臺灣高等法院108年度上訴字第756號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第756號上　訴　人即　被　告　呂孜斌選任辯護人　林永祥律師上　訴　人即　被　告　李奇衛選任辯護人　陳郁婷律師蘇育鉉律師上　訴　人即　被　告　黃國明選任辯護人　游朝義律師邱瓊儀律師上　訴　人即　被　告　金市在有限公司代　表　人　吳宗隆選任辯護人　游朝義律師邱瓊儀律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第315號，中華民國107年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第32561、36083號、107年度偵字第2506號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、呂孜斌前係勞動部勞動力發展署桃竹苗分署（下稱桃竹苗分署）自辦訓練科正訓練師兼股長（已於民國106 年2 月7 日遭解聘離職），負責辦理職前、在職進修訓練、師資培訓、技能檢定、技能競賽等業務，並於104 年2 月間負責桃竹苗分署「104 年機械設計職群高階彩色成型系統採購案（案號：104Y084 ）」（下稱本採購案）之簽辦作業，內容包括本採購案之採購需求、規格提列、審標、會辦及會驗等事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；黃國明係天空科技有限公司（址設新北市○○區○○路000號8樓，下稱天空公司，業經原審判決確定，登記負責人為黃國明）、金市在有限公司（址設新北市○○區○○路00巷0 弄00○0號，下稱金市在公司，原登記負責人為黃雅苓，於104年11月25日改由吳宗隆擔任負責人）實際負責人；陳彥君、蔡志佳、駱詩婷（所涉以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第00000號為緩起訴處分確定）均係天空公司員工；李奇衛係錦源技研有限公司（下稱錦源公司）實際負責人，亦係呂孜斌在桃竹苗分署開設3D列印班之學生，曾擔任行政院勞工委員會職業訓練局桃園職業訓練中心、青年職業訓練中心「104年度預算購置訓練機具設備需求評估」審查會議之「機械設計職群」外部委員，並於本採購案驗收完畢後之104年12月間起至105年12月31日期間在天空公司任職。二、緣呂孜斌於104 年2 月25日提出本採購案採購需求表及估算採購經費為新臺幣（下同）850 萬元，經核定底價為840 萬9,880 元，並採公開招標及最低標決標方式辦理後，於104 年3 月26日上網公告，預計104 年5 月5 日開標。詎黃國明為求其經營之金市在公司能順利取得本採購案，竟與陳彥君、蔡志佳、駱詩婷共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於104 年5 月5 日前某日，由黃國明決定天空公司及金市在公司之投標價額分別為680 萬元、580 萬元，責由天空公司之會計駱詩婷製作天空公司及金市在公司之投標文件，再指示天空公司之業務人員蔡志佳、陳彥君分別代表出席開標，復檢附開立日期相同及流水編號相連之第一類票據信用資料查覆單等投標文件後，由黃國明指示駱詩婷於104 年4 月29日，自天空公司所有之臺灣中小企業銀行中和分行帳號00000000000 號帳戶提領51萬元，其中25萬5,000 元以匯款方式匯入桃竹苗分署之臺灣銀行平鎮分行「桃竹苗分署410 專戶」，作為天空公司投標本採購案之押標金，另所餘之現金25萬5,000 元則於同日至中華郵政股份有限公司板橋郵局開立郵政匯票（號碼：00000000000 號）作為金市在公司之押標金，並向桃竹苗分署遞件投標，使無投標意願之天空公司參與投標，並以此詐術虛增投標廠商數，欲使經辦本採購案之桃竹苗分署人員，誤信已達法定須有3 家以上廠商參與投標之開標門檻而予開標。本採購案於104 年5 月5 日辦理第1 次開標時，計有金市在公司（標價580 萬元）、天空公司（標價680 萬元）、普立得科技有限公司（標價585 萬元，下稱普立得公司）、青騰國際有限公司（標價849 萬元，下稱青騰公司）、基圓企業股份有限公司（標價810 萬元，下稱基圓公司）、通業技研股份有限公司（標價798 萬8,000 元，下稱通業公司）及晶昊科技有限公司（標價765 萬元，下稱晶昊公司）等7 家參標，當日陳彥君、蔡志佳分別代表天空公司、金市在公司出席開標，惟因青騰公司、晶昊公司、金市在公司及天空公司等4 家公司未檢附「請購規格表」8-2 及8-3 項之規格文件，經呂孜斌判定不合格，次低價為普立得公司之投標價585 萬元，該投標價低於底價之80% ，不知情之開標主持人即桃竹苗分署秘書室主任王碧昭乃宣布保留決標，並請普立得公司提出「廠商低投標價理由書」（下稱低價理由書）說明標價偏低理由。