108年度上訴字第4227號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：109 年 05 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第4227號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告周伯軒選任辯護人李宜光律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第77號，中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7688號、107年度偵字第5776號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於詐欺、變造存款餘額證明、定執行刑及宣告沒收玉山銀行Web-ATM交易明細、犯罪所得部分，均撤銷。周伯軒犯附表一所示詐欺取財肆罪、犯附表二所示詐欺取財拾參罪、犯附表三所示詐欺取財貳罪、犯附表四所示詐欺取財貳罪、犯附表五所示行使變造準私文書貳罪部分，各處如附表一至五所示之主刑。其他上訴駁回。前揭撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年陸月；得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案變造之玉山銀行Web-ATM交易明細參紙，及犯罪所得新臺幣參仟零陸拾參萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、周伯軒意圖為自己不法之所有，明知其無法使人以每股新台幣（下同）120 元之價格，認購鼎翰科技股份有限公司（下稱鼎翰科技）股票，竟於民國104年4月22日，在宜蘭縣其所加盟經營之全家便利商店，向林沁榮謊稱其可經由臺灣之亞瑟投資股份有限公司（下稱亞瑟公司），向香港之亞瑟投顧公司與萬鈞投顧公司，以低於市價之每股120 元價格，替林沁榮認購鼎翰科技股票35張，林沁榮信以為真，自翌日起接續匯款420萬元至周伯軒台新銀行羅東分行00000000000000 號帳戶（下稱台新羅東分行帳戶）。周伯軒另基於詐欺取財犯意，分別於104年6月14日、104年6月24日，以同一手法，虛稱替林沁榮低價認購鼎翰科技股票32張、25張，林沁榮不疑有詐，分別接續匯款、交付現金共384萬元及匯款300萬元予周伯軒或其台新羅東分行帳戶。周伯軒另基於騙財犯意，於104年10月21日，以相同手段，欺騙林沁榮得低價認購鼎翰科技股票10張，林沁榮再度陷於錯誤，於104年10月30日匯款20萬元至周伯軒台新羅東分行帳戶，其餘100萬元因無力籌措而未付。林沁榮遭騙金額總計為1,124 萬元。二、周伯軒另意圖為自己不法之所有，虛稱以低於市價之120 元價格認購股票之同一手法，自104年5月8日至105年1月26日，先後詐騙劉國松得以認購鼎翰科技股票5張、25張、10張、8張、10張、13張、20張、10張、41張、30張、16張，劉國松陷於錯誤，依序於104年5月8日、5月11日、5月15日、7月15日、7月20日、8月24日、10月14日、10月30日、12月25日、105年1月19日、1月26日，分別匯款60萬元、300萬元、120萬元、96萬元、120萬元、156萬元、240萬元、120萬元、500萬元、360萬元、200萬元，並於104年7月27日至同年8月20日，接續匯款共300萬元，以低價購買鼎翰科技股票25 張；周伯軒另於104年、105年間，以相同手法行騙，劉國松交付280 萬元現金，以認購鼎翰科技股票。計劉國松遭詐騙金額共為2,852萬元。三、周伯軒於104年4、5、6月間，從林沁榮談話得知翁鼎堯有意以低於市價之每股120 元價格認購鼎翰科技股票，竟萌不法所有之意圖，以相同手法詐騙翁鼎堯，翁鼎堯誤信為真，為求以低價購買鼎翰科技股票，遂匯款120 萬元至台新銀行林沁榮帳戶，再由林沁榮於104年6 月22日將120 萬元匯入周伯軒台新羅東分行帳戶，周伯軒因而向翁鼎堯詐得120萬元。四、周伯軒復意圖為自己不法之所有，於105年6、7月間，向張淑庭佯稱其可以低於市價之每股120 元價格，幫張淑庭認購鼎翰科技股票30張，同時稱如投資其所經營之水產公司200萬元，每月可分得獲利，致張淑庭信以為真，遂於105年8月8日、8月11日、8月16日及8月19日，接續各匯款100 萬元至周伯軒元大銀行羅東分行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱元大羅東分行帳戶），其中360萬元為認購鼎翰科技股票股款，其中40萬元為投資水產公司股本，周伯軒因而向張淑庭詐得400萬元。五、周伯軒另意圖為自己不法之所有，於105 年11月間，對張淑庭詐稱鼎翰科技將撥下張淑庭所認購之股票，但張淑庭需再支付32萬元手續費及轉讓費，張淑庭不疑有他，將現金32萬元交予周伯軒所僱用之不知情員工柯廷叡，柯廷叡再轉交予周伯軒，周伯軒因而另向張淑庭詐得32萬元。