臺灣高等法院108年度上訴字第3510號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 31 日
• 法官: 陳筱珮、陳玉雲、邱滋杉
• 被告: 謝祥鑫

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3510號上 訴 人
即 被 告 謝祥鑫

指定辯護人 陳怡均律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴字第125 號，中華民國108 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第16299 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝祥鑫知悉3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-ethylpentylone）及愷他命等，均係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得販賣、持有（持有第三級毒品愷他命超過純質淨重20公克），仍意圖營利基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國107 年6 月14日凌晨0 時許在桃園市中壢區凱悅KTV ，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之馬伕，販入如如附表編號1 至5 所示含有第二級毒品、第三級毒品成分之毒品咖啡包、搖頭丸及愷他命等物，擬伺機販售予不特定人牟利。嗣於107 年6 月14日晚間7 時40分許，在桃園市○○區○○街
00巷00○0 號前，為警攔檢，並當場扣得如附表編號1 至5所示毒品。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告謝祥鑫於本院審理時主張警詢自白非出於任意性，辯稱：我於為警查獲身上有附表編號1至5所示毒品後，在警方製作筆錄前，員警於廁所告訴我持有數量超過20公克以上，必須以意圖販賣而持有毒品之罪名製作筆錄，要求我配合製作筆錄，且小隊長也告知我說，本案最後只會判加重持有毒品罪而已，要求配合警方製作筆錄，會向檢察官求情不致於遭到羈押，我因而配合警方要求，我是受到警方誘導，才供述販入毒品價格及要販賣價格及獲利金額；且我認為既已在警詢時為認罪供述，後來於檢察官偵訊及原審審理中始均為相同於警詢內容供述云云。然查：
㈠被告於警詢、偵查及原審之自白：
1.按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。…而被告之自白究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之情形，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院105 年度台上字第661 號判決意旨參照）。
2.被告警詢自白部分：
①被告於警詢、偵查中及原審均自白本件犯行，迄於提起第二審上訴時，翻異其迭次於偵審中自白認罪供述，而辯稱：警詢筆錄係出於員警之誘導云云。然查，被告於本院審理時陳稱在警詢前經製作筆錄員警及小隊長誘導，始自白意圖販賣而持有毒品罪錄乙節，然此情，業據製作筆錄員警李建賢、陳重屹及小隊長李春意於本院審理中與被告對質詰問時，否認有被告所指於製作警詢筆錄前，有上揭誘導之情事乙情。證人即查獲被告之桃園市政府警察局保安警察大隊小隊長李春意於本院審理時證述：查獲被告的地點是在桃園市○○區○○
街00巷00○0 號汽車旅館前，因為這間汽車旅館常發生毒趴的案件，所以才盤查被告，在被告車內手剎車夾層內查到搖頭丸、2大包愷他命毒品，還有一些毒品咖啡包；我沒有製
作警詢筆錄前跟被告溝通移送罪名，也沒有在查獲被告或製作筆錄的過程中跟他說本案到最後只是被判加重持有毒品罪而已，要求被告配合警察製作筆錄，亦無跟被告說如果他配合警察製作筆錄的話，就會幫他向檢察官求情不會遭到收押等語（見本院卷第139-140 頁）。證人即製作被告警詢筆錄員警李建賢於本院審理時證稱：在詢問被告前，我並無告知他查獲毒品超過毒品20公克以上檢察官不會相信只有持有，亦無在製作警詢筆錄前並無跟被告事先溝通，也沒有跟他說查獲毒品的數量超過純值淨重20公克以上就要用意圖販賣的罪名製作筆錄等語（見本院卷第142-143 頁）。證人即負責記錄被告警詢筆錄員警陳重屹於本院審理時證稱：製作被告筆錄前，會大概了解案情的過程，但我們不會逼迫他做任何回答，我只是請他要照實講並無誘導，我也沒有跟他說持有純值淨重20公克以上毒品檢察官不會相信只是單純持有毒品等語（見本院卷第144 頁）。而被告對於上開三位員警證述均供稱無意見（見本院卷第141 、143 、144 頁），苟三位員警對於被告有其所指誘導知情形，何以被告對員警證述均無意見，是其所稱真實性實非無疑。
