臺灣高等法院108年度上訴字第2574號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2574號

上訴人

即被告

陳履仲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第341號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳履仲基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國107年11月6日某時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號住處附近車上，先以抽香菸之方式施用第一級毒品海洛因，另以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於107年11月7日晚上9時35分許，在上址住處為警查知上開施用第一級、第二級毒品犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並扣得其所有如附表一、二所示之第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命3包，及如附表編號三所示之物。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎嗎、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年11月22日UL/2018/B0000000濫用藥物檢驗報告及如附表鑑驗報告欄所示之檢驗報告，並有桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣案物品照片，及扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命3包及如附表編號三所示之物在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於105年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第2035號判決處有期徒刑2月確定，於106年2月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，經本院裁量被告除上揭前科外，尚有竊盜及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等前科情形後，認其對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。茲查，員警於107年11月7日21時40分許，在被告位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○0號住處，持臺灣桃園地方法院核發之拘票當場將被告拘提到案，被告遭警方拘獲時，被告即主動交出所有之毒品，因而查獲被告涉犯毒品案，此有桃園市政府警察局八德分局108年10月6日德警分刑字第1080030070號函及所附之員警職務報告書在卷可憑（見本院卷），足認被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其為本案施用第一級、第二級毒品犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，業已符合刑法第62條前段所定自首之要件，爰依該條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其為本案施用第一級、第二級毒品犯行前，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，業已符合刑法第62條前段所定自首之要件，已如前述，乃原審未適用自首規定減輕其刑，容有未合。被告上訴指摘及此，尚非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑有期徒刑7月，及諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

㈠扣案如附表編號一所示之粉末1 包、如附表編號二所示之透明結晶3 包經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有附表編號一、二「鑑驗報告」欄所示之鑑定書及檢驗報告在卷可考，自分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品。該第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命3 包，均係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確（見原審卷第36頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號三所示之物為被告所有，且為供其本案施用毒品所用之物等情，復經被告於原審準備程序中供明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。