108年度上訴字第1163號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：108 年 10 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1163號上　訴　人即　被　告　封泓源上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第1050號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第9794號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、封泓源於民國105 年11月15日起擔任設於桃園市○○區○○路000 號「愛妃企業社」（懸掛招牌店名為「愛妃養生館」，下稱養生館）之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，提供店內場所並媒介受僱用之按摩女子與不特定男客從事俗稱「半套」性交易（即以手磨擦男客性器至其射精為止）。於106年1月6日起以每1小時新臺幣（下同）900 元之代價，容留潘玉艷為男客人從事俗稱半套按摩之性服務，潘玉艷可分得600元，餘300元歸店家所有。嗣因接獲民眾檢舉，由桃園市政府警察局中壢分局行政組長通知辦理查訪事宜，即由該局轄下興國派出所負責執行取締色情勤務，於同日晚間9 時30分許，由所長帶隊至該養生館查緝，先由員警張辰宇、謝衛明喬裝男客進入養生館內按摩消費，由真實姓名不詳之成年男子（尚無證據證明與封泓源有共同犯意聯絡）接待並引領謝衛明、張辰宇2 人進入上址包廂，並指派潘玉艷為謝衛明在203 號包廂內進行半套按摩性服務，潘玉艷先為謝衛明按摩背部處，之後即將其內褲脫下，欲碰觸挑逗其生殖器而為猥褻行為時，謝衛明立即表明身分，當場查獲。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159 條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引其他被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、上訴人即被告封泓源（下稱被告）就證據能力部分均表示無意見（本院卷第72至77頁），經審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，均認為適當，而有證據能力；至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，依同法第158條之4規定解釋，亦均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認圖利媒介、容留猥褻犯行，辯稱：被告承接該養生館時即有口頭跟店員宣告禁止提供非法色情服務，並張貼公告表示僅提供純按摩服務。事發之前及當日被告並未見過服務小姐潘玉豔，應為其他小姐請其試做，尚非本店員工，潘玉豔於警詢中否認半套性服務，則何來被告有容留潘玉豔與男客為按摩半套性服務；至於潘玉豔穿著清涼，該服裝為潘玉豔自行準備，非店家提供，如以服裝認定被告犯罪，不合常理。此外，本店向客人收取按摩費用為900 元，小姐分600元，店家分300元，此與中壢平鎮地區養生館之價格差不多，並沒有高出當地行情，一般做半套的最低行情也要1,500 元，另本件僅有員警之證述，並無相關錄音、錄影證據，亦未扣到相關帳冊，證據顯有不足云云。然查：（一）被告於105 年底11月15日接手擔任位於桃園市○○區○○路00號之「愛妃企業社」懸掛招牌為「愛妃養生館」之實際負責人，負責管理該店之營收、人事安排等，為被告所是認（見偵查卷第35、52至53 頁），復有桃園市政府105年11月15日以府經登字第1059011451號函附愛妃企業社商業登記超本在卷可憑（見偵查卷第22至23頁），上情堪以認定。（二）查桃園市政府警察局中壢分局行政組因接獲檢舉，即通知中壢分局興國派出所進行查察事宜，經該所所長安排於106 年1月6日晚間至位於桃園市○○區○○路00號「愛妃養生館」調查，由員警張宇辰、謝衛明以客人身份從事按摩消費方式進行調查，並查獲店內按摩女子潘玉豔從事俗稱「半套」性交易，即為男客按摩生殖器之性交易行為乙節，為證人即當日查緝員警謝衛明證稱：本件案發時伊在桃園市中壢區中壢分局興國派出所擔任員警，當時是分局行政組長官接獲檢舉，通知派出所要去查緝，即由所長安排於106 