臺灣高等法院108年度上訴字第923號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第923號

上訴人

即被告

吳德林

上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度金重訴字第5號，中華民國107年12月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第30861號、第32521號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃泓威（經原審另行審理中）係址設新北市○○區○○路0段00號10樓之3「鴻圖欣業股份有限公司」（下稱鴻圖公司）之實際負責人，亦為從事業務之人；張秀菊係址設臺北市○○區○○路00號11樓之1 「大根科技股份有限公司」（下稱大根公司）之登記負責人，為公司法第8條第1項所稱之公司負責人及商業會計法第4 條所規定之商業負責人；張怡章係張秀菊之胞弟，乃大根公司之實際負責人，亦為從事業務之人。黃泓威係替大根公司辦理增資之人，吳德林則係替鴻圖公司、大根公司仲介增資金主之人。吳德林與黃泓威、張秀菊、張怡章均明知公司應收之股款，股東應實際繳納出資，不得以申請文件表明收足，仍分別為下列行為：

㈠吳德林與黃泓威各次共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，為辦理鴻圖公司現金增資，在鴻圖公司股東並未實際繳納增資股款之情形下，先後為：

⒈由吳德林於民國102年9月間向不知情之友人張家興借款新臺幣（下同）5,400萬元，再於102年9 月25日依黃泓威指示，將自張家興指定之楊載牧所申設之臺灣中小企業銀行雙和分行帳號00000000000 號帳戶（下稱楊載牧臺灣中小企銀帳戶）提領之5,400 萬元悉數轉帳存入鴻圖公司登記負責人林冠昇（另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）申設之臺灣中小企銀雙和分行帳號00000000000 號帳戶（下稱林冠昇臺灣中小企銀帳戶），再轉帳存入鴻圖公司所申設之臺灣中小企銀雙和分行帳號00000000000 號帳戶（下稱鴻圖公司臺灣中小企銀帳戶），充作不知情之股東林冠昇、林美玲繳納股款之用，黃泓威即以鴻圖公司臺灣中小企銀帳戶存摺影本充作股款收足證明，於業務上製作不實之鴻圖公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，交予不知情之利鴻會計師事務所吳思儀會計師，完成查核簽證資本額之作業，旋於102年9月26日，由吳德林將前開借得款項，自鴻圖公司上開帳戶，依序轉帳存回林冠昇、楊載牧前揭臺灣中小企銀帳戶，吳德林因而獲取5萬4,000元之報酬，再由黃泓威等人持鴻圖公司增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿，於102 年10月4 日向主管機關新北市政府申請鴻圖公司增資變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員經形式審查後，於同日核准鴻圖公司之增資變更登記，並將該公司已收足股款之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於交易安全及主管機關對公司管理之正確性。

⒉由吳德林於103年4 月間向不知情之張家興借款4,500萬元資金，再於103年4月22日依黃泓威指示，將自張家興所指定之楊載牧臺灣中小企銀帳戶悉數提領之款項，依序轉帳存入林冠昇、鴻圖公司上開臺灣中小企銀帳戶，充作不知情之股東林冠昇、林美玲、葉禮緯、葉詩昀繳納股款之用，黃泓威即以鴻圖公司臺灣中小企銀帳戶存摺影本充作股款收足證明，於業務上製作不實之鴻圖公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，交予不知情之吳思儀會計師，完成查核簽證資本額作業，旋於103年4月23日，由吳德林將前開資金，自鴻圖公司上開帳戶，依序轉帳存回林冠昇、楊載牧之前揭臺灣中小企銀帳戶，吳德林因而獲取4萬5,000 元之報酬，再由黃泓威、吳德林等人持鴻圖公司增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿，於103年5月12日向主管機關新北市政府申請鴻圖公司增資變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員經形式審查後，於同日核准鴻圖公司之增資變更登記，並將該公司已收足股款之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於交易安全及主管機關對公司管理之正確性。

㈡吳德林與黃泓威與張秀菊、張怡章各次共同基於違反公司法、利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果，及使公務員登載不實之犯意聯絡，為辦理大根公司現金增資，在大根公司股東並未實際繳納增資股款之情形下，先後為：