六、周伯軒因其投資之○○○○鐵板燒餐廳店虧損而需款孔急，明知其無法以1張1萬元或5萬元之價格認購鼎貫科技股份有限公司（下稱鼎貫科技）股票，另意圖為自己不法之所有，於105年12月間，對翁鼎堯虛稱其可以1張1萬元之價格幫忙認購鼎貫科技股票，日後鼎貫科技股票上市，每股將可漲至100 元，致翁鼎堯誤信為真，為求認購鼎貫科技股票，遂於105 年12月13日匯款46萬元至周伯軒元大羅東分行帳戶，周伯軒復承前同一不法所有之犯意，對翁鼎堯佯稱因價格調整，其可以每張5萬元之代價，替翁鼎堯認購鼎貫科技股票，翁鼎堯接續於106年1月5日匯款45萬元至周伯軒台新羅東分行帳戶，周伯軒因而再向翁鼎堯詐得91萬元。七、周伯軒於明知其台新羅東分行帳戶105年6月20日存款餘額不足10萬元，竟於105 年6 月24日，在宜蘭縣○○市○○○路○○企業社員工宿舍，以修圖軟體將之前利用玉山銀行網路ATM 查詢00000000000000號帳戶（周伯軒台新羅東分行帳戶）餘額之交易明細內容，變更於105年6月24日中午12時28分2秒查詢，可用餘額為25,052,622元、帳戶餘額為52,622元，及以同一變造交易明細手法，變更為105 年6 月24日下午6 時43分39秒查詢，可用餘額為49,587,000元、帳戶餘額為626,220 元，而變造表彰周伯軒存放在金融機構帳戶存款金額之準私文書共2紙，再拍攝後利用通訊軟體LINE分別傳送至群組之林沁榮、劉國松，以堅林沁榮、劉國松2人投資○○○○鐵板燒餐廳之信心，足生損害於林沁榮、劉國松及玉山銀行。八、周伯軒另基於行使變造準私文書之犯意，明知其台新羅東分行帳戶於105 年7 月6 日之餘額僅為2 萬餘元，竟於105 年7 月6日，在宜蘭縣○○市○○○路○○企業社員工宿舍，以修圖軟體將之前以玉山銀行網路ATM 查詢台新羅東分行帳戶餘額之交易明細內容，變更於105 年7 月6 日下午6 時5 分24秒查詢，金融機構帳戶可用餘額為107,010,000元、帳戶餘額為3,100 萬元之玉山銀行網路ATM 交易明細，而變造該表彰周伯軒存放在銀行帳戶存款金額之準私文書，拍攝該變造之交易明細照片後，以通訊軟體LINE傳送予林沁榮、劉國松，足生損害於林沁榮、劉國松及玉山銀行。九、周伯軒於105 年12月間，為應付林沁榮不斷詢問有關鼎翰科技股票交付之事，竟基於行使偽造私文書之犯意，在宜蘭縣○○市○○○路○○企業社員工宿舍，以網路搜得股票格式清單，偽造林沁榮於105年11月向亞瑟公司領回48,000股鼎翰科技股票之股票領回明細清單，再以網路上搜得印章製作軟體，加蓋「中國信託亞瑟投顧專屬常印」印文，偽造內容不實之股票領回明細清單，再將之交予林沁榮，足生損害於林沁榮及亞瑟公司。十、周伯軒為應付劉國松催討鼎翰科技股票，竟另基於行使偽造準私文書之犯意，於106 年3 月間，在宜蘭縣○○市○○○路○○ 企業社員工宿舍，以修圖軟體製作內容不實之合作金庫匯款申請書代收入收據㈡，內載：周伯軒於106 年3 月31日，自合作金庫宜蘭分行匯款6,000萬元，至台新銀行羅東分行00000000000000號劉國松帳戶，再蓋上以修圖軟體搜得之「合作金庫宜蘭分（行）（拍攝未完全）」印文1 枚，而偽造表彰周伯軒有匯款證明之準私文書，再拍攝傳送予劉國松，足生損害於劉國松及合作金庫宜蘭分行。十一、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送及林沁榮、劉國松訴請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、認定上訴人即被告周伯軒詐欺之證據及理由㈠被告於104年4月22日、6月14日、6月24日，佯稱得以低於市價之每股120 元價格，代購鼎翰科技股票35張、32張、25張，告訴人林沁榮受騙後，分別匯款或交付現金420萬元、384萬元、300萬元，再於104年10月21日，以代購股票相同手法，告訴人林沁榮受騙匯款20萬元，總計告訴人林沁榮遭騙1,124萬元，業經告訴人林沁榮指訴明確在卷。㈡被告於104年5月8日、5月11日、5月15日、7月15日、7月20日、8月24日、10月14日、10月30日、12月25日、105年1月19 日、1月26日，先後詐騙告訴人劉國松得以低價認購鼎翰科技股票5張、25張、10張、8張、10張、13張、20張、10張、41張、30張、16張，告訴人劉國松因而分別匯款60萬元、300萬元、120萬元、96萬元、120萬元、156萬元、240萬元、120萬元、500萬元、360萬元、200萬元，劉國松並於104年7 月27日至104年8月20日，接續匯款共300萬元，受騙購買鼎翰科技股票25張，另於104年、105年間，受騙交付280 萬元現金，以認購鼎翰科技股票，總計受騙金額為2,852萬元，業經告訴人劉國松證明屬實。㈢告訴人翁鼎堯誤以為得以低於市價之每股120 元價格認購鼎翰科技股票，匯款120 萬元至台新銀行林沁榮帳戶，再由林沁榮於104年6 月22日將120 萬元匯入被告台新羅東分行帳戶，業經告訴人翁鼎堯指證無訛。