②再者，苟有被告所稱員警於警詢前誘導其以意圖販賣而持有毒品罪製作筆錄云云，然被告卻供稱法定刑度較重販賣毒品未遂罪，其供稱：我打算將購買來的毒品零售給不特定人士賺一點錢，打算以1 包咖啡包新臺幣500 元的價格販售，可賺200 元；搖頭丸1 顆用400 元至500 元價格販售，可獲利300 元至400 元；K 他命1 包0.6 公克用1000元販售，可獲利300 元等語（見107 年度偵字第16299 號卷〈下稱107 偵1
6299 卷〉第11-12 頁），顯不符常情。而被告另稱小隊長對
其說本案僅會判處加重持有毒品罪云云，然被告卻供述販賣毒品未遂犯，其亦不符常理至明。且觀之本院被告前案紀錄表，其有販賣第三級毒品罪、持有第三級毒品罪等前案，且其於本院審理時亦自承：我有持有毒品及加重持有毒品之前科，知道單純持有毒品、意圖販賣毒品及加重持有毒品之刑度差別很大等語（見本院卷第94頁），足見被告對於毒品各種犯罪態樣之刑度差異甚大，甚為明瞭，苟非實情，豈會為不利於己供述。至警方以意圖販賣而持有毒品罪明移送被告予檢察官偵查，乃警方對於被告犯行所涉犯之法條罪名之初步意見，僅供檢察官偵辦參考，無法以此逆推被告於警詢自白販賣第二、三級毒品未遂犯行，係遭警方誘導所致。遑論被告辯稱警詢筆錄係於製作筆錄前遭警方誘導，然卻未具體指出遭誘導經過，甚且對於上揭員警於本院審理中作證與其對質詰問時，對三位員警之證詞均供稱無意見等語，足見被告所稱自難遽信。
③復查被告於107 年6 月15日第二次警詢筆錄（按同年月14日第一次警詢筆錄，因被告不同意夜間詢問，僅詢問被告年籍資料並告知被告權利及罪名）製作過程，經本院勘驗被告所指遭警方詢問前誘導，嗣於警詢時供述是否有意圖營利販入毒品之與警方對話內容，其回答問題之口齒清晰、語氣平和，未有何不安、恐懼之語調，且回答內容具體明確，其於警方詢問時明確供稱：「（我們現場查獲你什麼東西？）查到咖啡包9 包、K 他命2 包、搖頭丸9 顆。」「（上述東西是何人所有？）是我所有。」「（你要做什麼用途？）自己用跟想要販售。」「（是你自己要用跟要賣的？）對。」有本院勘驗警詢錄音光碟勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第96頁）。員警詢問時之語氣平和，並無恐嚇、威脅、利誘之口吻。被告坦承扣案毒品除部分自己施用外，並要販賣毒品獲利之供述，顯見並無如被告所辯稱警方於製作筆錄前誘導被告回答，並以向檢察官求情可交保不會遭羈押利誘之情事。
④況被告於同日經解送檢察官訊問時，猶仍自白上開意圖營利販入毒品之犯罪情節（見107 偵16299 卷第42頁），衡情倘其自白確係聽從警方利誘、誤導，理應立即於該次偵訊時向檢察官表明該警詢自白係出於警方之利誘、誤導，然觀之被告於該次檢察官偵訊時供稱：「（毒品用途？）就如我（警詢）筆錄所說的，就自己施用，及有想法想說可以拿去賣錢等語（見107 偵16299 卷第42頁）。嗣於原審準備程序時供稱：承認檢察官起訴犯罪事實；我知道咖啡包每包500 元，搖頭丸每顆400 元至500元，愷他命每0.6 公克賣1,000 元
，這是我知道的行情，實際上我也不知道能不能賣到這個價錢，我買的時候也差不多這個價錢，我承認有販賣第二級、第三級毒品未遂罪犯行等語（見原審卷第79-79 頁）；迄於原審審理時供稱：對於起訴書起訴的犯罪事實均無意見，我都承認等語（見原審卷第127 頁）。足見其於警詢、偵查中及原審對於意圖營利販入毒品，伺機販賣給他人乙情之供述主要情節均相吻合。且被告於原審準備程序、審理時均有選任辯護在場，苟其警詢自白係遭誘導，自可於原審提出此項抗辯或委由辯護人提出，然被告不僅未提出警詢非出於任意性自白之辯解，反而坦認犯行。則果如其於警詢時遭警方誘導，何以在偵查中及於原審均無隻字片語提及，益徵被告於警詢時所為之自白，係出於任意性。被告於本院審理時抗辯其於警詢時所為之陳述遭警誘導不具自白任意性乙節，不足採信。揆諸前揭說明，既乏證據證明係員警企圖以誘導方式違法取供，則被告於警詢時所為之自白，既未違反其自由意志，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。
3.檢察官偵訊時被告所為之自白部分：
①按偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致徹底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷（最高法院99年度台上字第4905號判決意旨參照）。
