108年度上訴字第3128號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 01 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3128號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告陳克洲（另案於法務部○○○○○○○○執行中）選任辯護人林志嵩律師（法扶律師）上訴人即被告林建成（另案於法務部○○○○○○○○執行觀察、勒戒處分）選任辯護人陳倉富律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第145號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1591、1846號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳克洲犯如附表一、二所示之罪，各處如該附表編號本院罪刑主文欄所示罪刑及沒收。應執行有期徒刑玖年捌月。林建成被訴附表三編號1、2（起訴書附表2）均無罪。事實一、陳克洲前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴緝字第10號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元確定，於民國103年12月5日假釋出監交付保護管束，至104年8月17日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之工具，於附表一編號1至2所示時地，以附表一編號1至2所示行為，販賣第一級毒品海洛因予游景東，另於附表二編號1至4所示時地，以附表二編號1至4所示行為，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文橋、李驥明（各次販賣之數量、金額均詳如附表一、二所載）。嗣於108年3月13日下午4時35分許，為警在宜蘭縣○○市○○路000號緝獲，並扣得IP HONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分（即被告陳克洲部分）：壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告陳克洲及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見（見本院卷第261至267頁），且均未於本院言詞辯論前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告陳克洲就附表一編號1至2所示販賣第一級毒品海洛因及附表二編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面，原審聲羈卷第12頁，原審卷第82、111頁，本院卷第208、261、274頁），核與證人游景東、陳文橋於警詢及偵查中、證人李驥明於偵查及原審審理時所證述之情節相符（游景東部分，見1591偵卷三第34至35、37、69至70頁；陳文橋部分，見1591偵卷三第75至76、88頁；李驥明部分，見1591偵卷三第28至29頁，原審卷第118至123頁），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見1591偵卷一第23、26至30頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見1591偵卷一第53至56頁），另有扣案之被告陳克洲所有IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）可資佐證。足認被告陳克洲前揭任意性之自白核與事實相符，應可採信。㈡衡以販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，販賣者可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。又販賣利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。觀之游景東、陳文橋、李驥明於本案向被告陳克洲購買毒品之時間堪稱密集，數量亦與毒友間偶為流通之少量施用情節有異，復經電話聯絡時間、地點確認在先，始為見面交易，且被告陳克洲與游景東、陳文橋、李驥明間均無特殊情誼，倘無營利意圖，實難認其有何甘冒重責提供毒品之可能。被告陳克洲雖以附表二編號3、4均係由李驥明駕車搭載其前往購買毒品之交易過程，辯稱係屬受李驥明所託，為其購買甲基安非他命，僅成立幫助施用第二級毒品犯行云云。然此2次交易，均係由買受人李驥明致電被告陳克洲後，由被告陳克洲直接與李驥明接洽並為毒品、價金之交付，此據彼等供明在卷，互核相符；至於李驥明雖於駕車搭載被告陳克洲前往指定地點，由被告陳克洲自行下車後，始獲其返回車內交付毒品（見原審卷第120頁反面至第121頁正、反面），然此僅涉被告陳克洲取得毒品之過程，即其與毒品來源（前手）間之買受或受讓過程，且依李驥明所述，被告陳克洲尚與其共同施用所交付之毒品甲基安非他命（見1591偵卷三第3至5頁，原審卷第120頁反面至第121頁正、反面），足見被告陳克洲確於前開過程，獲得毒品施用量差；佐以李驥明在108年1月1日致電被告陳克洲之初，直接詢問「那過去找你還是怎樣」；同年2月23日對話時，被告陳克洲更在李驥明表明前往之意時，答稱「會讓你失望喔」（見1591偵卷三第7、8頁），亦見2人相互知悉由被告陳克洲交付毒品進行交易之事實；況以證人李驥明證稱其與被告陳克洲並無特殊交情，相約見面都是為要購買毒品等情益明（見1591偵卷三第29頁）。因認此部分以被告陳克洲於本院供認具有販賣營利意圖之自白始為真實可採（本院卷第261頁）。則其所辯附表二編號3至4部分應屬幫助施用毒品云云，自不足採。㈢附表二編號3至4部分雖經檢察官起訴被告陳克洲與被告林建成共同販賣毒品予李驥明，然此為被告林建成始終否認，且被告陳克洲亦未敘及被告林建成有何知悉並與之共同販賣毒品予李驥明之情形（見1591偵卷一第16、19至20頁，1591偵卷二第137至138頁，原審卷第113頁正、反面），而李驥明係直接與被告陳克洲接洽並為毒品、價金之交付，亦如前述，依上，顯難認被告陳克洲係與林建成共犯此部分犯行，併予敘明。