㈣被告向告訴人張淑庭佯稱，得以低於市價之每股120 元價格認購鼎翰科技股票，及投資水產公司每月可獲得高額利潤，告訴人張淑庭於105年8月間接續匯款共400萬元至被告元大銀行羅東分行帳戶，業經告訴人張淑庭證明在卷。㈤被告於105 年11月間，虛稱應再支付32萬元之手續費及轉讓費，始得辦理鼎翰科技公司股票移轉手續，告訴人張淑庭受騙因而另支付32萬元，復經告訴人張淑庭證明無誤。㈥被告以1張1萬元或5萬元之價格，低價認購鼎貫科技股票，告訴人翁鼎堯不疑有詐，於105年12月13日匯款46萬元至元大羅東分行被告帳戶、106年1月5日匯款45萬元至台新羅東分行被告帳戶，經告訴人翁鼎堯證述屬實。㈦被告對前揭佯以低價代購鼎翰科技股票，詐騙告訴人林沁榮、劉國松、翁鼎堯3人，詐騙所得總金額分別為1,124萬元、2,852萬元、120萬元；又以低價代購鼎翰科技股票及投資水產公司獲得高利潤為餌，詐騙告訴人張淑庭400萬元；復以支付費用辦理股票轉讓為由，詐騙告訴人張淑庭32萬元；另以低價代購鼎貫科技股票，詐騙告訴人翁鼎堯91萬元。業經被告於原審及本院坦承犯行不諱。㈧此外，並有臺灣銀行匯款申請書回條聯、新光銀行羅東分行匯款申請書（林沁榮遭詐騙部分）、台新銀行羅東分行匯款申請書、台新銀行羅東分行交易明細（劉國松遭詐騙部分）、元大銀行羅東分行匯款申請書、台新銀行羅東分行存入憑條（翁鼎堯遭詐騙部分）、元大銀行羅東分行存入憑條、投資協議書、○○○○鐵板燒餐廳店面轉讓協議（張淑庭遭詐騙部分）及元大商業銀行107年1月23日元作服字第1070001274號函、台新銀行107年2月9 日台新作文字第10702123號函、台新銀行107年5月2 日台新作文字第10722302號函、第10722303號函、第10722304號函在卷可稽。㈨綜上，被告以低價代購鼎翰科技、鼎貫科技股票、投資水產公司獲取高額利潤為由，詐騙告訴人林沁榮、劉國松、翁鼎堯及張淑庭金錢之犯行，足以認定。㈩被告在本院準備程序一度表示其未收得告訴人劉國松所交付低價購買鼎翰科技股票之現金280萬元等語。查現金280萬元，為相當大筆之金錢，如有過手，一般人不會輕易忘記。告訴人劉國松就此指證不移，被告於原審亦坦承此部分犯行，原審就此部分一併論罪，本院109年1月16日第1次準備程序，被告表示：「我承認犯罪」、「（第一審認定的詐欺金額）金額沒有錯誤」（本院卷第84頁），本院109年5月6日言詞辯論程序就此部分再表示：「沒有意見」（本院卷第287頁），則被告有行騙告訴人劉國松支付現金280萬元以購買鼎翰科技股票之舉。 犯罪行為人內心之主觀犯意，外在之客觀犯行，屬事實問題，則主觀上是否有不法之意圖，是否有詐欺之犯意，唯有當事人本人最為清楚。被告於原審及本院辯論庭均為認罪之表示，另於原審107年度重訴字第37號民事案件，表示：「（原告）林沁榮、劉國松所給之金錢，係被告實施詐術所得，被告無買賣之真意。」（本院卷第237頁），則被告係以買賣股票為幌子，誘騙本件告訴人林沁榮等4人上當。被告辯護人稱本件為雙方買賣股票之民事糾紛，被告無詐欺之犯行乙節，與被告本人所言不同，難以採信。二、認定被告105年6月、7月變造存款餘額證明之證據及理由被告於105 年6 月24日，利用修圖軟體將先前以玉山銀行網路ATM 查詢台新羅東分行帳戶餘額之交易明細內容，變更於105年6月24日中午12時28分2秒查詢、同日下午6 時43分39 秒查詢之可用餘額及帳戶餘額之文件2紙，再拍照傳送予告訴人林沁榮、劉國松；另於105 年7月6日，以相同方式，變更為105 年7 月6 日下午6 時5 分24秒查詢可用餘額及帳戶餘額而變造交易明細內容，再拍照傳送予告訴人林沁榮、劉國松；業經被告於檢調、歷審坦白承認，核與告訴人林沁榮、劉國松指證情節相符，並有玉山銀行Web-ATM交易明細翻拍照片在卷可參。是被告行使變造準私文書之犯行，足以認定。三、認定被告偽造領回股票清單之證據及理由被告偽造告訴人林沁榮向亞瑟公司領回48,000股鼎翰科技股票之明細清單，再以網路上搜得印章製作軟體，加蓋「中國信託亞瑟投顧專屬常印」印文後，將偽造之股票領回明細清單交付予林沁榮，業經告訴人林沁榮指證在卷，被告於歷審亦坦承不諱，並有亞瑟公司鼎翰科技股票領回明細清單在卷可考。是被告偽造並行使股票領回明細清單犯行，委可認定。四、認定被告偽造匯款申請書代收入收據之證據及理由被告利用修圖軟體偽造合作金庫匯款申請書代收入收據㈡，加蓋網路搜得之合作金庫宜蘭分行（「行」字缺漏）印文，再拍照傳送予告訴人劉國松，業經被告於歷審坦承在卷，核與告訴人劉國松指證情節相符，並有合作金庫匯款申請書代收入收據㈡及手機翻拍照片在卷可參。是被告偽作不實匯款6 ,000萬元收據並行使之犯行，足以認定。五、關於被告償還金額之說明民法第213條第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」同條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」據此，詐騙他人金錢者，所負之損害賠償責任，為返還原騙得之金錢，並加計法定遲延利息。