臺灣高等法院108年度上訴字第88號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 03 月 28 日
• 法官: 周盈文、簡志龍、錢建榮、陳孟皇
• 當事人: 吳志偉

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 108年度上訴字第88號上　訴　人
即　被　告　吳志偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第592 號，中華民國107 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳志偉違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑1 年，並為沒收之諭知。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨（略以）：其犯下本件犯行後，深感悛悔，又其係因手部痼疾疼痛難耐，無法以藥物控制，才嘗試施用毒品降低痛楚，爰請求考量其犯罪動機、犯後態度、領有中度身心障礙手冊及家中尚有高齡母親待其扶養等情狀，從輕量刑等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
五、查原審以被告犯行明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品，累犯，並審酌被告曾因施用毒品經強制戒治，並經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、領有中度身心障礙手冊等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年。本院審酌：
（一）就累犯加重其刑部分：
1.經查被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院及臺灣臺北地方法院分別以103 年度審訴字第324 號、103 年度審訴字第540 號判決各處有期徒刑11月、4 月、11月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2 年1 月確定，入監執行至105 年5 月12日假釋出監，於105 年12月19日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1
件在卷可查。
2.惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5 款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
3.查被告前罪即為分別施用第一、二級毒品罪，其於105 年12月19日假釋期滿未久，甫1 年半又犯本罪施用第一級毒品罪犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審固然為一律加重，惟是在司法院釋字第775 號解釋公布前，固屬未即審酌，但經本院衡諸上情仍應加重其刑，是就結論而言，自無違誤。
（二）就適用刑法第57條量刑部分：經核原審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，並就宣告沒收或追徵部分，已詳盡調查及闡明扣案之吸管1 支檢出第一級海洛因成分，而該毒品無論依何種方式均難與吸管析離，應整體視之為毒品，不問屬於被告與否，連同該吸管併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬，足認原審沒收之宣告堪稱合法妥適。六、被告雖以前詞置辯，爰請求考量其犯罪動機、犯後請求從輕量刑。被告另指出是因手部痼疾疼痛難耐，無法以藥物控制，才嘗試施用毒品降低痛楚等語，惟就此並未提出相關證據以實其說，且查被告對本案犯行坦承不諱、被告之生活狀況及智識程度等情狀，均經原審審酌在內，本院經核亦符憲法比例原則及平等原則之要求。綜上所述，被告上訴意旨無理由，應予駁回。唯願被告經此次處罰能記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日【附件】
臺灣士林地方法院刑事判決 107年度審訴字第592號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳志偉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1812號），被告在本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理後，茲判決如下：
主 文
吳志偉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案殘留海洛因之吸管壹支，沒收銷燬。
事 實
一、吳志偉曾於90年間因施用毒品，經本院裁定送強制戒治，於民國92年1 月29日出所，起訴部分則以91年度訴字第131 號判決處有期徒刑8 月確定，與其另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院以90年度訴字第438 號判決所處有期徒刑1 年1
月合併定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於93年4 月2 日假釋出監，於93年9 月18日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論；又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第325 號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定，於96年9 月13日易科罰金執行完畢。詎猶不悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年6 月5 日某時，在新北市○○區○○街0 巷0 ○0 號6 樓住處內，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌日1 時20分許，為警在新北市三重區重陽橋下橋處查獲，當場扣得其所有殘留海洛因之吸管1 支，並經採尿送驗，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告吳志偉所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就起訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見107 年度毒偵字第1812號卷第41至42頁，本院卷第52頁、第56頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年6 月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片（見臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4754號卷〈下稱偵卷〉第9 至13頁、第17至18頁、第20頁、第46頁）可參；扣案吸管1 支，經新北市政府警察局保安警察大隊以台灣尖端生技醫藥股份有限公司之嗎啡、海洛因快速毒品原物篩檢試劑組檢驗結果，檢出海洛因成分，此亦有查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可稽（見偵卷第19頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行甚明。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。查被告於90年施用毒品，經本院裁定送強制戒治，於92年1 月29日釋放出所，復於96年起多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告本件施用第一級毒品，距強制戒治執行完畢釋放雖逾5 年，然其前已於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重其刑：
查被告因施用第一、二級毒品案件，經本院及臺灣臺北地方法院分別以103 年度審訴字第324 號、103 年度審訴字第540 號判決各處有期徒刑11月、4 月、11月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2 年1 月確定，入監執行至105 年5 月12日假釋出監，於105 年12月19日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢量刑：
爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治，並經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、領有中度身心障礙手冊等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
扣案之吸管1 支檢出海洛因成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，而該毒品無論依何種方式均難與吸管析離，應整體視之為毒品，不問屬於被告與否，連同該吸管併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜中 華 民 國 107 年 11 月 21 日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。