108年度上訴字第1703號｜刑事：妨害風化等｜裁判日期：109 年 04 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1703號上訴人即被告邱玉青送達代收人楊培吟選任辯護人劉家榮律師郭泓志律師上訴人即被告鄒明益選任辯護人文聞律師鄒志鴻律師上訴人即被告顏佩令選任辯護人許玉娟律師楊啟源律師上訴人即被告蘇長順上列上訴人等因妨害風化等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第838號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16325、20685、21942、25776號，併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12584號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話柒支（各含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、甲○○為媒介越南籍成年女子與他人為性交易，自民國106年8 月間某日起，委託他人在不詳地點，以電腦設備連結網際網路，在捷克論壇網站上刊登「三重、新莊、快來體驗高CP的喬喬魔手吧，足球盃交椅第一名」「輕熟女奶寶芙蓉工作室、三重新莊秘、左岸妮妮1700絕對完美服務」「熱油滑壓從頭到腳，重點式加強，絕對讓你欲罷不能」等語，並張貼女子裸露身體之照片，足以引誘、媒介、促使兒童、少年為有對價性交行為之虞之訊息。甲○○即意圖營利，基於使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留之犯意，招募越南籍女子從事猥褻或性交行為（俗稱半套、全套）之性交易行為，甲○○遂安排如附表一編號1、2、3A 所示之越南籍女子居住在如附表一編號1、2、3A 所示地點，利用前揭論壇所刊登之行動電話為聯繫管道，以全套性交易新臺幣（下同）2,500 元，半套性交易1,500 元之代價，媒介、容留如附表一編號1、2、3A所示之越南籍女子在該等地點從事對男客進行半套或全套性交易服務，並約定性交易所得中100 元由甲○○收取牟利。嗣經警佯裝男客，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，與甲○○約定從事性交易，而於107 年1 月14日查獲附表一編號2 所示之越南籍女子從事性交易，並扣得如附表二編號2 所示之物；另於107 年4 月25日查獲附表一編號3A所示之越南籍女子范玉莊從事性交易，並扣得如附表二編號3A所示之物，始悉上情。二、嗣甲○○因缺乏資金，遂於107 年4 月前不詳時間，遊說其友人乙○○、丙○○、丁○○共組應召站，乙○○、丙○○、丁○○遂於10 7年4 月間起與甲○○共組媒介性交易之應召站，並共同基於意圖營利，使越南籍成年女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留之犯意聯絡，由乙○○、丙○○提供資金承租如附表一編號3 B 至9 所示地址之套房，再由甲○○、丁○○負責承租如附表一編號3 B 至9 所示地址之套房，並由甲○○招募如附表一編號3B至9 所示之越南籍成年女子，安排前開越南籍女子居住在如附表一編號3 B至9 所示地點，媒介、容留渠等在該地點，以全套性交易2,500 元，半套性交易1,500 元之代價從事性交易服務，並約定每次性交易所得中之100 元由甲○○收取。嗣經警對甲○○使用之門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警先後於如附表二編號1、3 B 至9 所示搜索時間、地點，分別扣得如附表二編號1、3 B 至9 所示之物，始循線查悉上情。三、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）、新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴，及臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）移送併案審理。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務運作，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人即被告甲○○於偵查中之證述，業經依法具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告乙○○及其辯護人均未指出有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。又原審為保障被告乙○○對上開證人之對質、詰問權，已告知共同被告、證人拒絕證言權，並以證人身分請其依法具結後，由被告乙○○之辯護人詰問，已補足證人之調查程序，是其於檢察官偵查中具結所為之證述，自得作為證據。