爰就被告償還告訴人4人之情形，分述於後：㈠有關告訴人林沁榮部分被告償還告訴人林沁榮483萬元，有匯款資料足憑，告訴人林沁榮於原審108年9月17日審判庭復表示：「沒有意見」（原審卷第106頁），並於本院準備程序為相同之表示，復有原法院107年度重訴字第37號民事判決可參，則被告償還告訴人林沁榮之金額為483萬元。㈡有關告訴人劉國松部分被告償還告訴人劉國松430萬元，有匯款資料足憑，告訴人劉國松於原審亦表示：「沒有意見」（原審卷第106頁），並於本院準備程序為相同之陳述，復有原法院107年度重訴字第37號民事判決可參，則被告償還告訴人劉國松之金額為430萬元。㈢有關告訴人翁鼎堯部分被告於105年10月14日至106年4月28日，匯款予告訴人翁鼎堯合計234萬元，並於106年5月2日委請母親王秀芳匯款20萬元至告訴人翁鼎堯銀行帳戶，有被告金融機構存摺、中華郵政匯款申請書代收入收據在卷可參（本院卷第178頁至第182頁、第306頁），並為告訴人翁鼎堯所承認，則被告償還告訴人翁鼎堯之金額為254萬元。因債務人財產為債權人之擔保，被告償付告訴人翁鼎堯之金額254萬元，超過被告詐騙代購鼎翰科技、鼎貫科技股票之金錢211萬元，雙方雖未就償還哪一家公司股票之金額約定，仍認被告已實際合法賠償告訴人翁鼎堯之損失。㈣有關告訴人張淑庭部分被告於106年2月23日，以其所經營之○○○○鐵板燒餐廳經營權作價1,250萬元，讓渡予告訴人張淑庭經營，讓渡金其中定金400萬元，與告訴人張淑庭受騙購買鼎翰科技股票、投資水產公司之400萬元抵充，其餘850萬元迄未給付，有○○○○鐵板燒餐廳店面轉讓協議書在卷可參（第1011號他卷二第181 頁），並經告訴人張淑庭於本院承認在卷（本院卷第285頁至第286頁）。按債務消滅之原因，依我國民法規定，有清償、提存、抵銷、免除、混同等情形，告訴人張淑庭於109 年6月9日在宜蘭縣調查站表示：「106年1月間，因周伯軒答應轉讓之股票未給我及我投資水產公司之獲利也沒再給我，我向周伯軒催討，周伯軒以他所經營之火鍋店抵讓給我為由，當作償還550萬元之代價。」（第1011號他卷一第19頁反面），雙方約定以被告所經營之鐵板燒餐廳經營權抵付告訴人張淑庭之損害，則被告業已賠償告訴人張淑庭完畢。六、論罪之說明㈠刑法第二編第十五章（偽造文書印文罪），在第220 條第1項規定：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。」第2 項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」又文書之行使，常因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影及電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影及電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（最高法院97年度台上字第2335號判決參看）。㈡核被告犯罪事實一詐騙林沁榮所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共4罪；犯罪事實二詐騙劉國松所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共13罪；犯罪事實三、六詐騙翁鼎堯所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共2罪；犯罪事實四、五詐騙張淑庭所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共2罪；就犯罪事實七、八行使變造存款餘額證明，均係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使變造準私文書罪，共2罪；就犯罪事實九偽造領回股票清單，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；就犯罪事實十偽造匯款申請書代收入收據所為，係犯刑法刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪。檢察官就犯罪事實七、八、十部分，漏未論依刑法第220條第2項規定論處，容有未洽，因基本社會事實同一，起訴法條應予變更。㈢被告變造犯罪事實七、八之存款餘額證明、偽造犯罪事實九之領回股票清單、偽造犯罪事實十之匯款申請書代收入收據，再持以行使，變造、偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣被告於104年4月22日以得為告訴人林沁榮認購鼎翰科技股票3 5張，林沁榮乃於104年4月23日、4月29日、4月30日、6月12日、7月1日接續匯款420萬元；被告復於104年6月14日以得為告訴人林沁榮認購鼎翰科技股票32張，林沁榮乃於104年6月25日、7月1日、7月9日接續匯款及交付現金共384萬元；被告又於104年6月24日得以為告訴人林沁榮認購鼎翰科技股票25張，林沁榮乃於104年7月20日、7月27日、8月31日、10月1日接續匯款300萬元；諸此，告訴人林沁榮雖有多次匯款及交付現金行為，但被告僅有104年4月22日、6月14日、6月24日3次詐騙行為，主觀上分別出於同一犯意，客觀上因時間密接，持續侵害告訴人林沁榮同一財產法益，依一般社會通念，實無從分離，就被告此3部分詐騙犯行應分別以接續犯論以一罪。