②本件被告上開不利於己之警詢供述，既非出於警察以不正方法取得，被告亦未主張同日（107 年6 月15日）於檢察官、及於108 年6 月6 日原審準備程序及108 年8 月8 日原審審理程序時，曾遭受檢察官、法官施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他違反自由意志之不正訊問，且被告於檢察官偵訊及原審法院審理時，訊問之時空環境均已遷異，況被告於原審準備程序及審理程序時，均有委任洪大植律師為辯護人，並在場陪同，有原審各該期日筆錄、刑事委任狀等附卷可稽（見原審卷第45、77-81 、123-129 頁）。被告於檢察官及原審訊問時仍為情節大致相同之供述，益證被告此等供述確係出於任意性。
③從而，被告迭於107 年6 月15日檢察官偵訊、108 年6 月6
日及同年8 月8 日原審準備程序及審理時所為自白，其自由意志並未受不正妨礙，且無所謂警詢不正方法延伸之情事，自均有證據能力。被告主張被告於偵查中檢察官訊問及原審準備程序及審理時所為自白均係延續警詢不正自白之說詞，與事實不符，均無證據能力云云，為無可採。
4.綜上，被告於警詢時所為之自白，既非受員警以利誘、誤導等不正方法取得，且無何所謂不正方法繼續延伸影響上開檢察官偵訊、原審準備程序及審理時訊問時之情事，則被告於警詢、檢察官偵訊、原審訊問時所為之自白，自均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告謝祥鑫固坦認施用第三級毒品愷他命及持有如附表編號1 至5 所示毒品，惟矢口否認有意圖營利販賣毒品未遂犯行，辯稱：毒品是自己要施用的，沒有要販賣，本案除扣案毒品外，沒有證據證明我意圖營利而販入附表編
號1 至5 所示毒品，我的行為僅構成加重持有第三級毒品罪
云云。經查：
㈠扣案如附表編號1 至5 所示毒品，係被告107 年6 月14日0時
許在桃園市中壢區凱悅KTV 向姓名、年籍均不詳之馬伕以10萬元所購得而持有，並於上揭時、地遭查獲，扣得如附表編號1至5所示毒品之事實，業據被告坦認在卷。復有刑案現場照片、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣案物足資佐證（見107 偵16299 卷第18-20 頁背面、25-28頁）。又扣案如附表編號1 至5 所示
之物經送驗後，分別檢出3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4- 亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命之事實（各自檢出之毒品成分詳如附表各編號說明欄所載），分別有內政部警政署刑事警察局107 年7 月17日刑鑑字第1070063317 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有
限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000 號）及交通部民用航空局醫務中心航
藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可稽（見107 偵16299 卷第46-48 、54-55頁背面），堪信被告販入並持有如附表編號1至5 所示之物，分別屬第二級、第三級毒品無誤。
㈡被告意圖營利而販入附表編號1 至5 所示毒品之認定依據及
理由：
①被告持有種類繁多大量毒品：
被告隨身攜帶如附表編號1 至5 所示毒品，惟其無法合理說明攜帶上開物品外出之理由，辯稱：扣案毒品是我自己要施用的，因為我不知道夠不夠施用，所以才帶那麼多毒品要去汽車旅館云云。然衡情，種類不同毒品施用後產生不同藥效反應，多種毒品混合施用，易生致命危險，此常見諸於媒體各式反毒宣導。而被告坦認之前有施用毒品，其於本次遭警查獲時，採尿送驗僅檢出第三級，並未檢出其他毒品成分呈陽性反應，有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號照表、快速檢驗試劑鑑驗結果在卷可憑（見107偵16299卷第24、29頁），且被告亦自承最近一次施用毒品愷他命時間為107年6月14日等語（見107偵16299卷第12頁），足見被告並無混合施用毒品或一次施用數種毒品之習性甚明。苟被告僅為供己施用，理應攜帶小包裝之愷他即可，何以攜帶附表編號1至5所示毒品多種毒品且數量眾多毒品。再者，被告於偵查中亦供稱：想說可以拿去賣錢等語（見107 偵12699
卷第42頁），佐以被告攜帶持有如附表編號1至5 所示種類
繁多大量毒品在外，衡情除欲伺機販賣予他人外，別無其他合理之解釋。
