108年度上訴字第3526號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：108 年 12 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3526號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告中坤有限公司被告兼上一鄭惟正人之代表人共同選任辯護人袁恩律師陳佳雯律師馬在勤律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第363號，中華民國108年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3485號、107年度偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告鄭惟正係址設宜蘭市○○路00號3 樓中坤有限公司（營業項目沒有藥品販售，下稱中坤公司）負責人，其明知「綠犀立」係藥事法第22條第1 項第2 款「未經核准擅自輸入之禁藥」，竟自民國105 年7 、8月間起至105 年11、12月間止，意圖販賣，在中坤公司網頁上陳列「綠犀立（BUENO）」產品（詳細說明產品配方，用途、成分等）。嗣為警於偵辦品芸有限公司（下稱品芸公司）黃崧育（即臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第880 、2478、12554號）涉嫌進口禁藥案件時發現上情，並於106 年1 月10日17時5 分許，持臺灣彰化地方法院法官所簽發106 年度聲搜字第11號搜索票，前往宜蘭市○○路00號3 樓中坤公司搜索，扣得鄭惟正所有4 盒未拆封的禁藥「綠犀立」糖片（40顆）、一盒已拆封的禁藥「綠犀立」糖片（剩4 顆）。因認被告鄭惟正涉犯藥事法第83條第1 項罪嫌，中坤公司因負責人執行業務犯藥事法第1 項意圖販賣禁藥而陳列之罪，應依同法第87條規定，科以罰金；若法院認為被告鄭惟正並非故意，其所為亦涉犯藥事法第83條第3 項因過失而犯意圖販賣禁藥而陳列之罪等語。檢察官上訴意旨則略以：被告鄭惟正將綠犀立產品詳細說明、配方、用途、成分等事項，登載在被告中坤公司網頁上，可證明被告鄭惟正之購買動機是要買來賣，不是要自己吃，被告鄭惟正也有充分的食品、藥品及其他知識，理應知道不能賣禁藥，而且綠犀立是藥品，販賣依法應該經過核准，被告鄭惟正也沒有將綠犀立送鑑定，足認被告犯行明確等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴及檢察官上訴意旨認被告涉嫌上開犯行，無非係以被告鄭惟正於警詢及偵查中之供述、扣案「綠犀立」糖片、中坤公司網頁翻拍照片、衛生福利部食品藥物管理署106年4月18日FDA研字第1066008446號函及所附檢驗報告書、中坤公司基本資料、臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第880、2478、12554號起訴書暨該案被告張庭偵、黃崧育等人警詢及偵查供述等為主要論據。訊據被告鄭惟正固不否認是中坤公司的負責人，也有在網頁上刊登綠犀立產品，惟堅決否認有違反藥事法之犯意，辯稱：我刊登這個產品是要讓杭州的朋友看的，扣到的綠犀立是跟品芸公司的黃崧育買的，是要自己吃的，因為我不是藥物專業，且我們是網站公司，我是看到黃崧育提供的專業報告，所以認為這些產品沒有問題等語。本院經查：㈠被告鄭惟正為被告中坤公司之負責人，於105 年間向品芸公司購買「綠犀立」產品二次，第一次購買4、5盒、第二次購買不超過10盒，嗣於105年7、8月間至105年11、12月間止，將「綠犀立」產品詳細說明、配方、用途、成分等事項登載在被告中坤公司網頁上。嗣經警持臺灣彰化地方法院法官核發搜索票前往被告中坤公司搜索結果，扣得未開封「綠犀立」4盒（共40顆）及已開封1 盒（剩4顆），經送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定結果，確認扣得「綠犀立」檢出「Dithio-desmethylcarbodenafil」成分，該成分為我國核准「Sildenafil」壯陽成分之類緣物，具有與「Sildenafil」相似之藥理活性，該品如使用於人體，應以藥品列管等事實，為被告二人所不爭執，復於警詢、原審及本院審理時供承在卷（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第4916號卷【下稱偵4916號卷】第10頁至第13頁、原審卷第19頁背面、本院卷第68頁），並有內政部警政署花蓮港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮港務警察總隊偵辦刑事案件現場會勘紀錄表、被告中坤公司網頁擷取照片、現場查扣證物照片、衛生福利部食品藥物管理署106年4月18日FDA研字第1066008446號函暨函附檢驗報告書影本附卷可參（見偵4916號卷第22頁至第28頁、第31頁至第33頁、第54頁），此部分事實首應堪認定。