㈤被告於104年7月27日對告訴人劉國松謊稱可以低價代購鼎翰科技股票，劉國松遂基於認購鼎翰科技股票25張之同一目的，於104年7月27日至同年8月20日陸續匯款共300萬元，被告係出自單一犯意，收款之詐騙行為應一次評價，始不過苛，被告此部分犯行，應僅依接續犯論以一罪。㈥被告於105年12月間對告訴人翁鼎堯謊稱可用低於市價之1萬元及5萬元價格認購鼎貫科技股票，使翁鼎堯於105年12月13日及106年1月5日2次匯款共91萬元，因被告以股票售價提高，每張由1萬元變更為5萬元，主觀上係出於代購鼎貫科技股票之同一詐欺犯意，告訴人翁鼎堯則基於購買同一批股票而匯款，所侵害者為翁鼎堯同一財產法益，雖告訴人翁鼎堯2次匯款，被告仍以接續犯論以一罪。㈦105年6、7月間，告訴人張淑庭手頭約有550萬元，被告以幫忙告訴人張淑庭理財為由，對告訴人張淑庭謊稱可以低於市價替張淑庭認購鼎翰科技股票30張，同時佯稱可投資水產公司獲取高額利潤，張淑庭乃於105年8月8日至同年月19日接續共匯款400萬元，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯。㈧被告為使告訴人林沁榮及劉國松認為其有足夠資力，於105年6 月24日，利用修圖軟體將先前以玉山銀行網路ATM 查詢台新羅東分行帳戶餘額之交易明細內容，變造於105年6月24日中午12時28分2秒查詢、同日下午6 時43分39秒查詢可用餘額及帳戶餘額之文件2紙，再傳送予告訴人林沁榮、劉國松，藉以取信林沁榮2人，係於同一日、同一地點，利用修圖軟體變造玉山銀行ATM提款機上資料畫面之同一方式，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，被告此2次變造準私文書犯行，應以接續犯論以一罪。起訴書認應分論併罰，容有誤會。㈨被告4次詐騙告訴人林沁榮、13次詐騙告訴人劉國松、2次詐騙告訴人翁鼎堯、2次詐騙告訴人張淑庭、2次行使變造準私文書（變造存款餘額證明）、1次行使偽造私文書（偽造領回股票清單）、1次行使偽造準私文書（偽造匯款收據），犯罪時間、地點不同，侵害不同人之財產法益或社會交易秩序，應分論併罰。七、原判決及被告、檢察官上訴之評斷㈠關於行使偽造領回股票清單、行使偽造匯款收據部分 1.原審基上事證，認被告罪證明確，就被告偽造領回股票清單部分（犯罪事實九，即原判決事實四），援引刑法第216條、第210條，論以行使偽造私文書罪；就偽造匯款申請書代收入收據部分（犯罪事實十，即原判決事實六），援引第220條第2項、第216條、第210條，論以行使偽造準私文書罪；所犯2 罪分論併罰。爰審酌被告受有大專教育，不思積極處理善後，或偽造領回股票清單，或偽造匯款申請書代收入收據，欠缺尊重他人財產權之觀念，更有害金融秩序及交易安全，兼衡被告犯後坦承犯行，及其他一切情狀，就行使偽造私文書罪及行使偽造準私文書罪部分，均量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明所偽造之亞瑟公司鼎翰科技股票領回明細清單，已行使而交付予告訴人林沁榮，非屬被告所有，毋庸宣告沒收，惟其上偽造之「中國信託亞瑟投顧專屬常印」印文1枚，依刑法第219條規定宣告沒收；偽造匯款申請書代收入收據㈡，屬本案犯罪所用，並為被告所有，依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，諭知沒收、追徵，其上偽造「合作金庫宜蘭分（行）」之印文1枚，不重複諭知沒收。原審認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。 2.量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號原判例、104 年度台上字第2577號判決參看）。被告為應付告訴人林沁榮與劉國松不斷詢問鼎翰科技股票交付、轉手事宜，乃分別偽造告訴人林沁榮領回鼎翰科技股票之股票領回明細清單及匯款6,000萬元至告訴人劉國松帳戶之合作金庫匯款申請書代收入收據㈡，損害告訴人林沁榮、亞瑟公司及劉國松、合作金庫宜蘭分行，破壞市場秩序及交易信用，又行使偽造私文書、準私文書罪之法定刑，均為5 年以下有期徒刑，原審均判處被告有期徒刑4月(得易科)，已屬從輕，其量刑裁量權之行使，既未違反比例原則，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告以已清償告訴人林沁榮與劉國松數百萬元，上訴請求從輕量刑，但被告迄今未與被害人亞瑟公司、合作金庫宜蘭分行和解，損害依然存在，其上訴為無理由，應予駁回。