被告乙○○之辯護人主張證人即被告甲○○於偵查中之證述無證據能力云云，尚無足採。二、被告乙○○之辯護人固爭執被告甲○○於警詢中之證述、證人范氏梅、阮丁鳳梅於警詢、偵查中證述之證據能力，惟本院並未將此等證據引為不利於被告乙○○認定之證據，故對於此部分證據能力之有無，自無庸審酌。三、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除前開證據方法外，本判決下列所引用之上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（以下合稱被告等，分稱其名）以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等及其等之辯護人均於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院卷第166 頁至第167 頁、第170 頁至第174 頁、第191 頁、第317 頁至第351 頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據甲○○、丙○○、丁○○對於上開事實均坦認不諱；乙○○固坦承為丙○○之夫，曾與甲○○為如附表三所示之電話對話內容等情，惟矢口否認有何圖利容留女子為性交易之犯行，辯稱：伊沒有參與本案，伊只是聽個電話，不知道是什麼事情云云；辯護人則為其辯護稱：乙○○不知甲○○有媒介性交易之情形，係於107 年6 月間經其配偶丙○○告知後，始知丙○○以乙○○ 之名義借款予甲○○，惟乙○○並未與他人共組賣淫集團、出資租賃套房、借款與應召女子支付來台費用、紀錄帳目、保管護照或議定如何分攤獲利等情。又本案應召女子均證稱不認識且未見過乙○○，則乙○○是否與甲○○等人共組賣淫集團，實非無疑。又乙○○與甲○○間如附表三編號㈠、㈡、㈣、㈤、㈦所示之對話內容，依甲○○於原審所證係因乙○○與丙○○是夫妻，有跟他們報告等語，丙○○於原審所證係因其沒在電話旁邊，甲 ○○又要跟其解釋還款情形，她認為錢是乙○○的，所以聯繫乙 ○○等語，可見甲○○是在聯繫不到丙○○之情形下，基於信用並讓丙○○、乙○○夫妻知悉其還款能力及內容之考量，始有上揭對話內容，且乙○○上揭對話內容均為敷衍應付之語氣，難以據此認乙○○與甲○○等人有圖利容留性交易之犯意聯絡。又依甲○○於偵查、原審所證其係向丙○○借款，向丙○○借款不需提供護照，如附表三編號㈦之對話內容提到護照，是「芳芳」擔心遺失，而交給丙○○保管等語。又丙○○於原審所證其以乙 ○○之名義借款與甲○○，甲○○向其借款不需提供護照等語。又本案帳冊是甲○○、丙○○製作，可見乙○○並未出資租賃套房或借款予應召女子支付來台費用，亦無負責製作帳冊、保管護照之行為等語。經查：㈠本案上揭事實，業據甲○○於偵查、原審及本院審理時、丙○○ 、丁○○於原審及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第206 85號偵查卷一第238頁、原審卷二第388頁、第394頁至第395頁），甲○○併案事實，亦據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第362頁），核與證人即應召女子A女、范氏燕兒、0000000D、林蓓思、范玉莊（含併案）、張鈞凱、陳世穎、羅正達、歐淳正、劉哲甫、范氏梅、阮丁鳳梅、阮氏雪蘭、阮氏霞於警詢及偵查中、證人陳天宇、許百��、曾胡權、李昌達、梁賀傑、林祺芳、蔡震仁、王義均、趙品豪、林靖倫、蘇兆浚、劉裕祥、張盟宗、林金郎、林蓓思、廖春生於警詢中證述之情節相符，並有房屋租賃契約書（證人陳天宇；承租人：黃鐸）、自願受搜索同意書、新北地檢署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、網頁翻拍照片、對話紀錄翻拍照片、現場照片共18張、通聯調閱查詢單2份、手機門號申登資料及通聯記錄（證人張鈞凱、劉哲甫、歐淳正、陳世穎、羅正達）、新北地檢署107年度數位採證收結案登記暨檢查表、員警職務報告、通話譯文各1份、網頁翻拍照片、現場照片、對話紀錄翻拍照片、租賃契約照片共23張、通話譯文1份（證人阮丁鳳梅與甲○○）、現場照片及對話紀錄翻拍照片共7張（證人阮丁鳳梅）、107年聲搜字995號原審搜索票、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（證人林蓓思部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人林蓓思指認甲○○）、房屋租賃契約書（證人林平川；承租人：林蓓思）各1份、證人林平川指認甲○○照片2張、現場照片及對話紀錄翻拍照片共39張、通話譯文1份（證人林蓓思部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人范玉莊指認甲○○）、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（證人范玉莊部分）、通話譯文（甲○○與證人范玉莊）各1份、對話紀錄翻拍照片、現場照片共6張、房屋租賃契約書（承租人：證人范玉莊、丁○○）2份、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片共12張、網頁翻拍照片共3張、手機訊息翻拍照片共36張（證人TRUONG