㈣從而，本件事證已臻明確，被告陳克洲犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告陳克洲就附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳克洲各次因販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，均應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳克洲所犯各次販賣第一、二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡被告陳克洲有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯，除關於法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告陳克洲雖以其前案並非毒品案件，主張應無累犯規定之適用云云。惟刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；本案經審酌被告陳克洲之販賣情節，亦無該解釋文及理由所指，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則之情形。又累犯加重規定乃考量犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，而兼有社會防衛效果，並不限於重覆同種犯罪行為者始該當之。本案經審酌被告陳克洲前案情節與本案行為惡性之程度，認除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，並無罪刑不相當之情事，均如前述，被告陳克洲徒執前詞，主張應無累犯規定之適用，並不足採。㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告陳克洲就附表一、二各編號所示犯行，於偵查、原審、本院審理中均自白不諱，合於前開規定自白減刑之要件，均應依前開規定減輕其刑。㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳克洲2次販賣第一級毒品海洛因之金額均僅1,000元間，較諸販毒集團或大盤商，顯屬零星小額，且其販賣對象單一，危害程度顯與具完整規模，或主動對外傳送販賣訊息者有異，是其情節惡性未及以販賣第一級毒品為業之販毒集團重大。再其販賣第一級毒品犯行，固因偵審自白而有毒品危害防制條例第17條第2頁之適用，惟即使依減輕後之最低法定刑度有期徒刑15年，仍屬情輕法重，即使科以最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告陳克洲販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其刑度，並與前開減輕事由遞減之。至於其所犯之販賣第二級毒品罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用，已如前述，依各罪減輕後規定，已足於法定刑度範圍內就其所為科以適當之刑，並無情輕法重，客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度猶嫌過重之情狀，是此部分並無刑法第59條規定之適用。㈤被告陳克洲所犯前開販賣第二級毒品犯行，有前述刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告陳克洲所犯前開販賣第一、二級毒品犯行，事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告陳克洲犯所犯前開各罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1項規定，本不得加重其刑，未涉司法院釋字第775號解釋關於罪刑相當原則、比例原則等罪責審酌；再其所犯販賣第二級毒品罪部分，並無刑法第59條酌減規定適用，亦如前述，原審疏未審酌前情，以被告陳克洲前案犯罪目的、行為、態樣及情形與本案販賣毒品不同，認無累犯規定之適用，並就其販賣第二級毒品罪部分，適用刑法第59條規定酌減，均有未洽。被告陳克洲上訴主張附表二編號3、4應論以幫助施用，並不足採，因認其上訴為無理由。再原審判決既有可議，即屬無可維持，此並涉及被告陳克洲上訴所指原審量刑之基礎，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告陳克洲知悉海洛因及甲基安非他命各係第一、二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟不思正途牟利營生，反為圖賺取不法利益，鋌而走險，販賣前揭毒品，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議，戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害甚高，惟念其犯後坦認全部犯行，態度甚佳，於本案販毒之數量非多、獲利非鉅，兼衡以其犯罪之動機、目的、品行素行、手段、高中肄業之智識程度、未婚、入監前與家人同住、先前從事攤位收租、每日收入約5至6萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；併審酌被告陳克洲所為本案6次犯行之期間及次數，犯罪手法近似，販賣毒品之對象亦有重覆，侵害法益之同質性高，販賣期間均甚相近，危害之加重效應非如等差級數般加劇，各該犯罪所反應之其人格特性及犯罪傾向，暨毒品犯罪之刑事政策與行為人責任相權衡，並兼衡以限制加重原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則等界限，爰就該6罪所處之各有期徒刑，定應執行刑如主文第二項所示。㈢沒收部分之說明： ⑴扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係被告陳克洲所有持用供其於附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行聯繫使用，業據其供明在卷（見原審卷第125頁反面），復有各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定宣告沒收。 ⑵被告陳克洲就附表一、二所示各次販賣海洛因及甲基安非他命所得金額，為其販賣毒品所得之財物，皆未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶本案雖另扣得MEIZU牌行動電話1支、電子磅秤1個、空分裝袋1包、OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張)、現金7,400元等物，惟依被告陳克洲、林建成均稱該等物品均非供本案犯罪所用、預備、所得或所生之物（見原審卷第125頁反面），復查無積極證據足以證明該等物品與被告陳克洲所犯本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。