②被告固辯稱：扣案毒品係自己施用云云。然被告於上址為警查獲如附表編號1至5所示毒品咖啡包、搖頭丸、愷他命等毒品種類繁多，其中有第二級毒品計有3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA），第三級毒品計有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-ethylpentylone）及愷他命等，數量亦甚鉅。而附表編號5 所示之愷他命2袋（其中1袋白色結晶體，實稱毛重30.2920公克，淨重29.2300公克，取樣0.1275公克，餘重29.1025公克，鑑驗Ketamine成分，純度93.2％公克，純質淨重27.2424公克。另1袋白
色微黃，實稱毛重49.5580公克，淨重48.1040公克，取樣0.0593公克，餘重48.0447公克，鑑驗Ketamine成分，純度99.9％公克，純質淨重48.0559公克）。被告供稱：我在汽車旅館一次住宿12個小時，可施用10-15公克第三級毒品，第二
級毒品施用數量則不一定，均是每次喝1包咖啡包或吞服1顆搖頭丸云云（見本院卷第151頁），惟依Siegel在NationalInstitute on Drug Abuse 發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為，50毫克（1公克=1000毫克），鼻吸使用劑量為60至100毫克。另查Dispos of ToxicDrugs and Chemicals in Man第五版，曾有靜脈注射或肌
肉注射愷他命900至1000毫克而致死案例等情，此業據行政
院衛生署管制藥品管理局（改制後為衛生福利部食品藥物管理署）97年10月2 日管檢第0000000000號函示明確，並為法院審判職務上已知事項，顯見愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度之問題，尚非漫無限制。而被告為警查獲持有之如附表編號5所示之愷他命驗前總純質淨重合計75.2938公克，縱依每日鼻吸最大施用量100毫克計算，約可
使用多達752.983 次（計算式：75.2938公克x1,000/100= 752.983）。故上開扣案之愷他命數量，顯逾一般施用愷他命者個人短期之施用量。縱久用成癮者會對藥物產生耐藥性，但依前述文獻所述之單日最高施用量為彈性調整，再對照文獻所指之最小致死量，仍可推估扣案之愷他命數量亦達75
次之致死量（計算式：75.2938×1000/1000=75.2938 ）。遑論被告另持有含有第二級毒品MDMA（含微量第三級毒品硝甲西泮）成分之毒品咖啡包2包、第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮（微量第三級毒品硝甲西泮）成分之毒品咖啡包7包、第
二級毒品MDMA藥錠2顆、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙
基胺戊酮藥錠7顆等毒品，不論種類或數量均遠逾一般施用
毒品者之施用量，足認被告於購入上開毒品時，主觀上應具營利之意圖。被告雖辯稱係供自己施用云云，惟依上開計算可知，被告辯解顯為虛詞，委無可取。
③如附表編號1至5所示毒品分別為咖啡包裝、藥錠狀白色結晶狀、白色結晶體，均易溶於水，極易受潮變質，保存不易，如僅為單純施用，當不會同時持有如附表編號1 至5 所示數量種類眾多之毒品，以避免取得不易之毒品變質致不堪施用，此皆為法院職務上所明知之事項。佐以臺灣北部地區之氣候潮濕，而本案扣案之毒品均僅以普通咖啡包、夾鏈袋封存，自屬極易受潮變質，可知若本件扣案第二級、第三級毒品受潮而變質，非但無法供被告施用，更足使被告可能受有高額金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量種類眾多毒品，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。凡此諸種原因，均益徵被告販入上開大量毒品絕非僅供己施用，而係具營利意圖灼明。
④另依被告供承：案發當時從事汽車美容工作，每月薪資約4至
5萬元等語（見107偵16299卷第11頁）。然被告卻以高於其
月薪2倍有餘之價格10萬元購入附表編號1至5所示毒品，所
費不貲，若非其早有預期販入後可儘速販出獲利，豈可能輕率以如此龐大之金額購買大量如附表編號1 至5所示毒品，
益徵其確係意圖營利而販入上開毒品甚明。