㈡按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似（即類似物），係藥品研究發展之諸多化學合成方程途徑過程中所產生「非天然」存在之相關類似物產物。鑑於該等類似物之藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝死之危險等情，前揭「類緣物」自始該當藥品之定義，縱未經主管機關公告列管，亦無礙其為藥品（最高法院107 年度台上字第3572號、101年度台上字第5497號判決意旨參照）。又參酌藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1項第2款所規定之禁藥（最高法院101年度台上字第5012號判決意旨參照）。本件被告鄭惟正向品芸公司購買「綠犀立」產品，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗確含有壯陽藥類緣物「Dithio-desmethylcarbodenafil」成分之事實，品芸公司或黃菘育復未曾依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關申請查驗登記，並獲核准發給藥品許可證，亦據證人黃菘育供述在卷，此徵諸臺灣彰化地方檢察署檢察官106 年度偵字第880、2478、12554號起訴書甚明（見偵4916號卷第120頁、第67頁）。是本件扣案「綠犀立」應屬含壯陽藥類緣物之禁藥無疑，被告鄭惟正亦確有將屬於禁藥之「綠犀立」陳列在被告中坤公司網頁上之客觀行為無誤。㈢查證人黃崧育於原審中到庭證稱：「（問：你是否認識鄭惟正？）見過一次面。（問：該次見面是為了什麼見面？）鄭惟正來跟我談「綠犀立」這個產品，他說要帶去江蘇省，看能不能發展這個產品。（問：他有無向你購買產品？）有。（問：買幾盒？）好像總共4、5盒吧，他說要自己先測試，再帶去大陸。（問：鄭惟正在跟你討論到『綠犀立』產品時，有無跟你詢問「綠犀立」的合法性及有無含禁藥、偽藥的事？）沒有，我有主動提供相關檢驗報告給他看。因為我們的客戶都會提供這些檢驗報告。（問：鄭惟正是透過何關係跟你聯絡上的？）他是我公司另外一個股東張芸芸介紹的，她已經自殺了。（問：賣的『綠犀立』是何時進口？）時間太久了我記不起來。（問：『綠犀立』是你包裝的嗎？你拿到的是裸片鋁箔包？）是。（問：你拿給鄭惟正的檢驗報告，除了剛才提示的外，還有其他檢驗報告嗎？）沒有，只有給他全國公證、SGS及臺北市衛生局的檢驗報告」等語（見原審卷第51頁背面至第52頁、第53頁背面至第54頁）。此核與被告上開所辯大致相符。此外，並有被告提出之全國公證、SGS 及臺北市衛生局之檢驗報告影本附卷可佐（見原審卷第26頁至第32頁、第35頁至第42頁）。依上足徵，被告辯稱購得扣案之「綠犀立」是要自己吃的，沒有專業能力，是相信品芸公司的黃崧育提供的專業報告，所以主觀上認為這些產品沒有問題等語，應係屬實。是公訴及檢察官上訴意旨謂，被告鄭惟正有充分的食品、藥品及其他知識，理應知道不能賣禁藥「綠犀立」云云，顯與客觀證據不符，自非有理由。㈣現今市面上成藥及保健食品種類甚多，成效各異，各種成藥及保健食品之詳細成分為何，除非醫藥界或熟諳精研此業之相關人士，尋常食用者顯難查明洞悉。衡以被告鄭惟正之教育程度為二專電機系畢業，案發時為被告中坤公司負責人，暨被告中坤公司係於被告鄭惟正於100 年12月28日所設立，營業項目為「食品什貨、飲料零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、一般廣告服務業…」等等，並未包含「藥品批發或零售業」，此有卷附被告中坤公司經濟部商業司公司資料查詢網頁附卷可參（見偵4916號卷第34頁）。是依被告鄭惟正之教育背景、智識程度及被告中坤公司營業項目等客觀事實來看，均難認被告鄭惟正具有辨識藥物成分或檢驗藥品之專業能力。另參以查扣之「綠犀立」產品紙盒包裝照片、介紹網頁（見偵4916號卷第54頁、第27頁），其成分表記載：大蒜萃取物（Garlic Extact）、靈芝萃取物（Champignon Extact）、韭菜萃取物（Leek Exta -ct）、葡萄萃取物【白藜蘆醇】（Grape Extact）、南瓜子萃取物（Pumpkin Seed Extact）、藻類萃取物（Alg -ae）。