⒈由吳德林於102年11月間向不知情之張家興借款3,500萬元，再由黃泓威、吳德林於102 年11月15日帶同張秀菊前往臺灣中小企銀雙和分行開設大根公司帳號00000000000 號帳戶（下稱大根公司臺灣中小企銀帳戶），吳德林即依黃泓威指示，於同日將自張家興申設之臺灣中小企銀雙和分行帳號00000000000 號帳戶（下稱張家興臺灣中小企銀帳戶）提領300 萬元，以及自張家興指定之楊載牧臺灣中小企銀帳戶提領3,200 萬元，全數轉帳存入大根公司臺灣中小企銀帳戶，充作不知情之股東曾建能、郭德音、馬自嫻、黃玉及沈憶嵐繳納股款之用，黃泓威即以大根公司臺灣中小企銀帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之大根公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，交予不知情之翔億會計師事務所黃文昀會計師完成查核簽證，旋於102 年11月18日，由吳德林將前開款項，自大根公司臺灣中小企銀帳戶轉帳存回楊載牧臺灣中小企銀帳戶，吳德林因而獲取3萬5,000元之報酬，再由黃泓威等人持大根公司增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿等文件，於102 年11月21日向主管機關新北市政府申請大根公司增資變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員經形式審查後，於同日核准大根公司之增資變更登記，並將該公司已收足股款之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於交易安全及主管機關對公司管理之正確性。

⒉由吳德林於103年8月間向不知情之張家興借款5,000 萬元，再依黃泓威指示，於103年8月5日、103年8月6日，將自張家興指定、李昭萃所申設之臺灣中小企銀帳號00000000000號帳戶（下稱李昭萃臺灣中小企銀帳戶）提領500萬元、4,500 萬元，全數轉帳存入大根公司臺灣中小企銀帳戶，充作股東張秀菊、張怡章及不知情之股東張木繳納股款之用，黃泓威即以大根公司臺灣中小企銀帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之大根公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表後，交予不知情之吳思儀會計師完成查核簽證，旋於103 年8月7日，由吳德林將前開款項，自大根公司臺灣中小企銀帳戶轉帳存回李昭萃臺灣中小企銀帳戶，吳德林因而獲取5 萬元報酬，再由黃泓威、吳德林等人持大根公司增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿，於103年8月13日向主管機關新北市政府申請大根公司增資變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員經形式審查後，於同日核准公司之增資變更登記，並將該公司已收足股款之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，並足以生損害於交易安全及主管機關對公司管理之正確性。

二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力均同意有證據能力，迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據：訊據被告吳德林固坦承有協助同案被告黃泓威向不知情之友人張家興調借資金各5,400 萬元、4,500萬元、3,500萬元、5,000 萬元，並依黃泓威指示轉帳至各指定帳戶等情不諱，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書、使公務員登載不實、違反公司法之未繳納股款、違反商業會計法之利用不正當方法使財務報表發生不實之結果等罪嫌，辯稱：我只是介紹黃泓威向金主借款，並不知道黃泓威拿這些錢作何用途，且我是依照借款金額的1.5%計算利息，各筆金額都只借1 天，所以僅收取0.5%利息而已云云。經查：

一、上揭事實欄一所示之事實，業據證人張家興於調查局詢問時證稱：吳德林是跟我短期內調用資金，我並未向吳德林收取利息等語（見偵30861卷二第287頁）；於檢察事務官詢問時證稱：我認識吳德林10幾年，把母親楊載牧及李昭萃臺灣中小企銀帳戶之存摺、印章交給吳德林，由他去銀行匯款等語明確（見偵30861卷一第260-261頁），且經證人即同案被告黃泓威、張秀菊、張怡章證述向吳德林調借款項，製作不實之公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表、交予不知情之會計師查核驗資後，以該等文件，併同股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿等，持以向主管機關新北市政府辦理鴻圖公司、大根公司各兩次之增資事項等語；證人林冠昇、葉詩昀證述係擔任鴻圖公司人頭股東，並無實際出資增資款項等語；證人吳思儀、黃文昀證述替鴻圖與大根公司辦理增資資本額查核驗資作業等語明確（供述證據引用卷頁見附件一所載），復有附件二、三所示各項書證（非供述證據引用卷頁見附件二、三所載）在卷足考。