⑤被告辯稱：本案除扣案毒品外，沒有證據證明我意圖營利而販入附表編號1至5所示毒品云云。然查販入或賣出毒品者，並非必然備有販賣帳冊，又員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品帳冊、交易價金或購毒相對人，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以員警於上開時地查獲被告及至被告上址居所搜索結果，未扣得帳冊、交易現金等物或未當場查獲購毒者，即認被告並無營利意圖。遑論被告販入之第二級、第三級毒品，均為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第二級、第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能；且被告業已供陳：我一次購買大量之毒品比較便宜，且目前沒有存款，打算將購買之毒品零售給不特定人士賺一點錢，將毒品咖啡包以每包500 元販賣，1 包可以賺200 元，搖頭丸之部分1 顆賣400 元至500 元，1 顆可以賺300 元至400 元，愷他命之部分每0.6 公克賣1,000 元，1 包可以獲利300 元等語在卷（見107偵16299卷第11頁正、背面），是被告基於營利之意圖而購入如附表編號1至5所示之毒品乙節甚明。足證被告此部分所辯與事實不符，委無足採。
㈢綜上，事證明確，被告意圖營利而販入第二、三級毒品犯行，洵堪認定。
二、論罪：
㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照）。被告係基於營利之販賣意圖而購入如附表編號1至5所示毒品，已述如前，依上說明，被告於販入如附表編號1至5所示毒品之際，已著手為販賣行為而為屬販賣未遂。
㈡查MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命等，則均係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。核被告所為，係犯同條例第4 條第2 項、第6項販賣第二級毒品未遂罪及同條第3 項、第6
項販賣第三級毒品未遂罪。其為販賣而持有附表編號1、3第二級毒品、持有附表編號5第三級毒品愷他命逾純質淨重數
量之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（另附表編號2、4所示持有第三級毒品純質淨重未超過20公克，不成罪）。又被告係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢刑之減輕事由：
1.被告已著手販入如附表所示之毒品，然尚未賣出並交付毒品而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.被告原審辯護人固以：被告已坦承犯行，且未散布毒品予不特定多數人，亦未獲利，惡性顯不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對社會侵害之程度非屬重大，犯罪情節相對輕微，且被告已因另案需服刑8 年，如再苛予被告長期自由刑，其服刑完畢已屆中年，對被告未來復歸社會有一定程度之困難，客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第952 號判決意旨參照）。本案被告所涉販賣第二級毒品之犯行，固為法定本刑7 年以上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂，以及其於偵查、審理中均自白犯行，而適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，其最低刑度實已大幅降低。又販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，被告自難諉為不知；且被告前於107 年2 月8 日已因販賣第三級毒品案件，經原審法院以107 年度訴字第197 號判決論罪科刑在案，嗣案經上訴，繼經本院於107 年12月12日以107年度上訴字第3275號判處有期徒刑8年，並經最高法院於108年3月7日108年度台上字第752號判決駁回上訴在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，可知被告係於上開案件之審理期間再為本案犯行，足徵被告並未警惕其行為。綜合上情，難認被告本案犯行有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原宥之處，而經以上開規定減刑後之刑度，仍難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所請，自屬無據。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 、3 所示之毒品咖啡包及搖頭丸，經鑑驗均檢出第二級毒品3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命成分乙節，業如前述，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之各包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號2 、4 、5 所示之物，分別檢出第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命之事實，亦如前述，足認編號2、4