乙、無罪部分（原審判決附表三編號1、2〈起訴書附表2〉）：一、公訴意旨另以：被告林建成於附表三編號1、2所示2次時地及方式，單獨及與真實姓名年籍不詳之男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳克洲。因認被告林建成該2次均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒品者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據（最高法院107年度台上字第3481號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告林建成涉犯附表三編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以：證人陳克洲於偵查中之證述、通訊監察譯文編號B1-3、B1-4、B1-11、B1-12、蒐證照片B1-5至B1-10、B1-21至B1-27，為其論據。訊據被告林建成自警詢、偵查及法院審理以來皆始終否認有前開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱略以：沒賣毒品給陳克洲，跟他講電話只是單純約見面，對話內容不是毒品交易等語。四、經查：㈠觀諸證人陳克洲於警詢、偵查及原審審理時固證稱有於附表三編號1、2所示2次時地與被告林建成相約見面並交易第二級毒品甲基安非他命各1包，金額各2千元之情節（見1591偵卷一第19頁正面、第21頁正面，1591偵卷二第137頁反面、第138頁正面，原審卷第112頁正面至第113頁正面、第114頁正、反面），然於本院審理時則改稱：全部行為都我一人所為，與林建成無關。關於之前會說林建成有拿毒品給我，是因為我要跟他借錢，他沒借我，我請他幫忙事情，他也沒幫等語（見本院卷第202、209、213、267、274頁）。顯見證人陳克洲就附表三編號1、2所示2次毒品交易所述前後不一，非無瑕疵，憑信性已非無疑。再徵諸證人陳克洲依其原先所述係向被告林建成購買毒品之施用毒品者，縱其指證被告林建成有前開2次販賣甲基安非他命情節，然仍屬施用毒品者之指證，依上開說明，不得僅因其證言於偵查或法院審理中有經具結、與被告林建成間並無怨隙或過節，遽認即可補強其指證為實。是本案仍須有其他補強證據，方得認定被告林建成有為附表三編號1、2所示2次販賣甲基安非他命之犯行。㈡再觀之蒐證照片B1-5至B1-10、B1-21至B1-27（見1591偵卷一第35至37、43至46頁）、扣案被告林建成持用之IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及108年1月1日證人陳克洲與被告林建成間之通訊監察譯文編號B1-3、B1-4，同年月8日其2人間之通訊監察譯文編號B1-11、B1-12（見1591偵卷一第86至87頁），固顯示該2日證人陳克洲持用行動電話門號（0000000000）有與被告林建成持用行動電話門號（0000000000）聯繫，然前者譯文內容係：編號B1-3【108年1月1日17時54分】B（即林建成，下同）：喂。A（陳克洲，下同）：喂，在哪裡。B：ㄟ，雜貨店好了。A：蛤。B ：雜貨店。A：喔好，好，掰掰。B：大概多久。A：好好，差不多十分鐘。B：好好。編號B1-4【108年1月1日18時3分】B：喂。A：我到了。B：喔好，了解；後者譯文內容係：編號B1-11【108年1月8日16時34分】A：喂。B：嘿。A：兄，我找你。B：好，雜貨店。A：好，掰掰。編號B1-12【108年1月8日16時44分】A：我到了。B：好，好。A：掰掰等語，此外，並無任何有關毒品交易之種類、數量、價金，或其相關代號、暗語，僅得證明被告林建成以其持用前揭門號行動電話與證人陳克洲於該2日有聯繫相約見面之事實，無從憑此遽認證人陳克洲所稱有向被告林建成購買前開2次甲基安非他命之證言即與事實相符。另蒐證照片亦未見彼等交付毒品、價款之交易過程，扣案被告林建成持用之IPHONE廠牌行動電話1支（含前揭門號SIM卡1張）及通訊監察譯文內容，亦不足以與證人陳克洲於警詢、偵查及原審審理時關於被告林建成有前開2次販賣甲基安非他命之指述相互印證，難認據為補強證據。五、綜上所述，公訴意旨所指被告林建成涉犯附表三編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌所依憑之證據，並未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能使本院形成被告林建成此部分為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林建成有何被訴附表三編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告林建成此部分犯罪。原審未就前述證據詳加推敲審究，對被告林建成遽予論罪科刑，尚有未洽，被告林建成上訴否認犯罪，執此指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，另為被告林建成無罪之諭知。丙、其他撤銷部分（原審判決附表三編號3、附表四，即被告林建成於108年1月1日23時2分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲有罪及108年2月23日17時52分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲無罪部分）：一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項竟予判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。而法院如就未起訴之部分予以判決，當有前述未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。次按犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，其事實是否具有同一性，則以基本社會事實是否相同為判斷之基準，若基本社會事實關係相同，僅犯罪之時間、處所、方法，略有差異，仍得認為對於犯罪事實之同一性並無影響；但若基本社會事實關係，已無從認與起訴之犯罪事實具有同一性，自仍以原起訴書所載之犯罪事實為審理範圍，否則即有就未起訴之部分予以判決之違法（最高法院101年度台上字第4382號判決意旨參照）。