二、被告吳德林雖執上開情詞置辯，惟：

㈠被告吳德林於原審審理時就上開事實均坦承不諱（見原審卷㈢第271-272 頁），且其前於檢察事務官詢問時供稱：鴻圖公司與大根公司，都是負責人與我一起到銀行開戶，開完戶，公司存摺及印章由我收取再交給黃泓威，黃泓威會告知我匯多少款項到上開兩間公司帳戶，借款2、3天後，黃泓威就會將借款款項匯回張家興帳戶，我跟黃泓威談的利息黃泓威交代他們公司會計小姐拿現金給我，這兩間公司利息主要都是我在收取，因為當時我有困難，從張家興所使用的帳戶要借款出去的交易流程，都是我親自到銀行辦理，還款時應該是由黃泓威負責辦理等語詳盡（見偵30861卷第261 頁反面-262 頁）。而本件借款金額非微，雖係透過黃泓威介紹出借款項予鴻圖公司、大根公司，然其對各該公司之負責人並非熟識，亦未見其對該等負責人徵信，或向鴻圖及大根公司要求一定價值之有形擔保，倘非與借款人間具有一定之信賴程度，並確實掌握出借款項之流向，要無輕易交付鉅款之可能。參以被告吳德林要求鴻圖、大根公司負責人與其一同前往指定之銀行開戶，於開戶完畢又收取該兩家公司之存摺與印章，並親自辦理從張家興使用之帳戶匯出款項之交易流程，如數匯款黃泓威告知之金額，顯見被告吳德林之所以出借鉅額款項予鴻圖與大根公司，全然係出於對黃泓威之信賴，並對於鴻圖、大根公司之公司帳戶實質上係由黃泓威掌控、運用及使用目的知之甚詳，並能確保所出借之資金於使用2、3天後即能如數歸還，尚無遭人任意挪用風險之虞，復能收得相當之利息等情，有十足之把握。是被告於本院審理時翻異前詞，辯稱其僅係單純經由黃泓威介紹，代為向友人張家興借款，不知黃泓威之借款目的云云，實難採信。

㈡又證人黃泓威於本院審理時證稱：我是鴻圖公司實際負責人，之前調查官詢問、偵訊時印象比較清楚，現在時隔4、5年，不記得當初辦理鴻圖、大根公司現金增資的流程，也不記得是委託何人辦理，但若之前筆錄有說是我向吳德林借款9,900 萬元，當作鴻圖公司兩次虛偽現金增資股東繳款資料，並將之交給吳德林，由吳德林委請會計師幫我辦理鴻圖公司現金增資資本額的簽證，然後由我支付被告利息及相關款項，用以提供會計師辦理現金增資、驗資的簽證，驗資完後就提領返還給吳德林者，應該就是這樣沒有錯，大根公司部分是我介紹張秀菊跟她弟弟直接跟被告聯絡，我不知道大根公司他們怎麼運作，我之前在調查局、地檢署、原審時陳述得比較清楚，也都是事實、是正確的等語（見本院卷第445-447頁、第449頁）。而觀諸證人黃泓威前於調查官詢問時陳稱：鴻圖公司的實際負責人是我，於102年9月間，我以表哥林冠昇作為登記負責人，鴻圖公司於102年9月25日、103年4月22日分別現金增資5,400萬元、4,500萬元，資金來源是我向吳德林借款，約定支付他借款金額的千分之3.5 作為利息費用，當時是請林冠昇陪同吳德林一同去銀行辦理匯款，林冠昇當下有先簽借據本票給吳德林，吳德林再將款項匯至林冠昇臺灣中小企銀帳戶，之後林冠昇再將該筆金錢轉至鴻圖公司帳戶，辦理驗資完畢後，林冠昇再依吳德林指示將錢匯到指定帳戶，我並支付吳德林約10萬元利息及相關手續費用等語（見調查局證據一、二卷第477頁反面-第478頁；偵30861卷一第77頁反面、第79頁）；由於張怡章擁有多項電源控制方面專利，需要找金主投資設立公司，找我幫忙協助設立公司、增資及發行股票，我才會購買龍追根藝術股份有限公司，並更名為大根公司，後續進行3,500萬及5,000萬元的增資，都是向吳德林借款辦理，同樣約定支付他借款金額的千分之3.5 作為利息費用，當時請大根公司負責人張秀菊與吳德林一同去銀行辦理匯款，張秀菊也簽了借據本票給吳德林，吳德林再將款項匯至張秀菊等人帳戶，辦理驗資完畢後，張秀菊再依吳德林指示將錢匯到指定帳戶等語（見偵30861 卷一第136頁背面至第137頁背面）。於偵訊時證稱：前於調查官詢問時所述均實在，而鴻圖公司、大根公司借款增資並找會計師變更登記部分，是吳德林幫我介紹會計師，我將現金增資的資料及股東繳款明細提供給吳德林幫我代辦，代辦款項都由我支付等語（見偵30861卷一第134 頁至反面、第167至168頁；偵30861卷二第111 頁至反面）。並於本院審理時證述其不認識吳思儀會計師、黃文昀會計師等語（見本院卷第440-450頁），核與證人吳思儀於偵訊及原審審理時證稱其只認識吳德林、不認識黃泓威等語（見偵30861卷一第279頁、原審卷三第128 頁）相符。足認被告吳德林非僅單純出借款項給黃泓威所指定之鴻圖公司、大根公司，並協助黃泓威幫彼二公司辦理現金增資事宜。則證人黃泓威於本院審理作證之初所陳：當初跟吳德林說借款週轉，沒有告知借款用途云云（見本院卷第443 頁），顯屬臨訟一時附和吳德林之詞，委無足採。