、5 所示之物，均為第三級毒品無訛，揆諸前揭說明，附表編號2 、4 、5 所示之毒品，雖不屬毒品危害防制條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾有毒品而無法完全析離，且無析離之必要與實益，應整體視同毒品宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品部分因已滅失，亦無庸再予宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項等規定為依據，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販入如附表所示之毒品欲販售予不特定對象，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟念被告犯後自始均坦承犯行，並考量其尚未賣出即為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其本案販賣毒品之種類、數量，及被告自陳其犯案之動機、目的、手段、情節，暨其智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑2年2月；並就沒收部分說明如上。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告提起上訴否認犯行，辯稱：我所犯僅為加重持有第三級毒品罪，否認販賣第二、三毒品未遂犯行云云。惟查本件被告確係意圖營利而販入附表編號1至5所示第二、三級毒品，伺機向不特定人兜售上開所購得毒品以牟利，業如前述，被告猶執前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　2 　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 項目 數量 說明 備註 1 毒品咖啡包（黑色包裝，含包裝袋2 個） 2包 驗前含袋毛重12.84 公克，因鑑驗取用2.80公克，驗餘含袋毛重10.04 公克；檢出第二級毒品3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）、微量第三級毒品硝甲西泮等成分。 參內政部警政署刑事警察局107 年7 月17日刑鑑字第1070063317號鑑定書（見107偵16299卷第46頁正、背面） 2 毒品咖啡包（紅色包裝，含包裝袋7 個） 7包 驗前含袋毛重91.82 公克，因鑑驗取用3.62公克，驗餘含袋毛重88.2公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮等成分。 3 搖頭丸（黃色，含包裝袋1個） 2顆 驗前含袋毛重1.02公克，因鑑驗取用0.0789公克，驗餘含袋毛重0.9411公克；呈第二級毒品MDMA（即3 ,4亞甲基雙氧甲基安非他命）陽性反應。 參台灣檢驗科技股份有限公司2018/7 /6 UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107偵16299卷第47頁） 4 搖頭丸（藍色，含包裝袋1 個） 7顆 驗前含袋毛重2.22公克，因鑑驗取用0.1391公克，驗餘含袋毛重2.0809公克；呈第三級毒品N-ethylp entylone（3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）陽性反應。 參台灣檢驗科技股份有限公司2018/7 /6 UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見107偵16299卷第48頁） 5 愷他命（含包裝袋2個） 2包 其中1袋白色結晶體，實稱毛重30.2920公克，淨重29.2300公克，取樣0.1275公克，餘重29.1025公克，鑑驗Ketamine成分，純度93.2％公克，純質淨重27.2424公克。另1袋白色微黃，實稱毛重49.5580公克，淨重48.1040公克，取樣0.0593公克，餘重48.0447公克，鑑驗Ketamine成分，純度99.9％公克，純質淨重48.0559公克。 參交通部民用航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書（見107偵16299卷54-55頁背面）