臺灣高等法院108年度上訴字第1996號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1996號上訴人即被告覃麗均選任辯護人王文範律師(法扶律師)上訴人即被告林定賢選任辯護人陳韋含律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第162號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第15740號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分均撤銷。乙○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬陸仟貳佰壹拾陸元沒收。甲○○共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年玖月，褫奪公權肆年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、臺北市政府為鼓勵里民活用公共空間，促進里之自治管理，訂定「臺北市里民活動場所租金補助辦法」，依法按月編列經費補助轄內各里里民活動場所租金費用，得由里長持書面房屋租賃契約向各區公所申請核銷，各區公所進行書面實質審核通過後，即每月將申請金額補助款撥付里辦公室金融機構專戶，補助金額以每月新臺幣（下同）30,000元為上限。乙○○自民國104年1月1日起至106年8月31日自行辭職前擔任臺北市大同區朝陽里里長，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，甲○○則係乙○○之前配偶（2人於106 年5月31日離婚），平日協助處理里務。乙○○、甲○○明知上開里民活動場所租金係核實補助，竟共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，先由甲○○覓得位於臺北市○○區○○○ 路0段00巷00○0號1、2樓之老舊建物（所有權人為楊昇建設股份有限公司【下稱楊昇公司】，信託登記於欣進有限公司【下稱欣進公司】名下，下稱系爭建物）為朝陽里里民活動場所，並仲介欣進公司與友人蔡明良簽訂每月租金1,000元之系爭建物房屋租賃契約（蔡明良所犯使公務員登載不實部分，業經檢察官為緩起訴處分確定），乙○○、甲○○再分別於 104年1月、106年1月間另以大同區朝陽里辦公室名義與蔡明良簽立「臺北市大同區朝陽里租用里民活動場所租賃契約書」（下稱里民活動場所租賃契約書），向蔡明良承租系爭建物作為朝陽里里民活動場所，並虛偽約定每月租金為30,000元，然甲○○每月僅實際交付1,000元予蔡明良，由蔡明良依據系爭建物房屋租賃契約給付租金予欣進公司，乙○○、甲○○ 嗣後即持其等與蔡明良簽立不實之104年、106年里民活動場所租賃契約書，向大同區公所申請里民活動場所租金補貼，致區公所成年承辦人員於書面審核時陷於錯誤，分別於104 年1月至12月、106年1月至8月間，將其等各月申請之金額30,000元扣除健保保費及所得稅等費用後，按月撥付朝陽里辦公室金融機構專戶，並分別於104年度、106年度撥款316,800元、211,416元，共計528,216元，乙○○自朝陽里辦公室帳戶領出前開款項後，即將其中之102,000元交予甲○○使用，其餘426,216元則據為己有。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、證人蔡明良、證人即共同被告乙○○於警詢之陳述，係被告甲 ○○以外之人於審判外之陳述，經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，是上揭證人於警詢時之陳述，就被告甲○○犯罪事實之認定無證據能力。二、其餘下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159 條之5規定，應有證據能力；至其餘下列本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告乙○○、甲○○於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告乙○○（以下逕稱其名）就上揭利用職務詐取財物之犯罪事實，均坦承不諱（見見106年度偵字第15740號卷【下稱偵卷】第42至47頁，原審卷第53、360至361頁，本院卷第145、239頁）；上訴人即被告甲○○（以下逕稱其名）固不否認於乙○○任職朝陽里里長期間擔任里長特助，曾協助乙○○與楊昇公司接洽向欣進公司承租系爭建物作為里民活動場所，惟矢口否認有何共同利用職務詐取財物之犯行，辯稱：伊有協助洽詢租屋事宜，但之後承租房屋之人為乙○○、與建商簽訂租約的人為蔡明良，補助款也是匯到乙○○帳戶，乙○○以租屋詐領補助之過程，伊均不知情，本件是乙○○與蔡明良共謀所為，伊並無參與云云。