㈡關於詐欺及行使變造存款餘額證明部分原審以被告罪證明確，斟酌一切情狀，認被告犯罪事實一詐欺林沁榮（即原判決事實一㈠）、犯罪事實二詐欺劉國松（即原判決事實一㈠）、犯罪事實三、六詐欺翁鼎堯（即原判決事實一㈡、五）、犯罪事實四、五詐欺張淑庭（即原判決事實一㈢、三）、犯罪事實七、八行使變造存款餘額證明（即原判決事實二㈠至㈢），各依接續犯論以詐欺取財一罪、行使變造準文書罪，並就被告詐騙所得4,619萬元，扣除已償還告訴人林沁榮483萬元、劉國松430萬元，其餘 3,706萬元部分宣告沒收追徵等情，雖非無見，然查： 1.被告以代購鼎翰科技股票35張、32張、25張為由，於104年4月22日、6月14日、6月24日分別詐騙告訴人林沁榮，致林沁榮分別匯款或交付現金420萬元、384萬元、300萬元，又於104年10月21日詐騙告訴人林沁榮，致林沁榮匯款20萬元。因被告於104年4月22日第1次行騙後，以另有新股票配額為餌，再於104年6月14日、6月24日、10月21日3次為詐騙行為，前後4次行騙出於不同之犯意，應論以4次詐欺取財罪。原審僅依接續犯論以一罪，認事用法有誤。 2.被告分別於104年5月8日至105年1月26日，以代購鼎翰科技股票5張、25張、10張、8張、10張、13張、20張、10張、41張、30張、16張之說詞，要求告訴人劉國松分別匯款60萬元、300萬元、120萬元、96萬元、120萬元、156萬元、240萬元、120萬元、500萬元、360萬元、200萬元；並於104年7月27日，以代購鼎翰科技股票25張為由，要求告訴人劉國松接續匯款共300萬；另於104年、105年間，要求告訴人劉國松交付280 萬元現金，以低價認購鼎翰科技股票。因被告在第1次行騙得手後，係基於同上之誑語，詐稱另有新股票配額，再先後12次詐騙告訴人劉國松，前後13次詐欺取財犯行，犯意個別，應數罪併罰。原審僅依接續犯論以一罪，亦有違誤。 3.被告先後以修圖軟體變造玉山銀行網路ATM 查詢銀行帳戶餘額之交易明細內容，其目的雖均在使告訴人林沁榮、劉國松相信其有足夠財力，然被告分別於105年6月24日（犯罪事實四）及105 年7 月6日（犯罪事實五）為之，時間相隔12日，又105年6月24日所偽造者為105年6月24日之查詢結果，105 年7 月6日則為105年7月6日之查詢結果，所載可用餘額、帳戶餘額無一相同，顯係基於不同犯意為之，應分論併罰，原審就2次不同時間、內容相異之變造事實，依接續犯論以一罪，亦有認事用法之誤。 4.刑法關於沒收之規定，前於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是105年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。現行修正刑法之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之1 第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」增訂刑法第38條之2 第2 項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」因沒收之設，在於所受利得之剝奪，性質上屬類似不當得利之衡平措施，有關犯罪所得，如已實際返還被害人，犯罪嫌疑人已無不當利得，則不得宣告沒收。本件被告雖詐騙告訴人翁鼎堯211萬元、張淑庭432萬元，然被告已償還告訴人翁鼎堯254萬元，超過詐騙金額211萬元，另將自己經營之○○○○ 鐵板燒餐廳經營權作價1,250萬元，抵付告訴人張淑庭432萬元之損失，業如前述，被告就詐騙翁鼎堯211萬元、張淑庭432萬元部分，難謂有犯罪所得存在，依法不得再行沒收。原審一併宣告沒收，宣告沒收之總金額自屬違誤不當。 5.被告分別以代購低於市價之鼎翰科技股票或鼎貫科技股票，或併投資水產公司為餌，誘騙告訴人林沁榮、劉國松、翁鼎堯、張淑庭多次支付金錢，乃係對不同之人、分次購買不同額度股票，或不同名目詐錢，檢察官上訴，指被告詐騙告訴人林沁榮等4人犯行，應分論併罰並加重其刑，為有理由；被告提起上訴，指其已全額賠償告訴人翁鼎堯、張淑庭2人，無庸再就詐騙此2人犯罪所得部分宣告沒收，亦屬有理，但本件詐騙金額高達4,619萬元，被告淨所得達3,063萬元，被告請求減輕處罰並較原審更低之執行刑，並就詐騙林沁榮等4人部分請求全部論以接續一罪，則為無理由。 6.綜上，原判決關於詐欺及行使變造存款餘額證明部分（本院判決犯罪事實一至八），有認定事實、適用法律不當之違誤，所諭知沒收之金額亦隨之謬誤，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。 7.檢察官其他上訴之評斷 ⑴檢察官上訴，另指告訴人翁鼎堯分別於105年12月13日及106 年1月5日匯款46萬元、45萬元予被告，應分論併罰等情。