臺灣高等法院108年度上訴字第674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第674號

上訴人

即被告

余其凡

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2052號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1614、1615號、107年度偵字第18874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余其凡基於行使偽造私文書之犯意，在民國106年9月25日前之不詳時間，在不詳地點，偽造陳慧玨（起訴書誤載為「陳慧珏」）名義之履歷表1份，並在履歷表上填載不實之身分證字號、年齡、生日、籍貫及通訊處所等資料，進而在106年9月25日某時，至新北市○○區○○路000號之檳榔攤應徵工作，持該履歷表向老闆娘程玉瑞（起訴書誤載為林怡秀）行使之，表示其為「陳慧玨」本人來應徵工作之意；程玉瑞遂於106年9月25日雇用余其凡，而足生損害於陳慧玨及程玉瑞對員工真實身分之認知及管理之正確性。余其凡受僱於上開檳榔攤後，負責販售香菸、檳榔及保管店內之現金、物品等工作，係從事業務之人。竟於同日下午2時12分許上班之際，意圖為自己不法之所有，向同事林怡秀稱病而請託林怡秀代為外送檳榔；經支開林怡秀後，余其凡隨即侵占其業務上所管有檳榔攤內之現金新臺幣（下同）1萬元，並同時竊取林怡秀所有置於檳榔攤內之IPHONE 7 PLUS手機1支（價值2萬4千元）得手後逃逸。

二、余其凡另基於行使偽造私文書之犯意，在106年10月6日晚上11時前某時，在不詳地點，偽造陳慧玨（起訴書誤載為「陳慧珏」）名義之履歷表1份，並在履歷表上填載不實之身分證字號、年齡、生日、籍貫及通訊處所等資料，進而於106年10月6日晚上11時許，至新北市○○區○○路000號之「太子檳榔攤」應徵工作，持該履歷表向老闆施惠凰行使之，表示其為「陳慧玨」本人來應徵工作之意；施惠凰遂僱用余其凡，而足生損害於陳慧玨及施惠凰對員工真實身分之認知及管理之正確性。余其凡受僱於上開檳榔攤後，負責販售香菸、檳榔及保管店內之現金、物品等工作，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於106年10月7日晚上8時12分許，趁在上址檳榔攤上班之際，侵占其業務上所管有之現金8千元後逃逸。

三、余其凡於106年9月15日下午4時許，在臺北市○○區○○○路0段000號，向鄭榮輝經營之朝日車業行承租車號000-0000號之機車1輛，約定還車時間為同年9月21日。在租賃期限屆滿後，余其凡竟意圖為自己不法之所有，封鎖鄭榮輝之電話，不返還上開機車，而將機車侵占入己。

四、案經新北市政府警察局蘆洲分局、中和分局報告及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告余其凡（下稱被告）自白明確，並有如附表所列之相關證據可參。足見被告之自白與事證相符。本案事證明確，被告之上開犯行，均可以認定。

二、論罪：

㈠核被告所為：

⒈就犯罪事實一、二關於行使偽造履歷部分，各係犯刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪。被告偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為應各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉就犯罪事實一關於侵占檳榔攤之財物部分，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。就犯罪事實一關於竊取他人財物部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告就此等行為，係在同時、地以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之業務侵占罪處斷。

⒊就犯罪事實二關於侵占檳榔攤之財物部分，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

⒋就犯罪事實三部分，係犯刑法第335條第1項侵占罪。

⒌起訴書就被告取走檳榔攤之財物部分，雖記載均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。惟經審理調查，應均該當於業務侵占行為。因社會基本事實同一，原審並已告知可能構成業務侵占罪，而由檢察官及被告為論告、辯論（見原審卷第92頁），已充足保障被告之防禦權。且本院並告知被告變更後之法條，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴所引應適用之法條而為審理，附此敘明。

⒍被告所為上開行使偽造私文書及業務侵占各2次及侵占1次之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈡被告曾因犯施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品等數罪，各經法院判處有期徒刑確定，嗣經本院以97年度聲字第3265號裁定合併定應執行刑有期徒刑7年6月，入獄服刑後於100年9月16日假釋出獄，至102年11月22日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論等節，有被告之前案紀錄表在卷可考。被告在上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均屬刑法第47條第1項規定之累犯。原審判決後，司法院在108年2月22日公布釋字第775號解釋，略以：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。原審雖未及按前開解釋斟酌，惟本院審酌被告除上述前科外，另有多次竊盜等與財產犯罪有關之犯行經判處罪刑，有被告之前案紀錄表在卷可參。且被告之業務侵占罪，均係在獲聘上班之首日所犯，可見被告存心不良，嚴重欠缺法治觀念，對於刑罰之反應力薄弱。核此情節，如只量處最低本刑，並無助於被告之教化與矯正。因此，原審以被告在本案犯罪前5年以內有徒刑執行完畢之前科，而依刑法第47條第1項規定予以加重，核無不當。

三、駁回上訴之理由：被告上訴略以：請求從輕量刑云云。惟量刑之輕重，係裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查，原判決就科刑部分，業於理由內說明：審酌被告正值青壯，身心狀態健全，不思以正當方式取得報酬，竟假冒他人名義應徵獲得工作後，趁工作上之機會侵占他人財物，及在租車後不歸還機車而侵占入己，惡性不輕；參酌其犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、被害人所受財產損害之情節，以及被告坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀。並就業務侵占部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，而為刑之量定等語。顯然已斟酌被告之品行、違反義務之程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度、智識程度及所生危害等一切情狀，經核原審之裁量並無濫用或失之過重之情形。雖然被告上訴後與被害人鄭榮輝達成調解，願賠償鄭榮輝3萬6千元，惟自109年2月份起才開始履行，有本院之調解筆錄在卷可參(見本院卷第116頁)，亦即被告實際上尚未賠償鄭榮輝之損害，且能否履行亦不確定。可見量刑因子並未因此產生重大改變。被告上訴求為從輕量刑，核無理由。此外，就被告之犯罪所得部分，被告雖與鄭榮輝達成調解，但因尚未實際履行，自不能認為已發還被害人。因此，原審就被告之全部犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收及追徵，經核亦無違誤。

四、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處。被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第210條、第216條、第320條第1項、第335條第1項、第336條第2項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官余佳恩起訴，臺灣高等檢察署

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。