經查：㈠上開犯罪事實，業據乙○○坦承不諱；另甲○○就其知悉乙○○欲以不實租賃契約浮報里民活動場所租金金額而溢領補助款乙節，及其確有協助乙○○與楊昇公司接洽，向欣進公司承租系爭建物作為里民活動場所、簽立系爭建物租賃事宜，嗣後亦每月自乙○○處取得1,000元後，再交付蔡明良1,000 元，以供蔡明良支付其承租欣進公司系爭建物之租金等情，亦經甲○○於警詢、偵查及原審中供承於卷（見偵卷第5至7、74、15 2頁，原審卷第54、129至132、361至364頁），並有欣進公司開立予蔡明良租賃臺北市○○○路0段00巷00○0號建物租金發票影本及租約公證費用收據（見偵卷第9、10頁）、台北富邦銀行延平分行乙○○帳號000000000000號帳戶（大同區朝陽里辦公室帳戶）104年至106年各類存款歷史對帳單（見偵卷第103至107頁）、○○區○○段一小段298、299建號建物登記第二類謄本（見偵卷第68至69頁）、臺北市大同區公所106年9月1日北市同民字第10632217100號函暨臺北市大同區朝陽里104年1月1日、106年1月3日租用里民活動場所租賃契約書（出租人：蔡明良，承租人：乙○○）、104年3月3日、105年12 月23日房屋租賃契約（出租人：欣進公司，承租人：蔡明良）（見偵卷第89至93、96至101頁）等件可資佐證，堪認乙○ ○上開自白與事實相符，可以採信；亦可見甲○○明知乙○○欲以不實租賃契約浮報朝陽里里民活動場所租金以詐領補助款，先覓得租金僅1,000元之系爭建物預為朝陽里里民活動場所，復引介欣進公司與蔡明良簽立每月租金1,000元之系爭建物房屋租賃契約，且於大同區公所按月將租金補助款匯入大同區朝陽里辦公室帳戶後，每月自乙○○處取得1,000元，再交付蔡明良1,000 元，以供蔡明良支付其承租欣進公司系爭建物之租金，足見甲○○主觀上就詐領租金補助款乙事與乙 ○○有犯意聯絡，客觀上亦有尋覓租金僅1,000元之系爭建物，並引介簽約事宜、每月自乙○○處取得1,000元後，將蔡明良應繳租金交付予蔡明良等行為分擔，甚屬明確。㈡甲○○雖否認係本案共犯，而以前詞置辯，惟查： ⒈按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。 ⒉證人蔡明良於原審中證稱：「（問：104年與欣進公司簽的租賃契約，是否為你所簽立？可否詳述當時為何會簽該契約？）是。當時被告甲○○找我到現場，我才知道要和建設公司簽約」、「（問：當時現場有何人？）被告乙○○、被告甲○○及我」、「他們到現場才和我說明要簽合約。當時他們要設立里民活動場所，里長就是被告乙○○，因為當時被告乙○○和被告甲○○存在夫妻關係，無法用被告甲○○的名義去簽約，所以才請我去簽契約」、「（問：【提示偵卷第24至27頁之臺北市大同區朝陽里租用里民活動場所租賃契約書】方才提示為你與欣進公司簽約內容，則為何104年你又與被告乙○○簽里民活動場所之租賃契約？）被告甲○○要我與建設公司簽約後，再與被告乙○○簽約」、「被告乙○○原來用辦公室申請，但申請未通過，因為辦公室是屬於他們的住家，所以才會成立活動場所」、「（問：依你方才所言，你於104年又與被告乙○○簽契約，該契約每月租金為何？）3萬元」、「（問：津貼或者補助是由何人發放的？）區公所撥給里辦公處，再由里長即被告乙○○、被告甲○○買冬天巡邏用的外套及鞋子給我們」、「（問：被告乙○○擔任里長期間，有否交給你金錢或者款項？）從來沒有」、「我先認識被告甲○○，他是我小時候的鄰居朋友，所以認識時間較久。被告乙○○是朋友介紹認識的。」等語（見原審卷第224至227、234至236頁）。是其就當時究竟係甲○○或乙○○商請蔡明良出面與欣進公司簽約乙節，雖與甲○○所言略有出入，然蔡明良與甲○○確屬鄰居關係，且就甲○○確實知悉之所以先請蔡明良出面與欣進公司就上開建物租金較低之租賃契約後，再另與蔡明良簽立月租30,000元之不實租約之目的，係為浮報租金以詐領補助一事，業已證述明確，而與前揭甲○○所陳其知悉乙○○欲以不實租賃契約浮報里民活動場所租金金額而溢領補助款乙節相符。 ⒊參以證人蔡明良於原審中證稱：「甲○○每個月拿1,000元給我，我再每月匯款給建設公司，因為是我與建設公司簽約的，所以要用我的戶頭轉帳給建設公司」（見原審卷第232頁）、證人即楊昇公司總監特助曾綉瑜於警詢陳稱：「乙○○當時想要找一個地方作為朝陽里里民活動的場所，正好楊昇公司在前述地址附近，包括○○○路0段00巷到00巷的範圍要辦理都更，因為甲○○的爸爸也有房子在這塊區域要共同辦理都更，所以甲○○就打電話去問楊昇公司，詢問系爭建物是否有意出租，因為我們公司總監認為這間房子很舊很爛，完全沒辦法使用，屋況很差，本來一直無法出租，既然甲○○、乙○○想租，就同意將上開建物租給他們…當時是甲○○、乙○○共同來我們的辦公室，由我們總監許瑜容跟他議定租金，因為這間房子很舊很爛，屋況也差，所以我們只收取夠支付地價稅、房屋稅的金額即1,000元，作為租金費用…簽約時是甲○○、乙○○ 、蔡明良一起到楊昇公司辦理」等語（見偵卷第64至65頁），顯見系爭建物之簽約及租金繳付，甲○○、乙○○均有實際參與。