㈢再者，替鴻圖公司與大根公司辦理本件增資登記查核簽證之會計師吳思儀於偵訊時證稱：我是會計師，業務內容包含財稅簽證，我認識吳德林，不認識黃泓威，吳德林偶而會拿公司資本額簽證給我簽證，鴻圖公司102年9月、103年4月以及大根公司103年8月簽證，簽證所需的資料，應該是吳德林與我聯繫並提供資料給我，由我幫忙簽證，吳德林不是鴻圖公司的負責人，他只是仲介，簽證費用也是吳德林用現金支付給我，簽證完後我會告知吳德林，吳德林找快遞到事務所拿資料等語（見偵卷一第281 頁反面）。審諸證人吳思儀案發時僅係替公司辦理驗資簽證之會計師，未見與被告吳德林有何怨隙或利害關係，且就被告吳德林拿鴻圖公司資料予其資料，辦理鴻圖公司、大根公司之相關簽證部分、簽證費用交付等節之證述內容合理、明確，具相當之憑信性。其後雖於原審審理時證稱已無印象本件驗資簽證之相關文件是如何取得等語（見本院卷㈢第129 頁），衡情證人偵訊之時離案發時點較近，記憶當較數年後審理時深刻，且證人之業務內容非僅本案，辦理過程亦非特別，是其日後就此不復記憶，尚非不可能，本案又係被告吳德林負責增資金額之匯款交易，由其於偵訊時自承於開戶後收取鴻圖與大根公司之存摺、印章一情已如前述，亦與事實較為相符，證人吳思儀復與黃泓威並不相識，亦全無印象，應認證人吳思儀前於偵查中證述本案鴻圖公司辦理兩次增資、大根公司辦理第二次增資查核簽證事宜，均係被告吳德林轉介而來，並由被告吳德林提供資料辦理簽證等情可採。

㈣另大根公司於102 年11月間辦理第一次增資登記之查核簽證會計師黃文昀，於偵查中具結證稱：我忘記是由何人請伊簽證，也不記得是何人取件等語（見偵卷一第282 頁）。然被告吳德林既已替同案被告黃泓威實際擔任負責人之鴻圖公司辦理虛偽增資事項，已如前述，並由其負責增資金額來源籌措以及匯款之交易流程，且虛偽增資之模式亦與鴻圖公司之模式相同，則被告吳德林對於大根公司欲將前開借款用以虛偽增資登記一節，難謂不知，其亦顯有與同案被告黃泓威就大根公司虛偽增資部分有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。

㈤至於被告吳德林仲介鴻圖公司向友人張家興借款，替鴻圖公司、大根公司辦理各兩次之虛偽增資登記，究竟獲取多少利息費用，有無分予他人部分：

⒈被告吳德林先係於調查時陳稱：我介紹他人向張家興借款，張家興會給我每次3,000元介紹費云云（見偵30861卷二第194 頁）。復於偵訊時改稱：我跟黃泓威談的利息是千分之一點多，黃泓威交代他們公司會計小姐拿現金給我，我事後再包一個幾萬塊紅包給張家興云云（見偵30861 卷一第262 頁），已就所述前後不一。惟證人張家興於檢察事務官詢問時否認每一介紹案有給吳德林3,000 元佣金等語（見偵卷一第260頁反面-261 頁），且於調查局詢問時已證稱：吳德林是跟我短期內調用資金，我並未向吳德林收取利息等語（見偵30861卷二第287頁），核與被告吳德林之偵查時所述較為相符，從而可認證人張家興並未自本案出借款項裡獲取任何利益，均係由被告吳德林一人獨得同案被告黃泓威所支付之利息費用。