TH I UT）、通聯調閱查詢單、房屋租賃契約書（證人簡素娥）各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份（甲○○指認乙○○、丙○○）、手機訊息翻拍照片共4張（丁○○）、網頁廣告翻拍照片共1 8張、甲○○出入境資料、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（甲○○）各1份、現場照片2張、手機訊息翻拍照片共 8張、甲○○指認芳芳照片2張、通話內容譯文5份（甲○○、乙○ ○、丙○○）、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（乙○○、丁○○）各1份、帳冊1張、個人成本開支收入明細3張、出勤回價單6張、冠境企業有限公司合約書及存摺影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表（丁○○指認丙○○）各 1份、許滄錫指認黎氏錦秀照片1張、范氏梅指認黎氏錦秀、甲○○、乙○○照片3張、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（范氏梅部分）、通話譯文1份（甲○○與范氏梅）、現場照片、手機翻拍訊息照片、租賃契約照片等共20張（范氏梅部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（阮氏雪蘭指認甲○○）、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（阮氏雪蘭部分）、阮氏雪蘭與甲○○通話譯文、房屋租賃契約書（出租人：邱志賢；承租人：阮氏雪蘭）各1份、現場照片及手機訊息翻拍照片共40張（阮氏雪蘭）、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（阮氏霞部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（阮氏霞指認甲○○）、證人阮氏霞與被告甲○○通話譯文各1 份、現場照片共2張、手機訊息翻拍照片共11張、房屋租賃契約書（范玉莊部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（阮丁鳳梅指認甲○○）各1份、通訊監察譯文共13份、廣告照片共24張、指認性服務者照片、通聯調閱查詢單各12份（曾胡權、李昌達、梁賀傑、林祺芳、蔡震仁、王義均、趙品豪、林靖倫、鄭兆浚、劉裕祥、張盟宗、林金郎）、新莊分局107年10 月5日新北警莊刑字第1073446920號函暨通訊監察錄音光碟1片、107年聲監字第711號通訊監察書、范玉莊與廖春生之通訊軟體line對話紀錄截圖照片在卷可參。此外，並有附表二所示之物扣案可佐，此部分之事實，首堪認定。㈡乙○○共同犯圖利容留使女子與他人性交之事實，業據證人甲○ ○於偵查中證稱：警方在高雄扣到的帳簿是伊媒介女子從事性交易之帳目，帳冊上所稱「青」是伊，「大哥」是乙○○，伊跟乙○○太太丙○○借錢給小姐，伊錢是找丙○○拿，伊在監聽譯文中所稱之「公司」是高雄市○○區○○街000號1樓，就是乙 ○○的公司，伊跟小姐沒有特殊情誼還當保證人，是因為伊很缺錢，如果小姐有賺到錢還完之後，伊就可以賺到錢，所以伊為了小姐借錢才當保證人等語明確（見107年度偵字第20685號偵查卷一第235頁至第236頁），並於原審審理時證稱：伊都是叫丙○○大嫂，大哥是指乙○○。通訊監察譯文6月20日之前跟高雄橋頭鄉下按摩店應該都沒有關係，6月3日以下至6月20日之前都是關於大台北地區，伊在做那些越南按摩小姐或半套的，丙○○是說她最近身體不太舒服，叫伊有什麼事都先打給乙○○，因為他通常比較有空，伊本來就有乙○○的電話，大台北地區小姐的一些套房、工作室的房租都是丙○○借伊錢，伊才有辦法付，伊與乙○○有如附表三編號㈠所示之對話內容，這是伊要去高雄的公司借錢，是丙○○將4萬5千元交給伊，伊與乙○○有如附表三編號㈡所示之通話內容，是臺北房間，如果有小姐還來的話，這樣伊沒有房間給人家住，伊沒錢租房子，大台北地區小姐的套房、工作室的房租都是丙○○借伊錢才有辦法付，上揭對話內容是伊在跟乙○○談到房間不夠，那小姐又來兩個怎麼辦，又如附表三編號㈢所示之通話內容，是談論臺北要給按摩小姐住的個人工作室套房，是丁○○去租的房間，乙○○就是很順的說好。如附表三編號㈣所示之對話內容，巧克力在伊等這邊借了4萬5千元沒有還，然後就跑掉了，巧克力就是帳冊上寫的「黑」，借錢的部分是丙○○把錢交給伊，伊還錢對象也是丙○○，如附表三編號㈤之通話內容，是在講大台北地區三重、新莊那些有兩間房間都空了，乙○○叫伊下來高雄再講，他有問伊現在兩間房間都空了，所以伊說伊只能再找人，如附表三編號㈥之通話內容，也是大台北地區套房租的房子工作室，伊有叫1個小姐先來補進1個套房，伊曾經帶過1個小姐「雙雙」到高雄乙○○的公司去，看大家要不要配合，乙○○、丙○○有看過「雙雙」，伊有跟乙○○提到說是越南過來的朋友，要把她帶去臺北做套房那種，如附表三編號㈦所示通話內容，是伊要去乙○○的公司拿護照等語明確（見原審卷二第179頁、第192頁至第194頁、第195頁至第199頁、第201頁至第205頁）。