警察機關得適用第25條第1 項規定採驗尿液，定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗；已到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後即時報請檢察官補發許可書，自難認係以不正方法迫使被告同意採尿。而被告已係智識成熟、有相當社會經驗之成年人，於本案前已因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治及法院判罪科刑執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（本院易字卷第156 、160-165 、169-177 頁），顯非毫無面對偵查程序經驗之人，當可獨立判斷自行選擇同意或拒絕，其既於路旁即表達同意至派出所採尿之旨，員警當時又未以手銬等方式強制被告返所採尿，則被告嗣後搭乘警車至派出所，經員警曉諭相關法律規定、提示列管人口查詢紀錄後，簽立勘察採證同意書、配合警方自行排尿後捺印、封緘，尚難認被告有何遭強迫採尿情形、員警採尿程序難認有違法之處。是被告以前開情詞爭執並不足採，其尿液及上開濫用藥物檢驗報告均有證據能力。
二、無爭執部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告於準備程序均表示沒有意見（本院易字卷第109 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於準備程序及審理中就上開犯罪事實坦承不諱（本院易字卷第108 、145 頁），且有新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、應受尿液檢體人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號DZ00000000000 ）、上開濫用藥物檢驗報告（檢體編號DZ00000000000 ）各1 份在卷可證（毒偵卷第5-7 頁），足證被告於上開時、地確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。是被告本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。
二、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2
項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第1272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以97年度毒聲字第2502號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年10月19日因停止戒治處分執行出所，於98年12月4 日期滿，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第202 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3 月確定；②詐欺案件，經本院以103 年度簡字第8 號判決判處有期徒刑3 月確定；③竊盜案件，經本院以103 年度簡字第3359號判決判處有期徒刑6
月確定；④施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第129 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第1781、1782號判決判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審簡字第692 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開①②③各罪，嗣經本院以103 年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9 月確定；④⑤各罪，嗣經本院以104 年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與⑥罪刑接續執行，於105 年12月23日執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，其經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢以及法院多次判罪科刑執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品惡習，又再犯本案施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，又兼衡其自述國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，暨犯後已坦承犯行惟爭執採尿程序等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日刑事第十庭 法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心瑋
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。