然被告因投資之○○○○鐵板燒餐廳虧損而需款孔急，基於可低價代購鼎貫科技股票之同一事由，以每張股票價格由1萬元提高至5萬元，要求告訴人翁鼎堯繼續匯款，而告訴人翁鼎堯則係以購買同一批次股票而匯款，參以原審就此部分論以接續犯，告訴人翁鼎堯本人未聲明不服，檢察官卻依其他無關之告訴人林沁榮、劉國松之請求而提起上訴，則告訴人翁鼎堯係基於同一事由一次購買股票而分次匯款，被告僅構成事實上一罪。 ⑵檢察官上訴雖又稱被告基於代購鼎翰科技股票、投資水產公司之不同原因，使告訴人張淑庭於105年8月間分4次匯款予被告，應分論併罰云云。然告訴人張淑庭於109年6月9日在宜蘭縣調查站表示：「105年6月、7月間，周伯軒問我手頭上有多少錢，我回答約有550萬元資產，周伯軒告訴我他手中有好幾百張鼎翰公司股票，幫我規劃360萬元可購買30張股票，200萬元可放在他所經營之水產公司，我就陸陸續續於105年8月8日、8月11日、8月16日、8月19日共匯款400萬元。」（第1011號他卷一第19頁反面），則告訴人張淑庭係同時購買鼎翰科技股票、投資水產公司之目的而接續匯款，被告105年6、7月間詐騙張淑庭犯行，僅為事實上一罪。原審就此部分論以接續犯，告訴人張淑庭本人亦予以折服，檢察官仍依無關之告訴人林沁榮、劉國松之請求而提起上訴，此部分上訴為無理由。 ⑶檢察官上訴再指被告於105年6月24日中午12時28分2秒、下午 6 時43分39秒，分別變造玉山銀行交易明細內容，應分論併罰云云。然有關被告變造該款餘額證明，本院109年2月20日準備程序，受命法官問以：「是否因股票金額愈來愈高，因此要求被告提出存款等財產證明？」告訴人林沁容及劉國松均答以：「我們沒有要求告開立」（本院卷第147頁），告訴人林沁容等2人既未要求被告開立存款餘額證明，被告應非應付而而分別變造，又被告係於105 年6 月24日，同一日利用同一手法，變造同一玉山銀行之交易明細內容，應屬事實上一罪。檢察官此部分上訴亦非有理。 8.有關犯罪所得，現行刑法基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，參考聯合國反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將原刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由法院裁量沒收，改採義務沒收主義，法院就被告犯罪所得應予宣告沒收。原審109年3月31日所為107年度重訴字第37號民事判決，雖認被告應給付告訴人林沁榮鼎翰科技股票81,959股，給付告訴人劉國松鼎翰科技股票178,158 股，在形式上，似有雙重追償之危險，但在實際執行面，檢察官執行沒收被告犯罪所得後，告訴人方面依法得主張權利，如被告日後實際給付股票或償付詐騙金額予告訴人，在清償範圍內，被告得以情事變更為由，請求檢察官不予執行沒收，被告無雙重追償之危險。否則，被告在刑事案件以民事判決為護身符，主張不予沒收，一分一釐不賠償被害人，在民事事件卻主張刑事判決已諭知沒收，被告免為任何給付，但實際上卻隱匿財產，有違公平正義及不得保有犯罪所得之立法本旨。因此，唯有在刑事判決諭知沒收，由檢察官發揮公權力，始能達成禁止被告保有犯罪所得之目的。被告上訴主張本件再沒收有雙重追訴清償危險，難謂有理。八、撤銷改判部分量刑之說明爰以被告責任為基礎，審酌被告經營鐵板燒餐廳店、宜蘭地區加盟便利商店，熟悉商業經營活動，卻不思以正當方式賺取金錢，多次詐欺他人財物，並變造存款餘額明細，致告訴人林沁容、劉國松、翁鼎堯及張淑庭因而匯款或交付211萬元至2,852萬元不等之金錢，總額高達4,619萬元，侵害林沁容4人之財產法益至鉅，並有害社會信用及交易秩序，至今仍拖欠告訴人林沁容641萬元、劉國松2,422萬元，兼衡被告專科肄業之教育程度，犯後坦承犯行，已償還1,556萬元，每次詐騙之數額，及其他一切情狀，分別量處如附表一至五所示之主刑。另就撤銷改判部分（犯罪事實一至八）所處之刑，與駁回上訴部分（犯罪事實九、十）所處之刑，不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑6年6月，得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年8月，並諭知易科罰金之折算標準。九、沒收之說明 105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告詐騙告訴人林沁榮等4人，獲取4,619萬元金錢，扣除已償還之1,556萬元，尚有3,063萬元未還，屬被告之犯罪所得，依現行法應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案變造之玉山銀行Web-ATM 交易明細3 紙，應依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第339條第1項、第216條、第210條、第220條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官孫源志提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第一庭審判長法　官周政達法　官程克琳法　官曾德水以上正本證明與原本無異。