⒉就收取之利息費用部分，被告吳德林雖於本院審理時，更異前詞，改稱當初係以月息1.5%即日息0.05% 與黃泓威約定云云（見本院卷第389 頁）。惟觀之同案被告黃泓威於調查官或檢察事務官詢問、檢察官訊問時所述之利息計算方式不盡相同（見調查局證據一-二卷第477頁反面、偵30861卷一第79頁、第134頁至反面、第137頁、第140頁反面、第167頁；本院卷第446頁；原審卷二第87頁），然查同案被告黃泓威乃實際支付利息費用之人，其於本案查獲之初，即供陳其為辦理鴻圖公司增資2 次而向吳德林借款計9,900 萬元，共支付被告吳德林利息與相關手續費用約10萬元等語（見調查局證據一-二卷第477頁反面），核與被告吳德林前於偵訊時坦稱之：利息是千分之一點多等語相近（見偵30861卷一第262頁）。考量彼等於案發之初，較少利害得失之權衡考量，應以其等彼時之陳述可採，而其等日後與此相異之供述，均無足採信。故本案應認被告吳德林係以收取借款金額之千分之一計算其各次借款辦理虛偽增資之利益分別為5萬4,000元、4萬5,000元、3萬5,000元、5萬元，共計18萬4,000元。

㈥另被告張秀菊、張怡章雖曾就大根公司虛偽增資2 次表示不知道不清楚云云（見【偵30861卷一第78頁】），惟：

⒈被告張秀菊於調查官詢問時陳稱：102年9月間，弟弟張怡章邀我返臺投資，因他之前公司倒閉沒辦法當負責人，所以請我當掛名負責人，公司成立時係由黃泓威提供資金等語（見偵30861卷二第【偵30861卷一第78頁反面】）；於偵查時陳稱：黃泓威帶我跟張怡章申設大根公司臺灣中小企銀帳戶，開戶完成，資料就由黃泓威拿走處理，103 年3、4月間，黃泓威第一次給我及張怡章300 萬現金，讓我們經營公司，103年5月份我和張怡章才開始租辦公室、找員工，當時我向黃泓威要公司印章，等到103 年6、7月黃泓威才寄回來，8 月份要增資時黃泓威又跟我要回印章等語（見偵30861卷二第44-47頁）。而被告張怡章於調查局詢問時陳稱：102 年10月間，因我經營的公司倒閉，積欠大筆債務，急需資金東山再起，後來朋友介紹黃泓威給我，黃泓威說可以協助我成立新公司，並幫忙找資金，我便答應黃泓威的要求等語（見偵30861 卷二第55頁反面）；於偵查時陳稱：公司更名為大根公司時，股東名單是由我同意並提供黃泓威，當初黃泓威說要將公司股份增加到1億，錢的事情他負責，他會找股本，我負責經營即可等語（見偵30861卷二第44-47頁）。且證人即同案被告黃泓威業於偵查時證稱：增的部分是我跟張秀菊洽談，因為張怡章大部分時間不在臺灣，但張怡章應該也知情，金額我有跟張怡章說，增資的時點我沒有提，之後現金增資是張秀菊、張怡章授權交給我處理，相關證件則是跟張秀菊要等語（見偵30861 卷二第46頁），從上揭陳述、證詞可知，大根公司之設立，係因被告張怡章欲重新經營公司，然其無法擔任負責人，即推由其姐即被告張秀菊擔任負責人，被告張怡章並提供相關股東名單予黃泓威，請黃泓威替其籌措資金，被告張怡章顯已概括授權黃泓威辦理相關增資、招攬資金事宜，且黃泓威增資前，尚與吳德林帶同被告張秀菊、張怡章至銀行，由被告張秀菊出面開設帳戶，並立即將大根公司臺灣中小企銀帳戶之相關存摺、印章交給吳德林、黃泓威收執，復於日後103年8月間，大根公司辦理第2 次增資前，被告張秀菊亦應黃泓威之要求提供帳戶印章，足認被告張秀菊、張怡章均曾同意黃泓威使用大根公司臺灣中小企銀帳戶、印章，辦理增資事宜。