年1月6日去愛妃養生館調查，伊與員警張宇辰一同前往負責為消費客人，其他員警在外附近等待，櫃臺處有一名男子帶伊與張宇辰至2樓叫伊2人在包廂裡等小姐，伊的按摩小姐是潘玉豔，潘玉豔進來後叫伊趴著就開始按摩，按摩到一半伊表示趕時間，該名小姐就直接將伊褲子脫下要按摩伊的生殖器，有用潤滑液塗在伊生殖器，潘玉豔的手有握住伊的生殖器，並不是按摩大腿內側穴道不小心碰到生殖器的，而是故意碰觸，還脫下伊的內褲，伊當時立即表明身分，潘玉豔就立刻放開，伊要等碰觸到生殖器時才會表明身分等語明確，證人即查緝員警張辰宇亦陳：於106年1月6日晚上8時至12時，伊與謝衛明均有執行取締色情勤務，當先伊與謝衛明均有至愛妃養生館店內，櫃臺有1名男子，並不是被告，該名男子有帶伊2人上樓，說明消費是1小時900元，由謝衛明付費用給該男子，潘玉豔是為謝衛明服務，伊是其他小姐，後來服務謝衛明的小姐到做半套，就請其他員警到場，原本在櫃臺處男子已經不見了等語（見偵查卷第33背面、40及其背面，原審106 年訴字第1050號卷第59至61頁），並有桃園市政府警察局中壢分局107年6月17日以中警分刑字第1070031894號函附興國派出所16/28人勤務分配表（106年1月6日）、警員謝衛明106 年1月6日職務報告、張辰宇106年2月9日、3月27日職務報告、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所臨檢紀錄表及刑事案件現場照片等均在卷可按（見偵查卷第17至21、23至27、30至31頁）。（三）證人潘玉豔雖否認有按摩謝衛明之生殖器，僅稱是按摩大腿內側淋巴云云，然證人潘玉豔坦承在按摩時有為男客謝衛明脫下內褲等語（見原審106 年訴字第1050號卷〈下稱原審卷〉第55背面、58頁），則一般合法按摩店家，為免客人衣褲接觸按摩油，均準備浴巾、紙褲提供由客人自行更換按摩使用，為免爭議與糾紛，顯不可能要求按摩人員自行為客人脫內衣、褲，是證人潘玉豔所稱脫下客人內褲僅為按摩大腿內側淋巴云云，顯與常情不符，而有可疑。並佐以證人潘玉豔證稱：伊為越南籍人，在越南時與家人一起種田工作，未受過任何按摩訓練或學習，因結婚而到臺灣，在臺灣是照顧小孩，平常沒有工作，但因伊父母生病，每月都需要醫藥費，越南家裡均靠伊寄錢回去，但先生工作收入不多，無法給伊寄錢回去，很久以前曾經在高雄六合夜市的泰式按摩店做過，但做不久，當天與先生吵架，想到沒有認識的人，想說離開高雄做做看，不要讓先生找到伊，到愛妃養生館並無人介紹，而是看到裡面也是越南同鄉才進入應徵，當天北上時才剛買做按摩時所穿的衣服，到店裡後換上該服裝，店家沒有規定衣服款式等語（見原審106 年度訴字第1050號卷第56頁背面至58頁背面），而潘玉豔當日在該店為男客按摩時，所穿著衣物為黑色胸罩，胸罩外僅罩一件裸露背部、肩膀之緊身迷你短裙，其後背、肩至胸部等處幾乎裸露，有現場照片2 張在卷可憑（見偵查卷第26至27頁），是據潘玉豔所陳其經濟狀況不佳，原住高雄負氣北上，若未已先得知將至有半套式猥褻行為交易之場所工作，怎會在至被告所經營之愛妃養生會館上班前就得以知悉工作環境、內容，而事先花錢購置查獲當日所換穿上述衣物？且潘玉豔並未曾學習過任何按摩技巧、認知所謂身體淋巴、穴位、筋絡等，即在按摩客人背部後立即脫下客人內褲，欲按摩淋巴？顯與一般正常從事人體筋絡、穴位、淋巴按摩之舉迥異，是證人潘玉豔此部分所陳，多有疑義，並不足為有利於被告之認定。（四）被告並稱該店確實為其所出資承接經營，並親自負責管理，有以口頭告誡、張貼公告等方式並告誡店內小姐，禁止從事性交易行為云云，然觀被告所提出公告，內容僅為：請客戶自重，請勿做出任何騷擾行為，如有騷擾將依法報警處理等內容，有被告提出公告1 張在券可按（見偵查卷第43頁），該內容顯與被告所陳告誡店內小姐不可從事性交易之內容不符，且被告是否確有意圖營利而容留、媒介女子與男客為猥褻犯行，應依卷內客觀事證認定，無足單以被告片面之宣示或預先聲明不為猥褻等色情服務之公告或切結內容，即可為其有利之認定。是被告陳稱其實際出資承接該店經營（見偵查卷第52頁背面至第53頁），可見被告為該養生館之實際負責人，其對於該養生館之經營有絕對之決策權限及相當程度之了解，並稱其未雇用其他櫃臺人員，則其本身基於營業成本支出並為獲利，對於店內需有多少服務按摩人員，經營養生按摩店所需消耗、非消耗品項等，均應知之甚稔，則在該店內服務之按摩人員倘無僱用人之被告同意與支持及利益分配之協議，甫至該店任職之潘玉豔怎會甘冒去職觸法之危險，單獨而為本件犯行甚明。至於被告另稱其僅約1至2星期才到店內1 次，到店僅向服務小姐收取費用，平日由小姐自行排班，接待客人、收取費用等語，與一般正當經營養生按摩業者之經營方式之常情不同，顯係為塑造其不在場、不知情之情狀以為辯解，實難以採信。是被告此部分所辯亦不足採信。（五）至於店內所訂按摩費用899元，證人給付1,800元（2 人）費用部分，為被告所是認，並為證人謝衛明、張辰宇證述明確，縱該金額或與該地單純按摩之費用行情相當，惟業者收取相當於一般行情之費用，另外提供純按摩以外之其他服務（例如：本案之半套性交易服務），藉此吸引顧客前往消費，此為服務業之業者常見之吸引、招徠顧客方式，尚難以被告所定按摩價格、客人支付費用與一般指壓、油壓行情相當，即驟認無任何猥褻行為，而驟為有利於被告之認定。