詎呂孜斌於前開保留決標期間，獲知其前以上開4 家公司未檢附「請購規格表」8-2 及8-3 項之規格文件而判定不合格有疑義，將重新審標，極有可能由原本最低標之金市在公司得標，且其在天空公司、金市在公司為上開投標之前，即因陳彥君、蔡志佳曾前去其辦公室拜訪，詢問本採購案需求技術時，曾遞出2 人任職於天空公司之名片，104 年5 月5 日又見陳彥君、蔡志佳分別代表天空公司、金市在公司出席開標，已知黃國明欲以上開手法圍標取得本採購案，應有索求賄賂之機會，乃與李奇衛共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，議定向黃國明索取賄賂，由2 人均分賄款後，責由李奇衛於104 年5 月6 日至同年月15日期間某日，至天空公司向黃國明表示若黃國明給付賄賂，呂孜斌可讓金市在公司取得本採購案及於驗收時會予以協助，黃國明為求順利取得本採購案，竟基於對公務員違背職務交付賄賂之犯意，與李奇衛約定待金市在公司取得本採購案價款後，再交付現金100 萬元之賄賂予李奇衛及呂孜斌，李奇衛遂轉知呂孜斌上情，李奇衛並於雙方期約賄賂後3 日，開車載黃國明至呂孜斌位在桃竹苗分署之幼獅職業訓練場辦公室與呂孜斌見面，呂孜斌於收受黃國明所遞交之天空公司名片後，即鼓勵黃國明要好好做。嗣不知情之本採購案承辦人員鄭美珍將本採購案開標結果簽陳並逐級核閱過程中，不知情之桃竹苗分署技正鄭群贏於該簽呈中註記：「本案資格審查有4 家不合格之原因係以廠商未附8-2或8-3項請購規格之文件為由，惟本案規格審查表內容僅列7項主要規格，審查項目，似已超出招標文件規定，建請檢討開標結果，以維採購公平，陳核。」，又於會辦需求單位時，由不知情之桃竹苗分署自辦訓練科科長劉宏俊加註：「經查金市在有限公司、青騰國際有限、天空科技股份有限公司均於投標型錄加註：未列入規格審查表之項目均符合貴分署招標文件規定，且規格審查表內僅審查1~7項」，再由不知情之桃竹苗分署長丁玉珍批示「檢討開標結果」，呂孜斌得知上情後即透過李奇衛告知黃國明，本採購案將於105年5月28日重新召開審標作業。詎呂孜斌於重新審標時，明知黃國明係以前開詐術手法圍標，依政府採購法第50條第1 項第5款、第7款之規定，就不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者及其他影響採購公正之違反法令行為，應不予開標、決標予金市在公司，然呂孜斌為使金市在公司順利取得本採購案，竟於審標過程中僅判定青騰公司所附信用之證明文件逾期為不合格，其餘6家均合格，因金市在公司投標價580萬元為最低標，惟低於底價之80%，不知情之王碧昭乃宣布保留決標，請金市在公司提出低價理由書說明標價偏低理由。嗣金市在公司於104年6月9日提出低價理由書後，不知情之本採購案承辦人員鄭美珍即於104年6月11日簽請桃竹苗分署自辦訓練科審查該理由書之合理性，呂孜斌於審核時發現金市在公司竟於低價理由書載明設備係同為本採購案投標廠商天空公司所製造生產等易使人認有圍標之嫌之文字，且未檢附曾銷售予他機關或單位之證明（下稱銷售實績），依政府採購法第58條、「行政院公共工程委員會100年8月22日工程企字第10000261091號函有關依政府採購法第五十八條處理總標價低於低價百分之八十案件之執行程序」之規定，應不予決標予金市在公司，詎呂孜斌竟先請李奇衛告知黃國明上情並要李奇衛幫忙修改，再於104年6月12日16時50分簽註意見表示「經廠商提供相關履約證明及理由書，尚屬合理」，嗣李奇衛告知黃國明該情後，黃國明乃於同年月12日10時58分、11時35分先後將低價理由書電子檔寄給李奇衛修改，並於同日18時42分寄送銷售實績電子檔予李奇衛，李奇衛旋於翌（13）日7時56分轉寄予呂孜斌，呂孜斌乃協助金市在公司檢附前開銷售實績及新修改未載有天空公司等文字之低價理由書，以代替前於104年6月9日提出之低價理由書後，於同年月16日交不知情之桃竹苗分署自辦訓練科輔導員朱麗婷逐級陳核，嗣不知情之桃竹苗分署長丁玉珍於同年月22日批示核准後，不知情之本採購案承辦人員鄭美珍乃通知金市在公司得標，黃國明並指派原本代表天空公司出席開標之蔡志佳攜帶金市在公司大小印章代表金市在公司於104年6月23日至桃竹苗分署辦理決標取得本採購案，而使開標發生不正確之結果。