⒉再者，被告張秀菊、張怡章既然分別擔任大根公司之登記負責人、實際負責人，渠等對於大根公司之經營、登記事項等，自應負注意之責。而依大根公司102年11月8日之董事會議事錄、簽到簿、股東臨時會議事錄，以及大根公司103 年8月1日之董事會議事錄、簽到簿、股東臨時會議事錄（見偵30861 卷一第196-197頁、第203-204頁）觀之，上開董事會議事錄、股東臨時會議事錄均明確記載增資事宜，被告張秀菊、張怡章亦均在簽到簿簽名，益徵被告張秀菊、張怡章知悉大根公司欲進行增資一節，而其等與相關股東並未實際支付增資股款，亦為其等所識，被告張怡章尚稱：就黃泓威於104 年初提議要辦理大根公司第三次增資一事，認為公司資金一直沒有到位，而與張秀菊同表反對，不願配合等語屬實（見偵30861卷一第110頁），足見被告張秀菊、張怡章相當注意資金是否進入大根公司，並就是否辦理公司增資，仍有決定之權，何能推諉不知或未同意黃泓威辦理大根公司辦理虛偽增資兩次之情？是被告張秀菊、張怡章前開所辯，顯無足採，縱其等不知增資相關細節，然其等既已概括授權黃泓威處理增資相關事宜，則其等就細節未能明述，亦無礙前開事實之認定。勾稽上開證據，被告張秀菊、張怡章顯有就大根公司應收之股款，股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、以及使公務員登載不實之犯行，與同案被告黃泓威、吳德林間，有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告吳德林前開辯詞均不可採，其上揭犯行均堪認定，皆應依法論科。

四、論罪之理由：

㈠論罪：核被告吳德林就事實欄一㈠⒈、⒉所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪；另就事實欄一㈡⒈、⒉所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。至公司法雖於107年8月1日修正，同年11月1日施行，惟第9條第1項並未修正，無新舊法比較之問題，併此敘明。

㈡共同正犯：

⒈就事實欄一㈠⒈、⒉部分，被告吳德林與同案被告黃泓威之間，就所犯使公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告吳德林就行使業務登載不實文書部分，雖不具鴻圖公司業務人員之身分，惟因其與具有業務身分關係之鴻圖公司實際負責人黃泓威共同實行因身分關係而成立之行使業務登載不實文書罪，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。

⒉就事實欄一㈡⒈、⒉部分，被告吳德林與同案被告張秀菊、張怡章、黃泓威間，就所犯使公務員登載不實罪部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告吳德林就違反公司法第9 條第1項前段及商業會計法第71條第5款部分，雖不具公司負責人、商業負責人、主辦會計人員身分，惟因其既與具公司法所規定公司負責人身分及具有商業會計法所規定商業負責人身分關係之張秀菊共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。

㈢間接正犯：又被告吳德林與同案被告黃泓威、張秀菊、張怡章分別就事實欄一㈠⒈、⒉、㈡⒈、⒉部分，分別利用不知情之吳思儀會計師、黃文昀會計師出具之資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行上開犯行，均為間接正犯。

㈣想像競合犯：

⒈事實欄一㈠⒈、⒉部分，被告吳德林係基於不欲繳納公司股款，而為完成增資登記之同一目的，業務上製作不實之資產負債表、股東繳款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿後，向新北市政府行使，使不知情之承辦公務員於職務上所掌之文書為不實之登載，各係以一行為觸犯行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪處斷。

⒉事實欄一㈡⒈、⒉部分，被告吳德林明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，以不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項之未實際繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，就被告吳德林而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之（即辦理公司增資登記），自各應評價為一個犯罪行為。又上開3 罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項之股東股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年度台上字第6356號判決、96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈤數罪併罰：被告吳德林就所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥累犯：被告吳德林前於100 年間，因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院以100年度訴字第635號判決判處有期徒刑6月、4月，減為有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，於101年2月29日易科罰金執行完畢；另於103年間，因公共危險案件，經同法院以103年度交簡字第348 號判決判處有期徒刑5月確定，於103年6月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案數罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告前已因虛偽增資違反公司法第9條第1項前段之前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，是本案依法加重其刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨，應予敘明。