品名：本產品是以草本複合配方（大蒜萃取物、韭菜萃取物、葡萄萃取物、海藻等多種天然植物產品）精製而成，採用超臨界二氧化碳萃取技術，保留了原料的多種生理活性物質，本產品富含多種天然抗氧化劑、植物營養素、天然維生素及植物性蛋白質，提供成人的健康及保養。認證：通過美國（FDA）食品暨藥物管理局認證、通過SGS超微量工業安全實驗室認證、通過全國公證檢驗股份有限公司以下認證－西藥成分定性分析312項（未檢出）、多重農藥殘留202項（未檢出）、壯陽藥14項（未檢出）、五大重金屬含量測試（符合食品衛生標準）。可見品芸公司出售「綠犀立」產品乃標榜使用天然植物提取物，未添加任何西藥、壯陽藥、重金屬等化學成分，則被告鄭惟正自「綠犀立」產品外觀亦無獲悉「綠犀立」含有前開禁藥成分之可能。再衡以證人黃菘育即品芸公司負責人於販賣「綠犀立」予被告鄭惟正時，即提供全國公證、SGS 及臺北市政府衛生局的檢驗報告（見偵4916號卷第37頁至第49頁），業據證人黃菘育證述綦詳。依臺北市政府衛生局檢驗報告所示「綠犀立」產品未檢出152 項西藥成分，SGS 檢驗報告亦示該產品未檢出包含「Sildenafil」在內共23項壯陽藥成分，另全國公證101年4月15日檢驗報告亦未檢出「綠犀立」產品含有「壯陽藥及其類緣物（包含「Sildenafil」成分在內共22項）」。嗣品芸公司再於103 年12月12日送樣至全國公證測試「常見西藥與壯陽藥及其類緣物成分定性篩選」，經檢測312 項成分，亦均未檢出。是被告鄭惟正辯稱，係因證人黃崧育告知「綠犀立」係屬於食品，復有前開檢驗報告可證「綠犀立」送驗後均未檢出任何西藥、壯陽藥及其類緣物成分，全然不知「綠犀立」含有Dithiodesmet -hylcarbodenafil之禁藥成分，應屬可信。公訴及檢察官上訴意旨謂，被告明知「綠犀立」是藥品，販賣依法應該經過核准，也沒有將「綠犀立」送鑑定云云，亦與被告係主觀上基於相信上述客觀證據之事實不符，亦無理由。㈤市面上生技產業所生產之健康食品實屬眾多，一般消費者食用後，或多或少、短期或長期可能有「影響人類身體結構及生理機能」之感覺，惟此種感覺造成之原因，究係因含有西藥或類似成分，抑或健康食品本身之天然成分所致，甚至只是心理因素造成，除非本身具有專業能力足以分析判斷，否則實須經專業檢測單位鑑驗方能得知。同上所述，被告鄭惟正並未具有辨識藥品或檢驗藥品成分之專業能力，故扣案「綠犀立」雖檢出Dithio-desmethylcarbodenafil禁藥成分，並不當然可推論被告鄭惟正主觀上就「綠犀立」含有禁藥乙事已有所認知。再者，臺北市政府係依藥事法第2 條規定之地方衛生主管機關，台灣檢驗科技股份有限公司（SGS超微量工業安全實驗室）及全國公證檢驗股份有限公司（Intertek）則均係衛生福利部食品藥物管理署依據政府採購法辦理委託執行該署108 年食品及相關產品有關「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」之民間檢驗機構，此有衛生福利部食品藥物管理署108年2 月11日FDA研字第1089900128號函附卷可佐（見原審卷第70頁）。依一般社會通念，臺北市衛生局、SGS及全國公證所出具之檢驗報告，相較於其他民間檢驗單位而言，更具有公信力。被告鄭惟正既無辨識藥物成分之相關專業背景，且其購入「綠犀立」產品係供其本人試吃使用、數量不多，並能提出前開臺北市政府衛生局、SGS、全國公證所出具「未檢出西藥、壯陽藥及其類緣物成分」等檢驗報告，則被告鄭惟正辯稱其主觀上認知「綠犀立」係屬於「食品」而非「藥品」，並非全然無本。㈥公訴及檢察官上訴意旨雖以，另案被告張庭偵於偵查中曾告知證人黃崧育「綠犀立」有檢出壯陽藥物，亦警告黃崧育不能在臺灣販賣，黃崧育亦稱有向購買藥物之人表示只能在大陸賣，以及被告鄭惟正並未將綠犀立送鑑定機關檢測，顯然對該產品具有西藥成分應有認知，縱認定其非故意亦有過失，被告否認犯行不足採信等語。惟按藥事法第83條第1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。本條第1項罪責之構成要件為明知，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。本件被告鄭惟正固為被告中坤公司之負責人，並自105年7、8月間起至同年11、12月間止，將「綠犀立」產品詳細說明、配方、用途、成分等事項登載在中坤公司網頁上，然其係相信上開證人黃崧育所提供之上開全國公證、SGS及臺北市衛生局等檢驗報告，縱另案被告張庭偵陳稱「綠犀立」曾檢出壯陽藥物乙情屬實，亦與本件被告鄭惟正係相信上開報告乙節毫無關涉。