臺灣高等法院108年度上訴字第2022號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2022號

上訴人

即被告

楊建平

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1522號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第4162號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊建平基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年5月4日下午3時為警採尿回溯26小時內之某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區內某不詳地點，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣同年月4日上午8時40許分，在桃園市○○區○○○街00號前，因另案毒品通緝為警緝獲，緝獲後解送歸案前之留置期間，為警疑其復涉有施用海洛因之嫌，乃於是日下午3時為之採集尿液，迨送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、起訴程序按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查上訴人即被告楊建平前因施用第一級毒品，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第3432號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於103年1月21日確定，緩起訴期間自103年1月21日起至104年7月20日止，履行戒癮治療期間則自103年1月21日起至104年1月20日止，嗣因被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經同署檢察官以104年度撤緩字第217號為撤銷緩起訴處分，其後復經檢察官以104年度撤緩毒偵字第63號提起公訴，經原審法院以104年度訴字第1340號判決判處有期徒刑7月，並經本院以104年度上訴第3173號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表可稽。揆諸前開說明，被告經上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於5年內再犯本案施用第一級毒品犯行，自應依法追訴、處罰。

二、證據能力

（一）員警對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，均具有證據能力。

1.被告辯稱：採尿過程違法，員警以自身對案件的憑空推測，而對被告身體外部干預，如此取得之尿液及檢驗報告不得作為證據。被告並非毒品危害防制條例第25條第1項或第2項規定之人，被告是因前案毒品危害防制條例案件判刑有期徒刑7月確定，未到案執行，因而發布通緝，在家中被逮捕，逮捕過程中並未查獲任何不法之行為及物品，明顯不符刑事訴訟法第205條之2規定，檢、警在無任何證據下卻用強制驗尿來強迫取證，顯然違法云云。

2.依毒品危害防制條例第25條第3項授權訂定之「採驗尿液實施辦法」第8至11條及毒品危害防制條例第25條第1、2項規定，若為毒品危害防制條例第25條第1項之受保護管束者及同條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員等「應受尿液採驗人」，於定期或有事實可疑為施用毒品時，警察機關均應以書面通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場者，須報請檢察官許可後始得強制採驗，到場而拒絕採驗者，雖得違反其意思強制採驗，然於採驗後，仍應即時報請檢察官補發許可書。查本案被告當時係因另案施用毒品案件經法院判處罪刑確定，因未到案執行遭臺灣桃園地方檢察署通緝，在此之前2年內並無因施用毒品案件經刑罰執行完畢之情形，有被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於106年5月4日當時，並非毒品危害防制條例第25條第1項受保護管束人，亦非毒品危害防制條例第25條第2項所規範「依毒品危害防制條例第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內」之「應受尿液採驗人」。

3.惟按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現；至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107年台上字第2760號判決意旨參照）；又按司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。查本案被告因另案毒品危害防制條例執行案件遭通緝逮捕到案，已據被告於原審供述在案，並有被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於本案為警查獲之際，自屬依法受逮捕之人。而證人即查獲員警張家榮於原審證稱：當時桃園市政府警察局中壢分局派出所同仁逮捕被告後，將被告移送到分局由伊進行後續的處理，當時伊有看到被告，發現被告眼神無精打采，伊有看到案子，發現被告是毒品案件的通緝犯，因為之前伊的經驗來看這是吸食毒品藥癮退的戒斷症狀，被告眼神空洞、精神疲倦，與一般疲倦不同，且被告手臂上有針孔，針孔旁邊的顏色有點瘀青，按照伊的經驗瘀青一段時間消掉就沒了，這代表是最近注射等語明確（見原審卷第76、77頁正反面、78頁反面），且有員警攝得被告之神情兼眼神情形、右手臂彎血管處留有明顯針孔之照片在卷可憑（見偵卷第12頁）。鑒於施用毒品者具成癮性，被告因違反毒品危害防制條例案件遭通緝而查獲，且被告精神有如上狀態，手臂上有針孔，承辦員警進而認被告涉有上開罪嫌且有實施調查之必要，並有相當理由認為對採取尿液得作為犯罪之證據，則員警對被告採集尿液，亦符合刑事訴訟法第205條之2規定，並無違法或不當之處。又承辦員警既本得依法對被告強制採尿，毋庸獲檢察官許可，自不因誤援檢察官誤發之上開許可書導致合法變成非法，此瑕疵純屬無害瑕疵，除去之，尤無礙於員警所為尿液強制採驗之合法性。

4.是本案尿液採驗程序，於法並無不合。該送鑑驗尿液既非屬員警因違背法定程序取得之證據，自有證據能力；據此為警採集送驗之被告尿液（檢體編號E000-0000號）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司106年5月22日編號UL/2017/00000000、107年3月1日編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告即有證據能力。