再參以甲○○於警詢時所供承：「（當時你也在現場，所以你也知道這個事情嘛？）對，我很確定的」、「但是她有權限我沒有權限」、「我只是知情而已啊」、「（就是說你明知道他們這個是只有1,000元，然後蔡明良和他們這個簽訂契約也是要向，就你明知道為什麼你還要？）因為乙○○有跟我講說，這個錢可以挪動挪用到我們可以去幫助一些，就是買一些哩哩扣扣的」等語（見原審卷第131、133、137頁），是甲○○就上揭以浮報租金詐領補助一節，主觀上已有認識，其所辯並不知情或未參與云云，自非可採。 ⒋又依據甲○○於警詢、偵查時所供承：「（這個既然是要作為朝陽里的活動中心，為何會要蔡明良出面？）因為我是乙○○ 的先生，由我出面不方便，所以乙○○就請蔡明良協助，目的是要以少報多，向區公所請領30,000元的補助，因為如果是乙○○直接向楊昇公司承租，就只能報1,000 元而已…（當時你也在現場，所以你也知道這個事情嗎？）對，我很確定…（所以簽立這個每個月1,000 元的租賃契約，目的就是要向區公所請領30,000元，對不對？）對…（包括你也在內，你也知道？）我知道阿，我知情」、「（對於移送意旨所指之犯罪事實，有何意見？）是乙○○叫蔡明良出來當人頭，活動場所向楊昇公司租1,000 元，報區公所報30,000元，我知道此事…」等語（原審卷第129 至132 頁，偵卷第152 頁）；「乙○○當選里長後的隔年，也就是104年，我跟乙○○在找朝陽里里民活動中心的場所，因為我是當地住戶，也知道我住家附近有筆約1400多坪的土地要辦理都市更新，這筆土地更新的建商是楊昇建設公司」、「（臺北市○○區○○○路0段00巷 00○0號的朝陽里里民活動場所，是誰去找的？）是我去找的，我父親在附近也有房子，也要跟楊昇公司一起都更」、「是我介紹楊昇建設給乙○○認識…是我接洽楊昇建設詢問租屋事宜的」、「簽約的時候我在場」、「104年到106年6月，都是乙○○每月拿1,000元的現金給我，我再轉交給蔡明良」（見偵卷第5至7頁，原審卷第54、362頁），可見甲○○對於何以要商請蔡明良先出面與欣進公司就上開建物簽立月租1,000元之租賃契約，再另與蔡明良簽立月租30,000元之里民活動場所租賃契約書之目的，知之甚詳；而於此一前提下，其復選定系爭建物，並介紹上開建物所有人即楊昇公司予乙○○認識，並接洽雙方進行租屋及簽約事宜，嗣後並每月轉交租金1,000元予蔡明良供蔡明良支付其與欣進公司間之租金債務等節，亦屬以浮報租金詐領補助之客觀行為分擔，而屬犯罪行為之一部，亦無疑義。 ⒌參以證人即里幹事甲○○於原審中證稱：「我自103年12月25日至105年4月20日擔任朝陽里里幹事，當時是乙○○擔任朝陽里里長，甲○○當時是乙○○的丈夫，甲○○會協助里內事務…（你印象中，假設要辦活動，是乙○○決定或是乙○○與甲○○共同決定？）他們會一起討論決定…如果是要找民代或要提案，通常是里長出面，但乙○○跟甲○○會一起在辦公處討論，有民代來會談時，乙○○與甲○○兩人都會一起參與…甲○○、乙○○實際上都是一起處理里務…且在里民活動的公告或海報上，甲○○ 與乙○○會一起具名…這與一般里民活動公告只會註記里長、鄰長的方式不同」（見原審卷第331至336、340頁）；證人即里幹事丁○○於原審中亦證稱：「我於105年12月底至107年 12月24日擔任朝陽里里幹事，乙○○曾是朝陽里里長，甲○○當時則是乙○○之丈夫…就我所知，朝陽里內事務都是由乙○○、甲○○2人一同處理…乙○○要提出活動策劃前，都會和甲○○互相討論，甲○○會表示意見，2人在討論活動過程中，也曾討論過經費問題，此外針對新年度預算討論時，乙○○也有徵詢甲 ○○該年度要辦哪些活動，錢夠不夠等，我曾經看過乙○○在擬定年度相關經費預算時，徵詢甲○○的意見和同意…他們當時選舉的訴求就是一人當選兩人服務，民眾如果來問、打電話來，找不到里長，找甲○○處理也可以達到效果」（見原審卷第341、343、348、349、350頁）各等語，可見甲○○熟知里務之運作方式，介入里務之程度甚深，且乙○○就里務推行均會與甲○○討論，甲○○對區公所補助里辦公室此一重要資金申辦情形豈會毫無所悉？亦可佐證甲○○有如上述與乙○○共同為本案犯行之情。 ⒍甲○○身為里長特助，且當時為里長乙○○之配偶，知悉區公所之里民活動場所補助係採核實補助，且最高補助額為30,000元等節，卻刻意尋找屋況極差之老舊建物壓低實際應付租金額，並協助另與蔡明良簽立恰以最高租金補助額為每月租金數額之租約，嗣後尚按期交付1,000元供蔡明良繳納租金，其所為乃助益乙○○得以浮報租金支出以溢領補助，並有共同詐領財物之犯意甚明。