準此，倘偵查檢察官與事實審法院各就卷內證據資料斟酌取捨，致為截然不同、各自獨立，甚至完全互不相容之認定者，即屬各自判斷正確與否之事項，不得逕認「事實同一」，而就未經起訴之犯罪事實裁判，置原起訴之犯罪事實於不顧。二、本件檢察官起訴書犯罪事實欄四係記載：被告陳克洲、林建成均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於起訴書附表3所示之時間、地點、聯絡及交易方式（即：108年1月1日23時2分後某時許，在宜蘭縣礁溪鄉三皇宮附近即三皇路與龍潭路口雜貨店前；108年2月23日17時52分後某時許，在同上地點），分別販賣2千元之甲基安非他命1包、1千5百元之甲基安非他命1包予李驥明。換言之，公訴意旨就此所指被告林建成之犯罪行為，係與被告陳克洲共同販賣2次第二級毒品甲基安非他命予李驥明。此外，並未提及被告林建成與陳克洲2人相互間之毒品或價金交付行為，核先敘明。三、然原審判決事實欄一(三)之附表三編號3，及其附表四則認定：陳克洲於108年1月1日22時21分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告林建成持用之0000000000號行動電話聯繫後，由李驥明駕車搭載陳克洲前往左揭地點，於108年1月1日23時2分後某時許，在宜蘭縣礁溪鄉三皇宮附近即三皇路與龍潭路口雜貨店前，被告林建成以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳克洲；陳克洲於108年2月23日17時40分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與李驥明持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由李驥明駕車搭載陳克洲，於108年2月23日17時52分後某時許，在同上地點，被告林建成以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳克洲。是以陳克洲與被告林建成聯絡後，由被告林建成先後2次向陳克洲收取價金並交付毒品，為其客觀之犯罪行為。四、由上述起訴書與原審判決關於前開犯罪事實所記載之情節綜合對照比較，檢察官係就被告林建成與被告陳克洲共同販賣2次第二級毒品甲基安非他命予李驥明之犯罪事實起訴，原審判決就此則認定係被告林建成先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳克洲。二者間關於毒品賣出、價金暨交易對象等攸關基本犯罪事實重要行為態樣之事項認定，均截然不同且差異極大。起訴事實就此亦全未敘及原審判決所認定被告林建成先後2次販賣甲基安非他命予陳克洲及收取價金並交付毒品情形，已同前述，顯難認與原審判決認定被告林建成此2次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳克洲之社會基本事實同一，亦即就此部分起訴書與原審判決所認定之犯罪事實，並非具有「基本社會事實同一性」，法院應不得逸脫超越原起訴之同一基本事實範圍，自行認定犯罪事實而逕予審判。至於原審到庭實施公訴之檢察官固於原審108年7月2日審判程序時，將本件原起訴此部分犯罪事實更正為：「起訴書附表3的部分，請求更正為林建成販賣給陳克洲，陳克洲再販賣給李驥明，也就是應係個別販賣而非共同販賣」（見原審卷第111頁正面）。然檢察官此一對被告林建成此部分犯罪事實之「更正」，業已變更原起訴之犯罪事實，並非係因起訴書之記載內容有誤寫、誤算或明顯與卷內證據有所不符，而於不影響犯罪事實同一性認定之情形下所為之適當更正（依檢察官起訴書此部分之記載，明確係起訴被告林建成與被告陳克洲共同販賣2次第二級毒品甲基安非他命予李驥明之犯罪事實，並無誤寫、誤算或其他明顯錯誤可言），則檢察官所為此部分犯罪事實之變更，因足以影響犯罪事實同一性之認定，應不生訴訟上之效力，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能僅因訴訟經濟之考量，逕就檢察官事後就此更正後之起訴事實加以審判。否則，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。原審未察，漏未就檢察官起訴之被告林建成2次販賣第二級毒品甲基安非他命予李驥明之犯罪事實加以審判，逕依檢察官變更後之犯罪事實判處被告林建成於108年1月1日23時2分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲部分有罪及108年2月23日17時52分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲部分無罪，依前揭說明，即有可議，此部分雖非檢察官及被告林建成上訴指摘所及，惟原審此部分判決無可維持，仍應由本院將原判決關於被告林建成於108年1月1日23時2分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲諭知有罪及108 年2月23日17時52分後之某時許販賣第二級毒品予陳克洲諭知無罪之訴外裁判部分撤銷，以資糾正。至於原審判決對被告林建成2次販賣第二級毒品甲基安非他命予李驥明部分，係就檢察官依法起訴而已受請求之事項未予判決，應由原審另為判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官滕治平到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　8 　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官許曉微法　官林家賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝文傑中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　10　　日附表一編號時間地點行為證據本院罪刑主文 1 108年2月2日16時24分宜蘭縣○○市○○路000號南館市場廣場前陳克洲於108年2月2日16時9分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與游景東持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予游景東。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人游景東於警詢及偵查中之證述（1591偵卷三第34至35、37、69至70頁） 3.