三、嗣金市在公司於104 年9 月22日函送完工報告書與3D印表機竣工設備及相關資料予桃竹苗分署，並聲請本採購案完工驗收，呂孜斌明知金市在公司提供驗收之3D印表機無法列印招標規範所定之3 色以上、解析度600 *540dpi 及尺寸490*380*200mm 以上之成品，依政府採購法第72條規定，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨等相關規定辦理，竟因已應允黃國明於驗收時會予以協助，即基於行使公務登載不實公文書之犯意，先於104年10月7日初驗時，明知不知情之紀錄人員鄭美珍於驗收紀錄上所記載之「印表機經使用單位測試使用正常；抽驗一台電腦軟體功能測試，測使使用正常」等內容並不正確，且金市在公司提供之印表機存有上開問題，竟未指正鄭美珍上開紀錄，亦未在驗收紀錄之驗收結果載明上情，僅在驗收紀錄之會驗人員欄位蓋用「正訓練師兼任股長呂孜斌」職章，表示審核鄭美珍上開紀錄內容無誤，以此方式為公務上文書不實登載後，再交付該驗收紀錄予桃竹苗分署主驗人員、監驗人員等人而行使之，足以生損害於桃竹苗分署對於驗收金市在公司所交付設備之正確性。又承前行使公務登載不實公文書之犯意，於同年月16日複驗時，明知不知情之鄭美珍於驗收紀錄上記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」等內容並不正確，竟仍在會驗人員欄位簽署「呂孜斌」，表示審核鄭美珍上開記載無誤，並於金市在公司提出作為複驗紀錄附件之功能確認表上之確認簽章欄位逐一蓋用「正訓練師兼任股長呂孜斌」職章，表示金市在公司所交付之3D印表機符合上開規格審查項目驗收合格，以此方式為公務上文書不實登載後，再交付該驗收紀錄及功能確認表予桃竹苗分署主驗人員、監驗人員等人而行使之，足以生損害於桃竹苗分署對於驗收金市在公司所交付設備之正確性。桃竹苗分署因而於104年10月29日，自上開桃竹苗分署之臺灣銀行平鎮分行帳戶撥款580萬元至金市在公司所有之玉山銀行連城分行帳號0000000000000號帳戶內，黃國明於取得580萬元之價款後，乃依先前與李奇衛、呂孜斌之約定，請不知情之駱詩婷分次提領現金後，於104年11月6日，在天空公司內，由駱詩婷當場交付裝有現金100萬元賄賂之紙袋予李奇衛，李奇衛收受後當場於「付款簽收簿」上簽收，再於同日在其所駕駛之車號0000-00號自用小客車內，自前開100萬元賄賂中取出50萬元放置在其所有之電腦提袋供作己用後，駕車前往桃竹苗分署之幼獅職業訓練場呂孜斌辦公室，依先前與呂孜斌均分賄賂之協議，交付前開裝有剩餘現金50萬元賄賂之紙袋予呂孜斌收受。四、嗣法務部廉政署於106年11月15日，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往呂孜斌位於桃園市○鎮區○○街00巷0號之住處搜索，當場扣得其尚未花用完畢之現金38萬元賄賂，而查悉上情。五、案經法務部廉政署移送臺灣新北地方檢察署暨該署檢察官自動簽分偵辦。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後述所引用被告呂孜斌、李奇衛及黃國明自身以外之人所為言詞或書面陳述，經原審及本院於審判程序提示予檢察官、被告、辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料，自均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告呂孜斌、李奇衛及黃國明於法務部廉政署詢問、偵查、原審、本院審理時均坦承不諱（見106 年度偵字第32561號卷一第13至19、27至34、36至46、61至 66、68至71、79至83、124至127、148至150、172至174、177至186、192至198、202至208、217至225頁、106年度偵字第32561號卷二第20至22、320至333、419至425頁、106年度偵字第32561號卷三第40至48、57至62、66至67、77至86、 98至101、105至107、164至168頁、106年度偵字第36083號卷第10至14、17至22、165至166、175至177頁、106年度他字第6478號卷二第158至169、225至230、236至252、311至 315、359至367、36 9至374頁、106年度聲羈字第453號卷第39至54頁、原審卷第269至286、357頁、本院卷108年5月15 