甲○○與乙○○就上開利用職務機會詐領財物犯行之實施，具有犯意聯絡及行為分擔等節，堪可認定。甲○○一再辯稱本件係乙○○與蔡明良所為，其不知情並非共犯云云，尚屬無憑，自無可採。 ⒎甲○○之辯護人雖辯稱：乙○○、蔡明良為求減刑或緩起訴而對甲○○之指控，均不可採信，本件無證據證明甲○○犯罪云云。然查，證人乙○○、蔡明良於偵審中證述甲○○參與本案犯罪之證詞，不僅互核大致相符，且有證人曾綉瑜、甲○○、丁○○證述可佐，復有系爭建物之租賃契約書、租金發票、臺北市大同區公所函覆本件申請補助款情形等資料相互勾稽，所憑以認定之犯罪事證明確，是乙○○、蔡明良前開所述，並無不實，自難認有何甲○○所辯係共同被告為求減刑或緩起訴而虛偽指控之情形；此外，本案並非僅以乙○○、蔡明良之單一指述即認定上開甲○○所涉犯行，已如上述，況本案係甲○○於106 年8月17日至調查局對乙○○提起本案之檢舉，且依甲○○該日供述，已可明確知悉其參與本案之情形（見偵卷第5至8頁），並非因乙○○、蔡明良檢舉所查獲，是以甲○○上開所辯，均不足採。㈢乙○○、甲○○持其等與蔡明良簽立不實之104年、106年里民活動場所租賃契約書，向大同區公所申請里民活動場所租金補貼，致區公所成年承辦人員陷於錯誤，經實質書面審核確認後，即分別於104年1月至12月每月撥款26,400元、106年1月至8月間每月撥款26,427元，共計528,216元至朝陽里辦公室金融機構專戶，有前開台北富邦銀行延平分行乙○○帳號0000 00000000號帳戶（大同區朝陽里辦公室帳戶）各類存款歷史對帳單等件在卷足稽（見偵卷第103至107頁）。而上開款項全數由乙○○親自提出，業經乙○○坦承在卷（見原審卷第52頁），而甲○○自其中取得102,000元（36,000 *2+1,000*30（1 04年1月至106 年6月共30個月）=102,000）等節，亦經甲○○ 自承：「（乙○○有無拿錢給你過？）有的…106年5月22日起，因為我跟乙○○表示里辦公處是我二哥的房子，她才開始每月拿36,000元給我，作為服務處的租金、水電費及生活開銷，但我也只拿了106年6月、7月2個月而已」、「（乙○○除了給你72,000元外，還有無拿任何金錢給你？）有的，他每月拿1,000元給我支付蔡明良的租金…」等語在卷（見偵卷第73 至74頁），核與證人蔡明良所述自甲○○處每個月拿1,000 元，再每月匯款給建設公司等語相符（見原審卷第232頁），並有臺北圓環郵局蔡明良帳號00000000000000號帳戶之歷史交易明細在卷可考（見偵卷第109至113 頁），是甲○○因犯本案而取得102,000元，其餘之426,216 元則歸乙○○所有一節，應堪認定。至於甲○○雖辯稱：上述102,000元係支付其二哥房子、本案里民活動中心之租金，並非其犯罪所得云云。然甲○○二哥的房子先係無償提供乙○○之里辦公處使用，後因甲○○與乙○○因故發生爭吵，甲○○始向乙○○索要里辦公處之租金一節，業據甲○○供述明確（見偵卷第73至74頁），則該里辦公處本屬無償提供使用，甲○○有無必要事後另行收取租金，尚非無疑；況且不論是支付里辦公處或交由蔡明良繳交上開建物之租金，均係甲○○於知悉並參與浮報租金支出以溢領補助後所為，而其中30,000元部分，更屬遂行浮報租金以詐領補助款等不法行為所支出犯罪成本，自不應予以扣除，且均不妨礙其犯罪所得之本質，並經甲○○實際領用，是以甲 ○○有自乙○○處所取得之102,000元，仍應認屬甲○○因前揭犯行而取得之不法利得，甲○○辯稱其無犯罪所得云云，難認有據。㈣綜上所述，本案事證明確，乙○○、甲○○上開利用職務機會詐取財物之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠查被告乙○○於案發時擔任臺北市大同區朝陽里里長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；而利用職務上之機會詐取財物罪屬因身分關係成立之罪，被告甲○○雖非公務員，惟其與有公務員身分之被告乙○○共同實行犯罪，其雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項之規定，仍應以正犯論。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。被告2人就上開犯行之實行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡本案據以申請補助之臺北市大同區朝陽里里民活動場所租賃契約分別於104年1月1日、106年1月3日訂定（見偵卷第89至93頁），並使臺北市大同區公所分別於104年1至12月、106 年1至8月間分別按月撥付補助款予被告2人，被告2人於各年度內之數次詐領補助款之行為，乃分別基於單一犯意，於密切接近之時間接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各屬接續犯之一罪。