乙○○供稱知道其妻丙○○有在做「黑」的（按即色情）按摩店後，其有跟丙 ○○吵，且其有提議想在「高雄」開一間純的、正當的SPA按摩店等語（見原審卷二第379至380頁），惟如附表三所示甲○○與乙○○於107年6月3日至13日之對話內容都是與「大台北地區」如附表一所示應召女子有關之對話，而與上開所謂「高雄」按摩店無關等情，業據證人甲○○證述明確（見原審卷二第192頁），且甲○○之所以打電話給乙○○為如附表三所示之電話對話內容，是因丙○○要甲○○以後都跟乙○○說，因丙○○ 最近身體不太舒服，叫甲○○有什麼事都打給乙○○，甲○○始會直接打電話給乙○○為如附表三所示之電話對話內容等情，亦經證人甲○○證述在卷（見原審卷二第193至194頁）；參以證人甲○○亦在原審審理時證稱：都是伊找丙○○借錢給小姐，也就是錢是伊找丙○○拿，丙○○有說這些錢一定要還，她說這些錢是她先生（即乙○○）的，所以一定要還，或類似這樣的話等語（見原審卷二第177頁）。足徵如附表三所示甲○○與乙○ ○於107年6月3日至13日之對話內容都是與本案「大台北地區」如附表一所示應召女子有關之對話，與乙○○所辯要在高雄地區開設純的按摩店無關，且乙○○與丙○○既為夫妻關係，丙 ○○指示甲○○有事直接和乙○○聯絡，又丙○○有跟甲○○說這錢是她先生即乙○○的，所以一定要還等情，再參酌如附表三所示之對話內容以及如下述㈢之分析，顯見乙○○確知悉甲○○與丙○ ○在大台北地區經營應召站以牟利，其亦有參與本案犯行等情，當無疑義。㈢又甲○○持其使用之門號0000000000號行動電話，與乙○○持用之門號0000000000號行動電話於如附表三編號㈠、㈡、㈣、㈤、㈦所示之時間，確有如附表三編號㈠、㈡、㈣、㈤、㈦所示通話內容等情，業經原審當庭勘驗屬實，有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷二第121頁至第124頁），又甲○○持上揭門號與乙○○持用之上揭門號於如附表三編號㈢、㈥所示之時間，確有如附表三㈢、㈥所示之通話內容一節，亦有通訊監察譯文1 份在卷可參（見107年度偵字第20685號偵查卷一第65頁至第66頁），核與證人甲○○上揭證述之情節相符，足認證人甲○○ 上揭證述應與事實相符，堪以認定，又細繹上揭通話內容，乙○○對於甲○○向其表示有接到將從事性交易之越南籍女子，及因從事性交易之越南籍女子人數多2人，導致容留性交易之場所不足，及甲○○向其表示從事性交易之女子有發燒等身體狀況等內容時，乙○○均向甲○○表示「恩」、「好」，並未見乙○○對甲○○所言有何不解，質疑或否認甲○○所指為何，甲 ○○亦未要求乙○○需向丙○○轉達渠等之通話內容等情形，乙○○ 於如附表三編號㈤所示之對話內容中，甚至向甲○○表示容留性交易之場所有空出來，進一步要求甲○○找人等情形，苟如乙○○所辯，其對於甲○○等人經營本案應召站全不知情，則其於上揭通話內容中，焉有不立即質疑甲○○所言「接到人」、「又兩支」、「整理房間讓他開工」、「我找人來補」等內容所指為何之可能，是乙○○辯稱其對甲○○等人本案犯行不知情云云，顯與常情不合。㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院分別著有34年上字第862號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺上字第2135號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、29年上字第3617號判例意旨可資參照）。又按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意，此觀刑法第13條規定即明。查乙○○與甲○○有上揭對話內容，業如前述，若乙○○與甲○○間本無犯意之聯絡，其焉會於如附表三各編號所示之時間，一再與甲○○討論如何安排應召女子開工、應召女子身體狀況、如何另尋應召女子遞補等內容，又乙○○於如附表三編號㈤向甲○○表示有房間空了等語，甲○○旋於翌日即如附表三編號㈥所示之時間，向乙○○表示找到人遞補等情，有上揭勘驗筆錄與通訊監察譯文各1件在卷可參，可見乙○ ○確實有參與本案應召站之經營，足證被告等相互間就本案犯行有共同犯意之聯絡甚明。乙○○及其辯護人上揭所辯，顯係事後推卸刑責之詞，不足採信。㈤又證人丙○○固於警詢及原審審理時證稱：乙○○不知伊借錢給甲○○，是因為甲○○於107年6月份時，找不到伊，打電話給乙 ○○時，乙○○才知此事，所以才會打電話給乙○○講，事實上乙 ○○沒有參與此事，乙○○知道後很生氣罵伊，問伊為什麼要將錢借人家去做這種事情。伊是用乙○○的名義借錢給甲○○，甲 ○○一直認為錢是乙○○的，伊就讓甲○○認為錢是乙○○的，所以甲○○在上揭出勤回價單上才會記載「大哥」，「大哥」係指乙○○等語。