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臺灣高等法院108年度上易字第8號
臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第8號
- 上訴人
- 即被告
- 章雅婷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第598 號，中華民國107 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第93號、107年度偵字第4463號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告章雅婷犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，並依累犯及自首之例，分別判處有期徒刑4 月、3 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日，復定執行刑為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其係同時購入第一級毒品及第二級毒品，並同時施用第一級毒品及第二級毒品，應依想像競合及吸收關係從重論以一罪，原審竟論以二罪，顯不合法云云。惟查：被告雖稱其係同時施用第一級毒品及第二級毒品，惟其經採尿檢驗，鑑驗結果係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，至於鴉片類之嗎啡、可待因則呈陰性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1 紙及宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 紙在卷可稽（毒偵卷第26、28頁），則被告辯稱其係同時施用第一級毒品及第二級毒品，與卷證資料不符，難以採信。又被告雖同時持有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.5605公克）、嗎啡錠5顆（總毛重2.7379公克）、第二級毒品甲基安非他命7 包（總毛重4.5507公克）。然按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又施用毒品現今實務上均採一罪一罰，故施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品，亦即學理上所謂之垂直吸收關係。本件被告施用第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命行為，二者間因具有垂直關係，故持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收。惟被告單純持有第一級毒品海洛因及嗎啡之行為，與其施用第二級毒品甲基安非他命之間，並不具備垂直關係，自無所謂施用第二級毒品吸收持有第一級毒品可言。原審就被告犯行，分別論以2 罪，並無違誤，被告主張應依想像競合及吸收關係從重論以1罪，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗起訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度易字第598號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 章雅婷 女 28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗提起公訴（
107 年度偵字第4463號、107 年度毒偵字第93號），被告自白犯
罪，本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主 文
章雅婷持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒
刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒
刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重零點伍陸零伍公克、取樣零點
零零陸玖公克）併同無法完全析離之外包裝袋壹個、嗎啡錠伍顆
（總毛重貳點柒叁柒玖公克、取樣零點零叁壹捌公克）併同無法
完全析離之外包裝袋壹個、第二級毒品甲基安非他命柒包（總毛
重肆點伍伍零柒公克，取樣零點零零伍肆公克）併同無法完全析
離之外包裝袋柒個均沒收銷燬。
事 實
一、章雅婷前因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經本院分別
以101年度易字第94號、101年度簡字第593號判決判處有期
徒刑6月、2月確定，於民國101年7月7日入監執行上開有期
徒刑6月、2月，於101年11月9日保外待產，於10 4年4月8日
返監，於104年4月9日易科罰金執行完畢（構成累犯）；又
因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以104年度
毒偵字第389號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩
起訴期間為104年10月8日起至106年10月7日止，上開緩起訴
處分後經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度撤緩字第40
號撤銷，並以105年度撤緩毒偵字第29號提起公訴，經本院
以106年度訴字第143號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執
行有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院以106年度上訴字第
2151號判決駁回上訴確定，上開有期徒刑7月，與另案所犯
之藥事法等罪，經臺灣高等法院以107年度聲字第18號裁定
定應執行有期徒刑1年5月確定，於105年7月11日入監執行上
開有期徒刑1年5月，於10 6年6月9日假釋出監並交付保護管
束，於108年2月22日假釋始會期滿，另於107年1月11日入監
執行上開有期徒刑9月，於107年10月10日執行完畢。詎仍不
知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠明知嗎啡、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規
定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之
犯意，於106年間某日，在臺北市某路上，以不詳代價，向
某真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子，購得第一
級毒品海洛因1包（毛重0.5605公克）及嗎啡錠5顆（總毛重
2.7379公克）後持有之。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月9
日晚間7、8時許，在宜蘭縣○○鎮○○路000巷00號，以玻
璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1
次，嗣因其另案遭通緝，嗣於107年1月11日凌晨1時5分許，
在宜蘭縣○○鄉○○街0號前緝獲，其於有偵查犯罪職權之
機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開持有第一
級毒品、施用第二級毒品犯行之前，主動將放有第一級毒品
海洛因1包（毛重0.5605公克）、嗎啡錠5顆（總毛重2.7379
公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（總毛重4.5507公克
）之黑色小包包交付予警員，並向員警自首上開持有一級毒
品海洛因、嗎啡錠及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，另
當場扣得與本案無關之夾鏈袋1批、磅秤1臺。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告章雅婷所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告
之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院裁
定進行簡式審判程序，並為審理判決，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理中
坦承不諱，被告為警所採尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中
心檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有慈
濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局礁溪
分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 紙在卷可稽
，又扣案之白粉1包、晶體7包、藥錠5顆，經送慈濟大學濫
用藥物檢驗中心鑑定，鑑定結果白粉1包含第一級毒品海洛
因成分（毛重0.5605公克，取樣0.0069公克）、晶體7包含
第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重4.5507公克，抽驗袋
上編號2，毛重0.6000公克，取樣0.0054公克）、藥錠5顆（
總毛重2.7379公克，抽驗破碎1顆，毛重1.0990公克，取樣
0.0318公克），有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄
、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年6月21日慈大藥字第1070
62159號鑑定書各1份在卷可稽，足見上揭事實，除被告不利
於己自白外，並有前述補強證據可佐，足徵被告自白與事實
相符，堪予採信。又被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例
案件，經本院分別以101年度易字第94號、101年度簡字第59
3號判決判處有期徒刑6月、2月確定，於101年7月7日入監執
行上開有期徒刑6月、2月，於101年11月9日保外待產，於10
4年4月8日返監，於104年4月9日易科罰金執行完畢；又因施
用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以104年度毒偵
字第389號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴
期間為104年10月8日起至106年10月7日止，上開緩起訴處分
後經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度撤緩字第40號撤
銷，並以105年度撤緩毒偵字第29號提起公訴，經本院以106
年度訴字第143號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執行有
期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院以106年度上訴字第2151
號判決駁回上訴確定，上開有期徒刑7月，與另案所犯之藥
事法等罪，經臺灣高等法院以107年度聲字第18號裁定定應
執行有期徒刑1年5月確定，於105年7月11日入監執行上開有
期徒刑1年5月，於106年6月9日假釋出監並交付保護管束，
於108年2月22日假釋始會期滿，另於107年1月11日入監執行
上開有期徒刑9月，於107年10月10日執行完畢，足徵被告再
犯毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項之罪，應依
法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第
一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被
告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而施用，其持有之
低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第
二級毒品之罪。又被告前曾受有如上所載之犯罪科刑及執行
情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其
刑。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或
人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得
謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為
合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂
已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）
；又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪
，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符
，不以言明自首並願接受裁判為必要。即或自首後，嗣後又
與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能
動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決參照
）。經查，本件被告係於107 年1 月11日凌晨1 時5 分許，
在宜蘭縣○○鄉○○街0 號處，因通緝為警查獲，被告於有
偵查犯罪職權之警員尚不知其有本件持有第一級毒品及施用
第二級毒品犯行前，即主動將放有第一級毒品海洛因1 包（
毛重0.5605公克）、嗎啡錠5 顆（總毛重2.7379公克）、第
二級毒品甲基安非他命7 包（總毛重4.5507公克）之黑色小
包包交付予警員，並坦承其於107 年1 月9 日有施用毒品甲
基安非他命，且同意接受警員採尿送驗，此有調查筆錄1 份
附卷可稽，是被告就持有第一級毒品、施用第二級毒品部分
，確係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段
之規定，減輕其刑。被告就本件犯行，有刑之加重及減輕事
由，應先加後減之。被告所為上開2犯行，犯意各別、行為
互異，應分論併罰。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，
屢犯不改，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足
以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己
之身體健康，又被告前已因施用毒品、藥事法等案件，經法
院判刑確定，仍無法脫離毒品而又持有毒品海洛因、嗎啡錠
，足徵其遠離毒害之意志薄弱，兼衡被告犯後坦承犯行之態
度、犯罪動機、目的、手段及其自陳國中肄業之教育智識程
度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之
刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科
罰金之折算標準，以示懲戒。
四、扣案之白粉1包、晶體7包、藥錠5顆，經送慈濟大學濫用藥
物檢驗中心鑑定，鑑定結果白粉1包含第一級毒品海洛因成
分（毛重0.5605公克，取樣0.0069公克）、晶體7包含第二
級毒品甲基安非他命成分（總毛重4.5507公克，抽驗袋上編
號二，毛重0.6000公克，取樣0.0054公克）、藥錠5顆（總
毛重2.7379公克，抽驗破碎1顆，毛重1.0990公克，取樣0.0
318公克），有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、
慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年6月21日慈大藥字第107062
159號鑑定書各1份在卷可稽，併同無法完全析離之外包裝袋
9個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬
。至於扣案之夾鏈袋一批及磅秤1臺，雖為被告所有之物，
然並無法證明與被告本件犯行有關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前
段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1
項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款
、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第四庭 法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 葉宜玲
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬
元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。