（二）其餘本件所援引之卷證資料，因檢察官於本院、被告於原審均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由被告於本院準備程序及審理時經合法傳喚未到庭，其於原審否認有前述施用第一級毒品海洛因之犯行，惟查：

（一）被告於106年5月4日下午3時為警採集尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室檢驗暨原審依職權將同瓶尿液送請同公司實驗室複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，濃度分別為「339ng/mL」、「317ng/mL」，有前揭公司實驗室出具之編號UL/2017/00000000、UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1份可憑（見偵卷第14至15頁，原審卷第51頁）。參以該公司先後二次之檢驗方式，均先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，有檢驗報告所載為憑。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：鴉片代謝物類藥物：300ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：嗎啡300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第2款、第18條第1項第2款第1目定有明文。本案被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果嗎啡類藥物之濃度確達300ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈嗎啡陽性反應，且依檢驗及再次送驗報告內容所示，被告之尿液所含嗎啡之濃度各為「339ng/mL」、「317ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值，是被告之尿液中確係呈嗎啡之「陽性」反應，要無「偽陽性」之虞。再者，參照卷附台灣檢驗科技股份有限公司106年11月29日台檢（化超）字第106112901號函暨所附檢體收件查核表（見原審卷第39至40頁），足證尿液檢驗機關台灣檢驗科技股份有限公司於收樣時瓶身封籤完整，亦見自採集起以迄鑑驗單位收驗時止，被告之尿液係保持始終之一致及完整性。且經原審採集被告之口腔檢體連同之前送驗之尿液比對DNA型別結果，二者之粒腺體DNA相對應序列鹼基對均一致，有法務部調查局DNA鑑定實驗室106年12月19日調科肆字第10603449350號鑑定書足憑（見原審卷第44至45頁），顯見該瓶經二次鑑驗皆呈嗎啡「陽性」反應之尿液確為被告排放者無疑，並無混雜或誤以他人尿液瓜代之情，據此可徵被告確有施用海洛因之行徑。

（二）按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of AnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年2月13日管檢字第0920000964號函之函示可參。故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。查本案採集被告之尿液時點係於106年5月4日下午3時，有前述桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表可稽，再佐以被告右手臂彎血管處留有明顯針孔，更此且為「最近注射」之新跡乙情，足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區某不詳地點，以針筒注射之方式施用海洛因一次之犯行。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、法律適用

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用海洛因而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因①違反懲治盜匪條例案件，經本院以79年度上重訴字第46號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定，入監執行後，於84年4月7日縮刑假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑9年2月又5日；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度上訴字第77號判決判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定；③妨害風化案件，經原審法院以89年度訴字第280號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後再撤回上訴而確定；④販賣毒品、恐嚇等案件，經本院以90年度上訴字第3548號判決判處有期徒刑3年8月、3月確定；前述②、③及④所示恐嚇部分之罪刑，嗣經本院以97年度聲減字第433號裁定各減其宣告刑2分之1，並與不得減刑之④所示販賣毒品部分之罪刑，另經本院以97年度聲字第640號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定，後與①之殘刑接續執行，於100年10月28日經縮刑假釋出監，迄101年11月10日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第49至57頁），其於有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告累犯之前科已有與毒品有關者，其持有毒品，嗣意圖營利而販賣毒品未遂，然其經刑罰執行完畢後，仍不知悔悟，猶再施用毒品，顯見被告對刑罰反應力薄弱、自我約束能力不佳；爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，就被告所犯之罪，依法加重其刑。

五、駁回上訴之理由

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告於本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行經受檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟於緩起訴期間因未依規定完成戒癮治療，遂經同署檢察官以104年度撤緩字第217號撤銷緩起訴處分，復以104年度撤緩毒偵字第63號提起公訴，嗣104年11月12日經原審法院以104年度訴字第1340號判決判處有期徒刑7月，上訴後，於105年2月24日經本院以104年度上訴字第3173號判決上訴駁回，同年3月14日確定，猶不知警惕，未能記取教訓，於前案甫判決確定後僅隔短短1個半月餘，竟再為本件施用第一級毒品犯行，直視甫確定之判決如無物般，稽此不僅可徵其沾染毒癮頗深，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，主觀之可責程度甚高，因之，要非祇科處最低本刑即足匡扶其愆，自應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度拉長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，雖如是，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後匿飾犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

（二）被告提起上訴仍執前詞，主張員警違法採尿，乃就原審判決已說明事項反覆爭執，業據論駁如前，為無理由，應予駁回。

六、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。