惟查乙○○為丙○○之配偶，有乙○○個人戶籍資料查詢結果1份在卷可參（見原審卷一第57頁），其證詞原有迴護乙○○之虞；況證人甲○○於原審審理時證稱：伊於107年4月過後第1次跟丙○○借錢，陸續跟丙○○借了30萬元左右，伊沒有問丙○○說錢是怎麼來的，丙○○沒跟伊說這個錢是她自己的還是誰的，只說這筆錢不能不還，就是時間早跟晚，一定要還，不然她會不好做人，沒有續講為什麼會不好做人，伊也沒有問，反正伊就是要借錢，對伊來說是錢借到就好，伊錢都對丙○○，反正就是錢是跟丙○○拿的，伊還錢也是拿給她，最主要的聯絡對象應該是丙○○等語（見原審卷二第174頁至第177頁），可見甲○○主觀上認知之借款對象為丙○○，並無混淆、誤認其借款之對象為乙○○之情形，益證甲○○上揭通話內容，確係與乙○○討論應召站經營情形，而非要乙○○向丙○○ 轉達甚明，證人丙○○上揭所證，實非無疑，自無從為乙○○有利之認定。況從附表三所示甲○○與乙○○之通話內容中，可見乙○○對於甲○○回報女子或套房房間等情形，其均應答自如，甚且有笑聲（見附表三編號㈦倒數第4行），並無何憤怒、反對、不解或驚訝之情，益見丙○○上開證述，顯係事後迴護乙 ○○之詞，並無足取。㈥綜上所述，被告甲○○、丙○○、丁○○之任意性自白確與事實相符，均堪以採信。被告乙○○及其辯護人上開所辯，均不足採信，本件事證已臻明確，被告等之犯行，均堪以認定，應予依法論科。二、論罪㈠按兒童及少年性剝削防制條例第40條第2 項係對於散布、傳送、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息，藉以營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之5 年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2 條第1 項第1 款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例，行為人縱有營利意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2 項所規定之罪，行為人所圖得之利益，應以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利」，始符修正理由為因應社會犯罪型態，區分僅係個人行為或意圖營利態樣之考量。是核甲○○所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利容留性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項刊登使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪；乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項圖利容留性交罪。㈡次按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年度臺上字第6002號判決要旨參照）。是被告等引誘、媒介如附表一所示各該越南籍成年女子從事性交行為、猥褻行為之低度行為，應分別為其等容留性交行為、猥褻行為之高度行為所吸收，以及容留猥褻行為應為容留性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等間分別就事實欄二所載犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告等多次圖利媒介女子與男客為性交行為如附表一各編號所示，係於密接時間內，本於單一決意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，應論以接續犯之單純一罪。㈣甲○○為媒介性交，而於網路刊登使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息，乃本於一個犯意而為各舉動，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利容留性交罪論處。㈤附表一編號3A所示甲○○之行為，與原起訴並經本院認定成罪之同類犯行有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。三、原審判決之適否㈠撤銷改判（即甲○○）部分 1.原審以甲○○部分罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及審酌甲○○尚有併案部分之犯罪事實，未併予審理，尚有未恰。甲○○上訴請求從輕量刑，給予易科罰金及宣告緩刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌甲○○正值青壯、不思以正途取財，以媒介進而容留女子從事性交行為而牟利，所為有害社會善良風俗，助長性交易歪風，顯見其法治觀念薄弱，並已對整體社會善良風俗造成影響，所為應予非難；惟念甲○○犯後坦承犯行之態度，兼衡甲○○在本案犯罪分工擔任之角色、所獲利益高低、涉案情節輕重、犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 2.