通訊監察譯文：編號A1-1至A1-4（1591偵卷一第23頁） 4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年2月18日20時51分後之某時許宜蘭縣宜蘭市東港橋下之全家便利商店陳克洲於108年2月18日12時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與游景東持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予游景東。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人游景東於警詢及偵查中之證述（1591偵卷三第34至35、37、69至70頁） 3.通訊監察譯文：編號A1-17至A1-19（1591偵卷一第26至27頁） 4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號時間地點行為證據本院罪刑主文 1 108年2月1日17、18時許宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號陳克洲於108年2月1日14時3分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文橋持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳文橋。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人陳文橋於警詢及偵查中之證述（1591偵卷三第75至76、88頁） 3.通訊監察譯文：編號A4-1至A4-2（1591偵卷一第30頁） 4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年2月6日21、22時許宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號陳克洲於108年2月6日13時41分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文橋持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，陳克洲於左揭時、地，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳文橋。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人陳文橋於警詢及偵查中之證述（1591偵卷三第75至76、88頁） 3.通訊監察譯文：編號A4-3（1591偵卷一第30頁） 4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 108年1月1日23時2分後之某時許宜蘭縣礁溪鄉三皇路與龍泉路路口之雜貨店旁李驥明之汽車內陳克洲於108年1月1日22時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與李驥明持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由李驥明駕車搭載陳克洲前往宜蘭縣礁溪鄉三皇路與龍泉路路口，陳克洲先向林建成購買第二級毒品甲基安非他命後，再由陳克洲於左揭時、地以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李驥明。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人李驥明於偵查中及原審審理時之證述（1591偵卷三第28至29頁、原審卷第118至123頁） 3.通訊監察譯文：編號A2-1至A2-2（1591偵卷一第28頁） 4.蒐證照片：編號B1-11至B1-16（1591偵卷一第38至40頁） 5.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 108年2月23日17時52分後之某時許宜蘭縣礁溪鄉三皇路與龍泉路路口之雜貨店旁李驥明之汽車內陳克洲於108年2月23日17時40分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與李驥明持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由李驥明駕車搭載陳克洲前往宜蘭縣礁溪鄉三皇路與龍泉路路口，由陳克洲向不詳男子取得第二級毒品甲基安非他命後，於左揭時、地以1,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李驥明。 1.被告陳克洲於偵查中、原審及本院審理時之自白（1591偵卷二第137頁反面、第143頁反面、第144頁反面、第217頁正、反面、原審聲羈卷第12頁、原審卷第82、111頁、本院卷第208、261、274頁） 2.證人李驥明於偵查中及原審審理時之證述（1591偵卷三第29頁、原審卷第118至123頁） 3.通訊監察譯文：編號A2-8至A2-9（1591偵卷一第29頁） 4.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（1591偵卷一第53至56頁）陳克洲販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三：編號時間地點行為 1 108年1月1日18時8分許宜蘭縣礁溪鄉三皇路與龍泉路路口之雜貨店旁林建成於108年1月1日17時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳克洲持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳克洲。 2 108年1月8日16時48分後之某時許宜蘭縣宜蘭市大福路綠寶汽車旅館前林建成於108年1月8日16時34分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳克洲持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於左揭時、地，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳克洲。附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1、2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

臺灣高等法院108年度上訴字第3128號

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