又因公訴及檢察官上訴意旨，並未能舉證證明，證人黃崧育有將該份檢驗報告交予被告鄭惟正，或曾告知被告鄭惟正扣案「綠犀立」有檢出壯陽藥物等語，或者證人張庭偵有將上情告知被告鄭惟正之事實，則自不能以另案證人張庭偵主觀上知悉之事實，逕而推論被告主觀上亦知悉或有過失。㈦再依證人黃崧育於原審中證稱略以：被告鄭惟正有向伊購買「綠犀立」，總共4、5盒，他說要自己先測試，再帶去大陸，有提到要去大陸弄網站，沒有談到經銷、利潤、簽約的事，他買完就沒有聯絡，並沒有收到任何一筆訂單由被告鄭惟正網站轉介過來等語（見原審卷第51頁背面至第52頁、第53頁）。可知被告鄭惟正並未與品芸公司簽訂「綠犀立」產品經銷或類似契約，亦未曾向品芸公司購入相當數量「綠犀立」以供轉售，甚至未曾轉介任何一筆「綠犀立」訂單予品芸公司，而僅係要先試吃無疑。又被告鄭惟正於檢調查獲本案前之105年11、12月間，即主動將陳列「綠犀立」產品資訊自中坤公司網頁上移除，則被告鄭惟正辯稱查扣「綠犀立」產品是自己吃的，還沒有想到販賣他人等語，亦非全然不可採信。再以本件被告鄭惟正購入「綠犀立」產品數量、用途（尚在自己「試用」階段），暨其主觀上亦有相當證據認定「綠犀立」係屬食品而非藥品，自難期待被告鄭惟正在買入「綠犀立」試吃時，甚或將「綠犀立」產品陳列在中坤公司網頁上前，即花費高額檢測費用，將「綠犀立」送請檢驗機關一一檢測是否含有任何經主管機關所列管之禁藥成分。是公訴及檢察官上訴意旨謂，被告鄭惟正未將「綠犀立」送予鑑定單位檢測，對該產品具有西藥成分應有認知，縱認其無違反藥事法之故意亦有過失云云，亦非有理由。㈧相同之事務應為相同之處理，不同之事務應為不同之處理，此乃實質平等原則之真意，具有司法性質之檢察官起訴或不起訴處分決定，基於檢察一體原則，自亦應秉此實質的平等原則為同一之處理，庶免傷害司法公信力，造成法律適用的不公平性。查品芸公司自104年1月起至106年1月長達2年期間，持續將「綠犀立」產品販售予不特定多數人，此參照臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第880、2478、12554 號起訴書附表內容即明（見偵4916號卷第81頁至第93頁）。該案不特定多數人中之訴外人吳騏祥、郭淑華、劉金淵、姜禮憲、賴美娟、洪櫻靜、梁曜丞、藍立琦、呂宗宜、黃鳳潔、涂家瑋等人，分別自104年1月5日起即向品芸公司購入數十至上百盒不等之「綠犀立」產品，並於購入後販售或無償轉讓於第三人，經移送機關送請各地檢署檢察官偵辦後，承辦檢察官均以訴外人吳騏祥等人辯稱其等因聽取品芸公司負責人黃崧育所述，以及參考黃崧育所提出檢驗證明，信任品芸公司所販售之「綠犀立」屬於食品等語，應堪採信，且已盡相當查證義務，難認有違反藥事法之嫌，而均為不起訴處分確定（見臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第901號、第13862號、第16347號、臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第15025號、第17022號、臺灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第20229號、臺灣士林地方檢察署檢察官107 年度偵字第9767號、第9768號等不起訴處分書，見原審卷第89頁至第105頁）。本件被告所涉犯行，基本社會事實與上開檢察官之不起訴處分事實同一，然本件起訴檢察官卻為不同之處理，顯然並非洽當，徒生人民對司法的不信任感，亦無足取。三、綜上所述，本件參諸卷內相關事證，尚無法證明被告鄭惟正主觀上確具有意圖販賣而陳列禁藥之明知故意或過失，原審判決本此同一見解，而為被告無罪之諭知，認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨並未舉出其他足以證明被告有明知或過失而違反藥事法之客觀證據，而僅係就原審就證據取捨職權之行使，反覆爭執，上訴顯無理由，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官吳志成提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 108　　年　　12　　月　　18　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官俞秀美法　官陳文貴以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　18　　日

臺灣高等法院108年度上訴字第3526號

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