日審判程序筆錄第21頁），核與證人即天空公司員工蔡志佳、陳彥君、駱詩婷、李昇翰、于良、證人即金市在公司原登記負責人黃雅苓、證人即桃竹苗分署幼獅訓練場助理研究員黃枝森、證人即桃竹苗分署自辦訓練科輔導員朱麗婷、證人即桃竹苗分署自辦訓練科科長劉宏俊、證人即桃竹苗分署技正鄭群贏於偵查中之證述情節相符（見106年度偵字第00000號卷一第164至169、177至186、192至198、202至208頁、106年度偵字第32561號卷二第24至32、104至109、111至117、199至206、208至215、308至318頁、106年度偵字第32561號卷三第164至168、190至193頁、107年度偵字第2506號卷三第138至142頁、106年度他字第6478號卷一第23至29、336至338、344至345、347至352、358至363頁、106年度他字第6478號卷二第3至14、26至30、34至46、72至84、88至99、143至154頁），復有勞動部政風處106年12月8日勞動政處字第 1060028650號函及所附桃竹苗分署政風室106年12月6日桃分署政室字第1060000060號函、勞動部勞力發展署所屬各分署職業訓練師管理方案、呂孜斌之桃竹苗分署服務證明書、法務部廉政署人事資料調閱單、天空公司及金市在公司之公司變更登記表、經濟部商業司公司資料查詢結果、稅務電子閘門所得調件明細表、黃國明三等親資料、黃國明與蔡志佳、陳彥君、黃雅苓之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、行政院勞工委員會職業訓練局桃園職業訓練中心教務課102 年9月6日簽陳及附件即102年8月15日及102年9月3日之「104年度預算購置訓練機具設備需求評估」審查會議簽到表、第1場次審查會議會議記錄、第3場次審查會議程序表、審查會議委員意見表、訓練機具設備需求表（含附件7高階彩色成型系統之設備規格）、桃竹苗分署自辦訓練科104年2月26日簽陳及所附簽稿會核單、經費概算表、歲出計劃提要及分支計畫提要及分支計畫概況表、標封、廠商資格審查表、投標標價清單、本購案規格審查表、請購規格、其他政府機關公告金額以上之類似標案相關採購金額、廠商設備型錄、桃竹苗分署採購案件之預估金額分析表、財物、勞務及營繕工程訂定底價表、通業公司報價單、馬路科技顧問股份有限公司報價單暨合約書、高詮國際有限公司掃描設備報價單暨設備合約書、天空公司於本購案之封標、投標標價清單、原廠證明書、金市在公司於本購案之標封、第一類票據信用資料查覆單、廠商規格審查表、規格審查表、型錄、代理證明書、押標金轉履約保證金同意書、投標廠商授權書、切結書、財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所105年 11月14日臺票總字第1050004961號函及其附件、桃竹苗分署秘書室104年5月5日簽陳及所附簽稿會核單、104年5月5日開標暨保留決標紀錄、規格審查表、請購規格、投標廠商參與開標簽到表、桃竹苗分署秘書室104年5月21日簽陳及所附簽稿會核單、開會通知單（稿）、規格審查表、請購規格、桃竹苗分署秘書室104年5月28日簽陳及所附簽稿會核單、104 年5月28日審標暨保留決標紀錄、投標廠商參與開標簽到表及桃竹苗分署104年6月3日桃分署秘字第1045200986號函、桃竹苗分署秘書室104年6月11日簽陳及所附簽稿會核單、廠商低投標價理由書2份暨銷售實績證明文件、黃國明手機翻拍照片、桃竹苗分署秘書室104年6月23日簽陳及所附簽稿會核單、傳真通知、投標廠商授權書、確認決標紀錄、投標廠商參與開標簽到表、更正決標公告、桃竹苗分署於104年10 月7日之驗收紀錄及初驗驗收照片、桃竹苗分署於104年10月16日之複驗紀錄及所附功能確認表、成品紅色小熊之照片、搜扣所得之黃國明、蔡志佳、駱詩婷、呂孜斌、李奇衛之電子郵件資料、臺灣中小企業銀行中和分行106年5月18日106 中和字第183號函及所附天空公司帳號00000000000號帳戶之活期存款交易明細及相關傳票、中華郵政股份有限公司板橋郵局106年1月23日板營字第1061800115號函及所附金市在公司之郵政國內匯款單、玉山銀行連城分行106年1月17日玉山連城字第1060117002號函及所附金市在公司帳號0000000000000號帳戶之存款交易明細及相關傳票、法務部調查局洗錢防制處105年9月2日調錢參字第10535551320號函及所附「一定金額以上通貨交易資料」、臺北科技大學機電所汪家昌副教授之訪談紀錄、遠通電收股份有限公司106年11月13日總發字第1060002541號函、天空公司之付款簽收簿、呂孜斌法務部廉政署106年11月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現金38萬元賄賂之照片、臺灣新北地方檢察署106年11月 