至於104、106年度申請補助之時間前後間隔1年之久，且係因105年度系爭建物租約有轉租限制，而無法申請補助，亦據被告乙○○供承於卷（見原審卷第246頁），是被告2人所為104、106年度申請補助之行為，犯意個別且所使用契約明顯可分，難認係本於單一決意，在刑法評價上，各具獨立性，應認被告2人就104、106年度詐取財物之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，各論以一利用職務機會詐取財物罪（共2罪）。㈢刑之加重減輕： ⒈乙○○依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑：按貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審自應詳加審認。又被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議、99年度台非字第62號判決參照）。經查，乙○○於偵審中均自白犯行，並已於本院依所認定詐取財物之金額自動繳交其犯罪所得426,216元，有本院收據1紙在卷可查（見本院卷第195頁），爰依前開條例第8條第2項前段規定減輕其刑。至於乙○○雖主張其自白因而查獲共犯甲○○，應依該條後段減輕或免除其刑云云。然本案係甲○○於106年8月 17日至調查局對乙○○提起本案之檢舉，且在甲○○在陳述中已表示有參與本案之情形（見偵卷第5至8頁），並非因乙○○其後於106年10月11日在調查局之自白（見偵卷第40至47頁）而查獲甲○○涉案，是以乙○○並無貪污治罪條例第8條第2項後段減刑之適用，附此敘明。 ⒉甲○○依刑法第31條第1項但書減輕其刑：甲○○雖與乙○○成立共同正犯，但斟酌上述參與情節及獲利程度，相較於乙○○較為輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。 ⒊乙○○依刑法第59條減輕其刑：按刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。本院審酌乙○○所犯為法定刑7年以上有期徒刑，不可謂不重，而其前並無經法院判處有期徒刑之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，犯後亦坦承犯行，態度良好，此次犯罪所得共計426,216元，已自動繳交全部所得財物，並自行辭任里長職務，認乙○○惡性尚非嚴重，危害之情節要屬輕微，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕刑度，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑；乙○○復有前述貪污治罪條例第8 條第2項前段規定減輕其刑之情形，並依法遞減之。三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以被告2人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告2人於104、106年度分持不實之104年、106年里民活動場所租賃契約書詐領補助款之犯行，應各論以一利用職務機會詐取財物罪（共2罪），原審誤論罪數關係，而以接續犯論以一罪，尚有未洽；⒉乙○○於本院已自動繳交全部所得財物，原審未及審酌並適用貪污治罪條例有關減刑之規定，亦有未妥。乙○○以原審未及適用前述減刑規定提起上訴，為有理由；甲○○上訴否認犯行，辯稱其不知情並非共犯云云，業經本院指駁說明如前，為無理由。而原判決既有前揭可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。另按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖由被告2人上訴，但原判決就被告2人所犯罪數之認定有誤，適用法條顯有不當，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益禁止之限制，併此敘明。㈡爰審酌乙○○擔任大同區朝陽里里長，負責里務之執行，理應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，竟貪圖利益，逕持不實房屋租賃契約浮報租金數額而詐領租金補助，甲○○雖無公務員身分，然熟知里務之運作方式，平日也協助乙○○處理相關事務，竟亦未潔身自愛，而與乙○○共犯本案，其等所為均甚有可責；兼衡乙○○自偵訊時起即坦承全部犯行，於本院已自動繳交全數犯罪所得；甲○○於106年8月17日至調查局對乙○○ 提起本案檢舉，以及其等之犯罪目的、手段、犯罪期間長短、個人犯罪所得、於犯案過程中扮演之角色、犯後態度，暨乙○○自述教育程度為高職畢業、離婚、育有3名子女、子女由前夫照顧、現獨居、目前待業中之家庭經濟狀況；甲○○自述教育程度為大學畢業、離婚、育有1名未成年子女、現從事網路拍賣業、月收入約6、7萬元之家庭經濟狀況（見原審卷第367頁）等一切情狀，分別量處被告2人罪刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，各諭知褫奪公權，及均依刑法第51條第5款、第8款規定定其應執行之刑如主文第2、3項所示。