關於詐欺取財部分，不得上訴。關於行使偽造私文書、行使偽造及變造準私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳怡君中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。附表一：行騙林沁榮部分（幣別：新台幣）編號開始行騙時間騙得金錢本院判決之罪名及主刑 1 104年4月22日 420萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 104年6月14日 384萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 3 104年6月24日 300萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 4 104年10月21日 20萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。總計 1,124萬元（註：被告已償還483萬元）附表二：行騙劉國松部分編號行騙時間騙得金錢本院判決之罪名及主刑 1 104年5月8日 60萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 2 104年5月11日 300萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 3 104年5月15日 120萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 4 104年7月15日 96萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 5 104年7月20日 120萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 6 104年7月27日 (104年7月27日至同年8月20日匯款） 300萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 7 104年8月24日 156萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 8 104年10月14日 240萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 9 104年10月30日 120萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 10 104年12月25日 500萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 11 105年1月19日 360萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 12 105年1月26日 200萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 13 104、105年間 280萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。總計 2,852萬元（註：被告已償還430萬元）附表三：行騙翁鼎堯部分編號行騙時間騙得金錢本院判決之罪名及主刑 1 104年4、5、6月 120萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 2 105年12月、 106年1月 91萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。總計 211萬元（註：被告支付254萬元，已全數償還）附表四：行騙張淑庭部分編號行騙時間騙得金錢本院判決之罪名及主刑 1 105年6、7月間 400萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 2 105年11月間 32萬元周伯軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。總計 432萬元（註：被告以餐廳經營權作價抵付，已全數償還）附表五：變造存款餘額部分編號變造時間本院判決之罪名及主刑 1 105年6月24日周伯軒犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 2 105年7月6日周伯軒犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

臺灣高等法院108年度上訴字第4227號

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