15日在呂孜斌住處所製作之勘驗筆錄、臺灣新北地方檢察署自行繳交犯罪所得通知書各2份、臺灣銀行大安分行跨行匯款申請書、臺灣新北地方檢察署扣押物品清單第二聯、第三聯、贓證物款收據（實收金額50萬元及12萬元）、扣押物品收據、臺灣新北地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據（實收金額38萬元）、郵政跨行匯款申請書、李奇衛所繪收受賄賂位置圖、玉山銀行存匯中心106年3月29日玉山各（存）字第1060307604號函暨所附交易明細、桃竹苗分署秘書室 104年9月22日簽陳及所附開會通知單（稿）、金市在有限公司完工報告書、黃國明法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、公告日為104年11月27日之更正決標公告、104年10月16日之複驗紀錄照片、金市在公司於本購案之投標標價清單、于良提供之電子郵件及資料、公告日為106年3月17日、105年6月8日、103年11月3日、104年11月27日之決標公告等資料在卷可稽（見106年偵字第32561號卷一第20至21、57至60、85至91、119至122、151至152、154至155、157頁、 106年度偵字第32561號卷二第20至22、216至224、288至290、406至407頁、106年度偵字第32561號卷三第91至97、103 至104、120頁、106年度偵字第36083號卷第130至131、135 至140、178頁、107年度偵字第2506號卷一第32至36、38至 48、285至286、303至308頁、106年度他字第6478號卷一第 31至97、102至165、169至252、256至259、268至277、27 9至289、291至294-1、297至300、333至335頁、106年度他字第6478號卷二第22-1、196至214頁、107年度同扣字第1號卷第2至3頁、原審卷第155至265頁），及扣案之付款簽收簿、相關電子郵件資料、被告呂孜斌住處扣得之38萬元現金可資為佐，足認被告等任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑： (一)查被告呂孜斌於行為當時，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書，故意為不實之登載而言。所謂公文書，依刑法第10條第3項規定，固指公務員職務上製作之文書，若本屬他人製作私文書，公務員明知該私文書之內容不實，而以文字、符號、印章或其他方式對該文書登載、審核，並將該文書之內容引為公務員職務上之意思表示，仍屬公務上登載不實，應成立刑法第213條之罪（最高法院99年度台上字第7194號判決意旨參照）。本採購案於104年10月7日初驗及同年月16日複驗時，「驗收紀錄」主要雖由鄭美珍記載，複驗當日所附之「功能確認表」另為金市在公司所提出，然被告呂孜斌既於上開文件上簽名、蓋印，表彰審核、確認該等文件內容之意思，仍屬公務上登載不實，該當於公文書登載不實之行為，爾後被告呂孜斌再將其簽名、蓋印之上開公文書交予桃竹苗分署之主驗人員、監驗人員，即應構成行使公務員登載不實公文書之行為。 (二)核被告呂孜斌所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪；被告李奇衛所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；被告黃國明所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪、政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。又黃國明為金市在公司之實際負責人，被告金市在公司因其代表人犯上開政府採購法第87條第3項之罪，應依同法第92條規定，科以第87條第3項罰金之刑。 (三)被告黃國明上開以詐術使開標發生不正確結果之犯行，與同案被告天空公司員工陳彥君、蔡志佳、駱詩婷間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李奇衛雖不具公務員身分，惟依刑法第31條第1項前段規定，仍應與被告呂孜斌就上開違背職務收受賄賂罪，論以共同正犯。又被告黃國明利用不知情之駱詩婷領取100萬元款項，並責由駱詩婷將該等款項裝入紙袋後交予李奇衛，對李奇衛及呂孜斌行賄，以遂行其非公務員對於公務員違背職務交付賄賂之犯行，為間接正犯。 (四)被告呂孜斌登載不實公文書後進而持以行使，其登載之低度行為均為行使之高度行為所吸收；被告呂孜斌、李奇衛收受賄賂前之期約行為，均為其等收受之階段行為；又被告黃國明交付賄賂前之期約行為，亦為其交付之階段行為，均不另論罪。 (五)被告呂孜斌於密接之時間，在相同地點，陸續於上開初驗驗收紀錄、複驗驗收紀錄及所附功能確認表等公文書上為不實登載後，先後持以行使，均係為護航黃國明所經營之金市在公司順利完成驗收，以取得580萬元之價款，使黃國明依約交付賄款，犯罪目的同一，所侵害之法益亦相同，被告呂孜斌顯係基於同一犯意所為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。 (六)被告黃國明以上開手法圍標，於第1次開標（即104年5月5日）時，天空公司或金市在公司均未順利取得本採購案，直至第2次開標（即104年5月28日），金市在公司始以最低價標出線，僅需提出低價理由書，即可經桃竹苗分署判定得標，嗣金市在公司亦提出低價理由書而取得本採購案，故應認本採購案迄至第2次開標時，始發生不正確之開標結果，其犯罪始既遂（最高法院106年度台上字第460號判決意旨參照）。而被告黃國明於其上開以詐術使開標發生不正確結果犯行既遂前，為順利取得本採購案，起非公務員對於公務員違背職務交付賄賂之犯意，與被告李奇衛、呂孜斌接洽並承諾交付賄款，著手實施該罪構成要件行為，且被告黃國明上開非公務員對於公務員違背職務交付賄賂、以詐術使開標發生不正確結果之行為部分重疊，又均係為順利取得本採購案之目的所為，應認其係以一行為觸犯上開非公務員對於公務員違背職務交付賄賂、以詐術使開標發生不正確結果2罪，為想像競合犯，應從一重之非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪處斷，起訴書認屬數罪關係，容有誤會。另被告呂孜斌以一行為觸犯上開違背職務收受賄賂、行使公務員登載不實公文書2罪，亦為想像競合犯，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。 (七)刑之減輕： ⒈被告呂孜斌、李奇衛就其等所犯違背職務收受賄賂之犯行，於偵查中均自白犯罪，並已自動繳交全部犯罪所得各50 萬元（見臺灣新北地方檢察署106年度同扣字第11、12號、107年度同扣字第1號、106年度查扣字第2032、2095號、107年度查扣字第102號卷），均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。又被告李奇衛於偵查中供述所涉貪污犯行之重要關係之待證事項及被告呂孜斌之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴被告呂孜斌犯行，且經檢察官事先同意，並經記明於筆錄（見106年度偵字第32 561號卷一第218頁），自有證人保護法第14條第1項規定之適用，惟綜觀被告李奇衛犯罪情節及其供述內容，本院認尚不足以免除其刑，故予減輕其刑，並依法遞減之。 ⒉被告黃國明就所犯非公務員對於公務員違背職務交付賄賂犯行，於偵查及審理中均自白，應依貪污治罪條例第11條第5 項後段之規定減輕其刑。 ⒊被告呂孜斌、李奇衛之辯護人均請求適用刑法第59條規定酌減其刑乙節，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨參照）。本案被告呂孜斌、李奇衛所犯違背職務收受賄賂罪，依上開規定減刑後，其等最輕法定有期徒刑分別減為「5年」及「1年8月」，考量被告呂孜斌、李奇衛係主動向黃國明索賄，動機不良，復綜合其等犯罪情狀、收受賄賂金額，認本案並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，故無刑法第59條規定適用之餘地。