㈦查刑法第31條第1 項但書雖規定無特定身分或特定關係與有特定關係者共同犯罪，得減輕其刑，考其立法意旨無非係以無特定身分或特定關係之正犯或共犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，本不宜同罰，然鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利實務上靈活運用。本案被告吳德林與同案被告黃泓威、張秀菊、張怡章共同犯上揭事實欄一㈠㈡所示之犯行，且依被告吳德林參與分工之程度，其惡性並無顯較有身分關係之黃泓威、張秀菊為輕之情事，爰不予減輕其刑。

叁、上訴駁回之理由（即事實欄一㈡⒈、⒉部分）：原審經詳細審理後，認被告吳德林就大根公司虛偽增資部分違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪等3 罪名，有想像競合犯之關係，從一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷，並有累犯之情形，事證明確，適用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5 款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3 項，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告吳德林協助同案被告黃泓威、張秀菊、張怡章聯繫金主，明知大根公司股東未實際繳納股款、持不實文件辦理增資登記，將影響公司資本之健全，並有礙交易安全及主管機關對於公司登記之監督管理正確性，仍貪圖利益為之，所為實屬不該，所生危害非輕，及參酌其犯罪動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，並均諭知如易科罰金之折算標準，復就沒收部分說明：一、未扣案之犯罪所得3萬5,000元、5萬元，均應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，分別在被告吳德林如原判決附表一編號3、4所示各該犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、未扣案之大根公司第一次、第二次增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、未實際開會之董事會議事錄、董事會簽到簿等文件，因業經交付予新北市政府申請公司變更登記，已非被告吳德林及其共犯黃泓威、張秀菊、張怡章所有，爰不予宣告沒收。三、未扣案之大根公司臺灣中小企銀帳戶，雖曾用以增資使用，然該帳戶亦屬平日公司交易及金融往來所用之物，非供犯罪使用，爰均不宣告沒收。四、其餘扣案物品，無證據證明與本案各次犯行有關，且非因本案各次犯行所得、供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，依法自無從併予宣告沒收，附此敘明。是原審之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告吳德林就此部分仍執前詞，否認犯行，並爭執沒收數額，均無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由（即事實欄一㈠⒈、⒉部分）：

一、原審對被告吳德林就行使鴻圖公司業務上不實文書犯行部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係與不具公司法所規定負責人身分、亦不具商業會計法所規定商業負責人身分之鴻圖公司實際負責人黃泓威，共犯行使業務登載不實文書罪，原審認黃泓威具有商業會計法所規定商業負責人身分，而透過刑法第31條第1項前段規定認定被告吳德林為公司法第9條第1項前段及商業會計法第71條第5款之共同正犯，自有未洽。被告吳德林此部分提起上訴，否認犯行，仍執前開情詞爭執，指摘原判決不當，雖無理由，然此部分既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院就此部分及其執行刑，均予撤銷改判。

二、爰審酌被告吳德林協助同案被告黃泓威聯繫金主借款辦理增資登記，明知鴻圖公司股東未實際繳納股款、製作不實文件並向主關機關行使辦理增資登記，有礙交易安全及主管機關對於公司登記之監督管理正確性，仍貪圖利益為之，所為實屬不該，所生危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、受有中等教育之智識程度、犯罪手段、應撫養照顧之人口、家庭經濟情況、所產生之危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照），先予敘明。

㈡另按修正後刑法復增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3 項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另亦增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。次按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，惟若有前開第38條之2第2項情形者，則以不宣告沒收為宜。

㈢查本案被告吳德林所犯如事實欄一㈠⒈、⒉所示犯行之犯罪所得，分別自同案被告黃泓威收取借款辦理鴻圖公司增資之利息費用，各為5萬4,000元、4萬5,000元，並未扣案，亦核無前開刑法修正後第38條之2第2項所規定之情形，是就該部分未扣案之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在被告吳德林如附表一編號1、2 犯行罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣另就未扣案之鴻圖公司第一次、第二次增資登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、股東同意書、董事會議事錄、董事會簽到簿等文件，雖係供前開犯罪所用，然業經交付予新北市政府申請公司變更登記，已非被告吳德林及其共犯黃泓威所有，爰不予宣告沒收。

㈤至於未扣案之鴻圖公司臺灣中小企銀帳戶，雖曾用以增資使用，然該帳戶亦屬平日公司交易及金融往來所用之物，非供犯罪使用，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第215條、第216條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1 項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

公司法第9 條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。

商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。