沒收與否之理由 ⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，實務往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1733號刑事判決意旨參照）。查甲○○本案犯罪所得為6 萬元，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷二第370頁至第371頁），且上開所得並無刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減之情形，則甲○○前開犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於其主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵扣案如附表二編號9 所示門號行動電話7 支（各含SIM卡1 張）為被告甲○○所有，供其本案犯行所用之物等情，業據甲○○ 在原審審理時供承在卷（見原審卷二第366 頁），該等行動電話（含SIM 卡）應依刑法第38條第2 項之規定，在甲○○所犯罪名項下宣告沒收。 ⑶扣案附表二編號1 至7 所示之保險套，甲○○否認為其所有之物（見原審卷二第367 頁至第370 頁），另附表二編號2 、3A、5 所示之性交易所得，扣案如附表二編號9 所示3,500元及保險套等物，甲○○否認為其所有，並供稱該等保險套為其代應召女子所訂購等語在卷（見原審卷二第366 頁至第367 頁），卷內亦乏證據足認上揭扣案物為甲○○所有，均不予諭知沒收。 ⑷扣案如附表二編號8 所示帳冊、個人成本開支收入明細單、出勤回價單，則為甲○○所書寫，據以計算收益之紀錄，業據甲○○於原審審理時供承在卷（見原審卷二第129 頁至第131 頁、第211 頁），此等文件固可做為本案之證據，但並非其供本案犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，不予宣告沒收。㈡維持原判（即乙○○、丙○○及丁○○）部分 1.原審以乙○○、丙○○及丁○○上開犯罪事證明確，援引刑法第28 條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，審酌乙○○、丙○○及丁○○正值青壯、不思以正途取財，以媒介進而容留女子從事性交行為而牟利，危害社會善良風俗，助長性交易歪風，顯見其法治觀念薄弱，並已對整體社會善良風俗造成影響，所為應予非難；惟念丙○○、丁○○犯後坦承犯行（乙○○則堅決否認犯行）之態度，兼衡彼等3人在本案犯罪分工擔任之角色、所獲利益高低、涉案情節輕重、犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、素行、智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑 1年6月、丙○○有期徒刑10月、丁○○有期徒刑6月，並就丁○○ 部分諭知如易科罰金以1000元折算1日之折算標準。另敘明下列 2沒收與否之理由，經核此部分認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。乙○○上訴否認犯行，丙○○及丁○○上訴均請求從輕量刑，並宣告緩刑，均為無理由，應予駁回。 2.沒收與否之理由 ⑴丙○○本案之犯罪所得為1 萬6 千元，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷二第371 頁至第372 頁），且上開所得並無刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌減之情形，依前揭三㈠2（1）之說明，則丙○○前開犯罪所得，應依刑法第38條之 1 第1 項規定，於被告丙○○主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至乙○○、丁○○則堅詞否認有取得犯罪所得（見原審卷二第373 頁），卷內亦乏證據足認乙○○、丁○○因本案取得犯罪所得，自毋庸諭知沒收。 ⑵扣案如附表二編號8 所示門號行動電話0000000000、00000000 00號2 支（各含SIM 卡1張），前者為乙○○所有，後者為丁○○ 所有，供甲○○、丁○○本案犯行所用之物，就乙○○部分係供其與甲○○為如附表三所示通話內容之物等情，業據甲○○、乙○○ 、丁○○在原審審理時供承在卷（見原審卷二第366 頁、第371 頁至第372 頁），並有上揭通訊監察譯文與原審勘驗筆錄在卷可參，該等行動電話（含SIM 卡）應依刑法第38條第2 項之規定，各在乙○○、丁○○所犯罪名項下宣告沒收。 ⑶扣案附表二編號1 至7、9所示之保險套及附表二編號2、5、9 所示之性交易所得等物，據甲○○供稱該物均為應召女子所有等語（見原審卷二第366 頁至第367 頁），卷內亦乏證據足認上揭扣案物為乙○○、丙○○、丁○○所有或與本案犯行有關，均不予諭知沒收。 ⑷扣案如附表二編號8 所示帳冊、個人成本開支收入明細單、出勤回價單，則為丙○○等所書寫，據以計算收益之紀錄，業據丙○○等於原審審理時供承在卷（見原審卷二第129 頁至第 131 頁、第211 頁），此等文件固可做為本案之證據，但並非供本案犯行所用或所得之物，亦非違禁物，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第231 條第1 項、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　7 　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官遲中慧法　官陳春秋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官周彧亘中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。兒童及少年性剝削防制條例第40條以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。附表一編號性交易地點應召女子行為人及犯罪手法媒介次數及時間查獲男客出租人 1 新北市○○區○○路00號0樓00室、新北市○○區○○街00號0 樓0室 A女被告甲○○提供前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 106年8月至107年1月19日張鈞凱陳世穎羅正達歐淳正劉哲甫陳天宇(新莊簡素娥(三重) 2 新北市○○區○○街00號0樓0室 Truong Thi Ut 被告甲○○提供前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，與前開女子收取佣金9,000元 107年1月4日至1月14日間，約10幾次警方於107年1月14日佯裝男客查獲簡素娥 3 A.新北市○○區○○路000號0樓0號套房范玉莊甲○○招募及安排范玉莊居住前開套房，並使用行動電話000000000號（申請人PHAM VAN LIEM涉犯妨害風化罪嫌聲請移轉管轄）與男客聯絡，而媒介、容留范玉莊在該地點以半套性交易1,500元之代價與男客廖春生從事性交易，並約定每次性交易所得中之100元由甲○○收取牟利 107年4月間廖春生許百�� B.新北市○○區○○路000號0樓0號套房范玉莊被告丁○○與被告甲○○一同至台北，以被告丁○○名義租賃前開地點，並由被告甲○○連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 107年4月至107年6月25日曾胡權蔡震仁林靖倫許百�� 4 新北○○區○○路000號0樓0號房阮氏霞被告乙○○、丙○○出資租賃前開套房、被告甲○○連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 107年6月28日媒介一次曾胡權梁賀傑林靖倫 5 新北市○○區○○路000號0樓0房阮氏雪蘭被告甲○○提供前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 107年5月至107年6月26日趙品豪林靖倫邱志賢 6 新北市○○區○○路000號0樓0房范氏梅被告乙○○、丙○○出資借款20000元予前開女子，被告甲○○提供前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金，以性交易營利償還借款 107年6月20日許至107年6月27日李昌達林祺芳王義均許滄錫 7 新北市○○區○○○路000巷0號0樓阮丁鳳梅被告甲○○代為找尋前開地點，並支付前開地點之房租，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 107年5月至107年6月27日曾胡權 8 新北市○○區○○街000號地下一樓0房林蓓思被告甲○○陪同前開女子租賃前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，並向前開女子收取佣金 107年4月至107年6月26日林靖倫蘇兆浚劉裕祥張盟宗林金郎 9 新北市○○區○○路000號0樓0房綽號「芳芳」即「雙雙」之姓名年籍不詳越南籍女子被告乙○○、丙○○借款45000元予前開女子，並保管其護照作為抵押，由被告甲○○提供前開地點，並連絡男客至前開地點與前開女子性交易，由被告丙○○記帳，再由被告甲○○向前開女子抽取佣金，以歸還被告丙○○、乙○○借款。 107年5月底至107年6月9日曾胡權許滄錫附表二：編號搜索地點受搜索人搜索時間查扣之物 1 新北市○○區○○路00號0樓00室 A女、范氏燕兒 107/1/19 保險套4 個、性交易所得共計5500元 2 新北市○○區○○街00號0樓0室 Truong Thi Ut 107/1/14 金犀衛生套140 個、岡本0.03保險套2 個、Romanjc 保險套9 個、性交易所得1500元 3 A.新北市○○區○○路000號0樓0號套房范玉莊 107/4/25 保險套4個、性交易所得1500元 B.