三、原審認被告呂孜斌、李奇衛、黃國明、金市在公司罪證明確，適用貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第8條第2項前段、第11條第1項、第4項、第5項後段、第17條，政府採購法第87條第3項、第92條，證人保護法第14條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第213條、第216條、第55條、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第2 項、第3項之規定，並審酌被告呂孜斌身為公務員，本應廉潔自持，竟與被告李奇衛共同向廠商收受賄賂，而被告黃國明為取得本採購案，對公務員違背職務之行為行賄，破壞公務員之不可收買性及廉潔性，且其圍標行為，影響政府採購制度之公平性，其等行為均屬不該；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、素行（此有本院被告前案紀錄表4份在卷可參）、智識程度（被告呂孜斌為碩士畢業、被告李奇衛為大學畢業、被告黃國明為碩士肄業，此有其等個人戶籍資料共3 份在卷可查）、生活狀況及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑；被告李奇衛與被告呂孜斌共同向廠商收賄，且負責居間傳達相關訊息予廠商，考量其犯罪分工及所收取之賄款金額非低，認被告李奇衛仍有接受刑罰，以茲警惕之必要，故不予緩刑之宣告；被告呂孜斌、李奇衛均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權2年、1年，被告黃國明應依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年。被告金市在公司部分，衡酌該公司代表人即被告黃國明參與犯罪情節，科處被告金市在公司罰金10萬元，又被告金市在公司既為無法服勞役之法人，所科罰金爰不予諭知易服勞役之折算標準，復說明：㈠查被告呂孜斌、李奇衛、黃國明行為後，104年12月17日修正之刑法沒收相關規定，業於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；又刑法施行法第10條之3 增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」。另按105年5月27日修正之貪污治罪條例第10條已將犯罪所得部分予以刪除，並自105年7月1 日施行，是本案被告所犯貪污治罪條例等犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定。㈡查被告呂孜斌、李奇衛所收受之賄賂各50萬元，其等於偵查中均自動繳交犯罪所得，已如前述，且經核本案情節，如宣告沒收犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告呂孜斌、李奇衛各宣告沒收犯罪所得50萬元。又因此部分犯罪所得均已繳回國庫，不存在所得財物無法沒收之問題，故無庸諭知如不能沒收時追徵其價額之旨。㈢又政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出，避免無謂花費而妥善利用預算收入以維全民福祉。行為人若以用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，嗣後簽立相關承攬或買賣契約，該交易本身本為政府採購法所規範禁止並處罰，則依前開說明，其所受領採購機關依約所為之給付屬犯罪所得，即便雙務契約行為人為履行其對待給付而有勞力時間費用之成本，基於本法所採總額原則，本不得扣除。本案被告金市在公司之實際負責人即被告黃國明以詐術使開標發生不正確結果，而取得本採購案，被告金市在公司於驗收後所取得之價款580萬元，為其犯罪所得，復衡酌被告金市在公司所提供之3D印表機，實際上未能符合原採購需求，且經核如宣告沒收上開金額之犯罪所得，並無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「犯罪所得價值低微」情形，故應依刑法第38條之1第1項前段、第2項規定，對被告金市在公司宣告沒收犯罪所得580萬元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。四、被告呂孜斌上訴意旨指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑。被告李奇衛上訴意旨主張符合自首之要件，請求依法減輕其刑，且因未參與驗收階段，犯罪情節輕微，亦無犯罪前科，犯罪態度良好，原審量刑過重，並請求宣告緩刑。