至於證人賴進勛於警詢中陳述其於1月6日到該店消費，僅進入包廂5 分鐘，即遭警方臨檢未為任何按摩行為，另之前曾至該店按摩，並無異狀等語（見偵查卷第13頁及背面）則其於1月6日到場欲按摩時，因經警方臨檢而未為任何按摩行為，及陳述其個人按摩經驗等，及被告所提出證物㈢其他養生會館店家招牌相片，證物㈣人身、腳掌、腳底圖片影本，證物㈤（不知名店家）按摩價目表等資料均無法為有利於被告之認定，併此說明。（六）按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862 號判決意旨參照）。被告出資承接經營「愛妃養生館」之實際負責人，該店確有媒介、容留小姐與男客從事上開猥褻行為，藉此招攬男客，以提高營收業績從中獲利，被告並定期向店內服務小姐收取營利款項，可徵被告確有意圖使店內服務人員與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之意甚明，縱警員謝衛明、張辰宇2 人當時係喬裝男客執行勤務，並無服務小姐為猥褻行為之真意，揆諸上開說明，洵無礙被告容留、媒介女子與他人為猥褻行為以圖利罪責之成立。至於被告聲請傳喚真實姓名、年籍均不詳綽號「姍姍」之女子部分，惟被告並未提供完整姓名、年籍以供傳喚，又被告聲請傳喚係為證明被告有以口頭向服務人員宣告禁止為非法色情行為等，因年籍不詳無從傳喚，且本件事證明確，亦無傳喚之必要，附此說明。（七）綜上，被告前揭所辯，均不足採；本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪：按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；媒介則指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96 年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。四、駁回上訴之理由：（一）原審以被告犯行事證明確，適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項但書等規定，量刑部分以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，竟意圖使成年女子與男子為性交或猥褻行為而容留之所為，敗壞社會善良風氣，所為誠屬不該，及被告犯後態度、所陳之智識程度、犯罪動機、目的、手段等，量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日；並說明被告容留潘玉豔為猥褻之行為，已由被告經營該店店員向喬裝男客之警員謝衛明收取按摩費用 900元乙情，業據證人謝衛明、張辰宇、潘玉豔等人供述在卷（見原審卷第55頁，見偵19716卷第7頁反面），經扣除應給付予潘玉豔之600元部分，餘款300元應歸負責人即被告所有，而為本件被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）被告提起上訴否認犯罪，經核並不足採，業經本院論駁如上。此外，被告上訴並稱：本件員警並未錄音、錄影，無其他補強證據可以證明潘玉豔有故意碰觸員警下體之猥褻行為，亦無證據可證明被告有圖利容留猥褻之行為，不得以刑法相繩；並影印載有員警誣陷店家妨害風化犯行之週刊、報紙報導（見本院卷第32至34、54頁），而認無現場錄音、錄影以為補強證據，則員警證述部分不足採為不利於被告之認定云云。惟查：被告所提出報導內容與本案情狀不符，且無具體相關案號，是報導所載內容之真實性顯有疑義，又本案由員警擔任男客前往消費，為配合到場按摩無法裝設密錄器攝錄過程，且證人潘玉豔亦坦承其上班時特別換穿裸露衣物，並主動脫下員警內褲等，如僅為按摩大腿內側部位何需脫下內褲，是潘玉豔之舉確有為猥褻行為甚明，而認定擔任該店實際負責人之被告犯行明確，於判決理由中亦詳為說明，核與卷內證據資料相符，並無違經驗法則及論理法則。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，本件雖無直接證據證明被告有直接參與之犯行，惟原審綜合前揭各項間接證據，本於推理作用，認定被告犯罪之事實，於法自無不合。（三）綜上，被告徒憑前詞，提起本件上訴，難認有理。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 29 日刑事第一庭審判長法官周政達法官曾德水法官程克琳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉靜慧中華民國 108 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院108年度上訴字第1163號

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