新北市○○區○○路000號0樓0號套房范玉莊 107/6/27 保險套97個 4 新北市○○區○○路000號0樓00號房阮氏霞 107/6/27 保險套13個 5 新北市○○區○○路000號0樓0房阮氏雪蘭 107/6/27 保險套56個、性交易所得3,000 元 6 新北市○○區○○路000號0樓0房范氏梅 107/6/27 保險套1個 7 新北市○○區○○街000號地下一樓0房林蓓思 107/6/27 保險套3個 8 高雄市○○區○○街000號乙○○ 107/6/27 帳冊1 張、個人成本開支收入明細3 張、出勤回價單6 張、手機2 支，內含門號000000000、0000000000號SIM 卡 9 000-0000號自小客車甲○○ 107/6/27 1.手機7 支，包括門號0000000000、000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000SIM 卡2.3,500元 3.樂趣保險套1盒 4.珍愛保險套96個 5.金犀保險套66個附表三：㈠檔案「A1」：107 年6 月3 日下午1 時17分許，有如下之對話內容：被告甲○○：喂～哥，你有在公司嗎。被告乙○○：沒有，怎樣。被告甲○○：沒啦，我到了，我接到人了，可惜有一點「薄簽」，自己來的，沒關係。被告乙○○：叫順仔開門。被告甲○○：蛤？被告乙○○：叫順仔開門，看順仔有沒有在那邊。被告甲○○：喔，好啦好啦，你等一下要過來嗎？你等一下過來公司嗎？被告乙○○：恩。被告甲○○：好好，嫂子呢？被告乙○○：在睡覺，在旁邊睡覺。被告甲○○：我想說跟他對一下。被告乙○○：好啦，到了再說。被告甲○○：好阿，好好，掰掰。㈡檔案「A2」：同日下午3 時57分許，有如下之對話內容：被告甲○○：喂～哥，明天又兩個餒，還兩支餒。被告乙○○：喔，好阿。被告甲○○：這樣怎麼辦，哥，嘿阿。被告乙○○：你就看怎樣阿，不然你就…被告甲○○：對阿。被告乙○○：…去臺北阿。被告甲○○：去臺北，還在臺北喔，這樣房間你不會覺得太，不然我等一下去公司，哥你看怎麼樣之好了，我等一下再過去。被告乙○○：恩。被告甲○○：好，掰掰。㈢檔案「A3」：107 年6 月5 日下午11時46分許，有如下之對話內容：被告甲○○：大仔，房子用好了，順仔也坐車回去了，他那個沒床，屋主明天要買，明天會進來，所以我今天帶他住旅社明天中午再去整理房間晚上讓他開工。被告乙○○：好。㈣檔案「A4」：107 年6 月10日下午1 時42分許，有如下之對話內容：被告甲○○：喂～被告乙○○：怎樣？被告甲○○：大欸，你睡醒了嗎？被告乙○○：…要怎樣？被告甲○○：我要跟你說一下話。被告乙○○：怎樣？是怎樣？被告甲○○：昨天，因為遇到一個客人，可能比較粗魯，可能比較那個，她那個要來了，可能比較粗魯，所以後面她有稍微出血，她昨晚有發燒、發炎，她的機票本來是20號，她說那個來要休息，不然就是我們提早讓她回去，另一個半一半提早來。被告乙○○：恩。被告甲○○：大欸，我有叫人，越南那邊抓巧克力嘛，昨天有找到人，我跟她說讓她一樣，就是讓她慢慢還錢，嘿阿，有抓到人了，現在就跟她講，說她一樣錢要還我們，慢慢的還，嘿阿，我先跟你報告，大欸，這幾天我用一用就回去了。被告乙○○：恩，好。被告甲○○：好，大ㄟ，掰掰。㈤檔案「A5」：107 年6 月10日下午3 時10分許，有如下之對話內容：被告甲○○：喂～大ㄟ。被告乙○○：嘿。被告甲○○：喂～大ㄟ嘿。被告乙○○：現在2 間房都空了。被告甲○○：我找人來補阿…（聽不清楚），找一個這兩天會來補阿，還要再找一個阿。被告乙○○：…（語音模糊無法辨識）下來啦，我現在穿那個衣服，你去店找好了，下來再講。被告甲○○：對，還是你，好阿，下來再講，喔好我知道。㈥檔案「A6」：於107 年6 月11日上午12時33分許，有如下之對話內容：被告甲○○：大欸。被告乙○○：恩。被告甲○○：那個，今天我有叫1 個先來補，先來補之後今天又下雨沒什麼客人，「雙雙」不舒服休息了。被告乙○○：怎樣？被告甲○○：雙雙阿。被告乙○○：喔喔。被告甲○○：就是那裡出血阿，她要先回去越南用她的那個，另外雙雙的房間我有另外找1 個，她說她考慮看看，她在高雄，就是那天我帶去公司瘦瘦的那個，她自己在做，考慮看看，如果可幫忙就上來補房間。被告乙○○：好啦，妳回來在說。㈦檔案「A7」：107 年6 月13日下午10時44分許，有如下之對話內容：被告甲○○：喂。被告乙○○：是怎樣？被告甲○○：喂～大ㄟ，你等一下會回來嗎？被告乙○○：不會。被告甲○○：不會喔，沒阿，她明天早上回去。被告乙○○：誰阿？被告甲○○：那個雙雙阿。被告乙○○：過來幹嘛。被告甲○○：護照阿，要拿護照阿。被告乙○○：你跟嫂子講就好了。被告甲○○：跟嫂子喔。被告乙○○：你嫂子現在過去。被告甲○○：你不要跟她說話喔，喔，叫嫂子。被告乙○○：沒啦，她要跟我說什麼，她要跟我說什麼。被告甲○○：喔沒有啦。被告乙○○：她是要讓恁爸摸喔（笑聲）。被告甲○○：（笑聲）忘記了，好啦好啦。被告乙○○：她是要讓。被告甲○○：阿喔，大仔，我明天. . . 。

臺灣高等法院108年度上訴字第1703號

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