四、沒收：㈠按105年6月22日修正公布前貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物，諭知追繳、沒收或發還被害人，並無例外，以澈底剝奪貪污犯罪之所得財物。至貪污治罪條例第8 條自動繳交全部所得財物減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑。上開追繳、沒收或發還被害人與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。㈡查被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照）；又上開原貪污治罪條例第10條第1項之規定，已於105年6月22日刪除，自105 年7月1日施行，基於刑法沒收章之新規定係欲避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，自應逕依刑法沒收章之新規定為相關沒收之諭知，則如犯貪污治罪條例第4條至第6 條之罪，其所得財物即犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之1、之2等規定為之，上開關於被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，雖於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人之見解，於沒收之新規定施行後，並無不同，仍應有其適用。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第197號判決意旨參照）。㈢本件乙○○、甲○○之犯罪所得分別為426,216元、102,000 元一節，業經本院認定如前，而乙○○於本院已自動繳交全部其犯罪所得，有本院收據1紙在卷可稽（見本院卷第195頁）；甲○○則未繳回其犯罪所得財物，亦無刑法第38條之2第2項所定之情形，且其中30,000元部分，更屬遂行浮報租金以詐領補助款等不法行為所支出犯罪成本，自不應予以扣除，依上開說明，乙○○部分仍應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收（已繳回扣案而無追徵）；甲○○部分則依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、末查，乙○○未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，審酌其因一時失慮犯案，犯後始終坦承犯行、數度表達悔意，於本院更自動繳交全數犯罪所得，乙○○經此偵、審及科刑教訓，自當知所警惕而無再犯之虞，是認其上開有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。又緩刑之效力不及於從刑、保安處分與沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文。考其立法意旨，以褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會（例如對犯瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑期內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨（最高法院107年度台上字第4177號判決參照）。從而，上開本院就乙○○所宣告之褫奪公權及犯罪所得之沒收，均不受其緩刑宣告之影響，均無暫緩執行之問題，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第59條、第74條第1項第第1款、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 5 日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林廷佳中華民國 109 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上訴字第1996號

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