被告黃國明上訴意旨主張其係被動遭索賄始交付賄賂，應有刑法第59條之適用，復因家庭因素，請求為附條件緩刑之宣告；被告金市在公司部分，因契約已經完成並交付，且已過保固期，原審將標案標金全數予以沒收，恐有過當，應扣除金市在公司支出之成本，且金市在公司之淨利率僅百分之7云云。經查： (一)本案廉政官於106年10月17日首次詢問被告李奇衛時，被告李奇衛雖主動坦承犯行（見106年度他字第6478號卷二第159頁），然本案於105年9月2日由法務部廉政署以105年度廉查北字第88號進行調查，並作成調查報告於106年10月12日以廉北號105廉查北88字第1061503254號函送臺灣新北地方檢察署進行偵辦。而法務部廉政署調查報告亦記載：錦源科技公司李奇衛（研判為白手套）於本案招標期間，協助黃國明規劃投標本案，後進入天空公司任職等語，有該調查報告附卷可稽（見106年度他字第6478號卷二第10頁），足見被告李奇衛係於具有偵查犯罪職務之檢察官發覺其犯罪後，始向檢察官供承犯行，縱有向檢察官自動坦承犯行之舉，亦僅係「自白」犯罪，而不符合自首要件，是本案並無適用貪污治罪條例第8條第1項規定之餘地。 (二)關於犯罪所得之沒收，修正後刑法第38條之1第1項至第4項規定甚明。其中第38條之1修正理由第五(三)部分：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」，是本次修法關於犯罪所得沒收係採不扣除犯罪成本之總額原則。被告金市在公司上開取得之犯罪所得，自不須再扣除支付予員工之薪資成本、組裝機器之材料成本，辯護人上訴理由主張僅得沒收百分之7之淨利率云云即非可採。 (三)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告呂孜斌主動要求李奇衛居間向黃國明索取賄賂，因而涉犯本案犯行，此乃被告呂孜斌、李奇衛自主之選擇，依其犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；被告黃國明雖為被動行賄，然其明知其所提供參與投標之3D印表機無法列印招標規範之成品，卻仍以圍標、對公務員交付賄賂以順利取得本採購案，依其犯罪情節，亦難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；況且，被告呂孜斌、李奇衛、黃國明所犯各罪之法定本刑，各經前述規定減輕或遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告呂孜斌、李奇衛、黃國明及其等辯護人於本院審理時，以上開理由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。 (四)復按宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令（最高法院107年度台上字第3594號判決意旨參照）。本院審酌被告李奇衛居間為被告呂孜斌索賄，並與之朋分賄款，亦為被告黃國明、金市在公司修改低價理由書，協助取得本投標案，不僅影響開標結果，亦促使桃竹苗分署購得不符投標規範之3D印表機，浪費公帑，所受損害非輕，兼衡被告李奇衛、黃國明正值中壯，具有相當智識與社會經驗，本應依循正軌獲取所需，亦當明知行賄、收賄俱為法所不許，更應有此理性恪遵法律規範為是，詎其無視法令之禁制，猶鋌而走險以身試法，即應為自己之行為負責。綜觀其犯罪情節，實不宜輕縱而貿然免除刑罰執行，否則將無法達到對被告應報、矯正暨對社會大眾一般預防之刑罰效果。至被告黃國明所陳之家庭因素，不宜入監服刑云云，與本案宜否執行無直接關聯，自無從執為暫不執行刑罰之理由。故本院經斟酌再三，認被告李奇衛、黃國明上訴請求宣告緩刑尚非足取，自難准許。五、綜上所述，被告等上開上訴意旨，核無理由，其上訴均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。中華民國 108 年 5 月 29 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。金市在有限公司不得上訴。其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中華民國 108 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院108年度上訴字第756號

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