臺灣高等法院108年度抗字第1395號

• 裁判案由: 聲請撤銷限制出境
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 30 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度抗字第1395號抗　告　人
即　被　告　李俊琳

選任辯護人　許坤立律師
張思瀚律師
邱柏誠律師
抗　告　人
即　被　告　胡白玫

選任辯護人　郭香吟律師
上列抗告人即被告等因聲請撤銷限制出境案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國108 年7 月30日裁定（107 年度金重訴字第16號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠本案抗告人即被告李俊琳、胡白玫因業務侵占等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴後，於民國108 年7 月30日辯論終結。被告2 人均自承先後收受告訴人李承恩新臺幣（下同）3 億9,613 萬6,000 元、2 億1,372 萬6,886 元，迄今仍未返還，被告李俊琳亦自承時詣建設股份有限公司驗資不實之事實，並有原審於108 年7 月30日審理時所提示之證據在卷可憑，是被告2 人所涉業務侵占等犯嫌自屬重大。㈡被告2 人於原審108 年7 月30日訊問後，均坦承持有布吉納法索國護照，且本案扣除購買本案小南門段土地之保證金外，其餘犯罪所得未知去向，是尚難認全無逃亡之虞。惟斟酌被告2 人於本案偵查迄辯論終結，均能按時到庭，可認尚無羈押之必要性。故為確保將來訴訟程序之順利進行，與被告2 人因此受人身自由限制之程度，認於辯論終結之現階段予以限制出境（海），尚與比例原則無違，爰裁定被告2 人均應予限制出境、出海等語。
二、抗告意旨略以：
㈠被告李俊琳部分：
⒈原裁定認被告李俊琳涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪、第342 條第1 項背信罪及第339 條第1 項詐欺取財罪，犯罪嫌疑重大，容有違誤：
⑴被告李俊琳以京倫建設股份有限公司（下稱京倫公司）代表人之身分，於101 年4 月7 日與告訴人簽訂投資協議書（下稱本案協議書之目的，係京倫公司為經營開發臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱小南門土地），而邀集告訴人出資。而就本案協議書第2 條、第6 條之約定觀之，開發小南門土地建案之執行經營者為京倫公司，而小南門土地購得後更係借名登記於被告胡白玫名下，告訴人不僅未曾實際參與經營或管理開發小南門土地建案事業，於對外關係上，告訴人更完全未於該土地開發事業中顯名，顯見告訴人確實僅係單純出資以待將來得分配獲利，而屬民法第700 、702 條規定所稱之隱名合夥人。被告李俊琳當時為京倫公司負責人，當得將屬於京倫公司之款項，自由處分、運用於公司營運等事項，故本件被告李俊琳之行為，究與侵占他人所有物之構成要件不符，而無從成立刑法第336 條第2 項業務侵占罪。被告李俊琳於使用告訴人所匯投資款當時，確實僅有「使用意圖」，而無「取得意圖」，縱認本案協議書之性質非隱名合夥契約，告訴人所匯投資款並非「隱名合夥人之出資」（假設語氣），被告李俊琳亦無任何業務侵占之主觀上犯意，縱有將該等款項先行運用於他處之行為，亦不構成刑法第336 條第2 項業務侵占罪。綜上，原裁定認定被告李俊琳涉犯業務侵占罪嫌重大，容有違誤。再者，原裁定所稱被告2 人均自承先後收受告訴人3 億9,613 萬6,000 元、2 億1,372 萬6,886 元，迄今仍未返還云云，惟被告2 人並無承認「迄今仍未返還」之情事，故原裁定此部分認定顯與卷內證據不符。
⑵被告李俊琳既非受告訴人委任，而為告訴人管理其所匯入之款項，則被告李俊琳之行為，實非刑法第342 條第1 項背信罪規定所稱「違背其任務」之行為。本案協議書第8 條之目的僅在於確保京倫公司得順利購入小南門土地、使開發小南門土地建案事業得以順利進行而已，本件只要京倫公司得購入小南門土地，並使告訴人日後得取回本金及分配獲利，京倫公司（被告李俊琳）縱有先將告訴人所匯投資款先行運用於他處之行為，亦無礙於本案協議書債務之目的（本旨）及履行。查京倫公司已依約取得小南門土地，開發小南門土地建案仍然進行，尚未完工，亦未達於結算階段，依約告訴人尚無從取回投資款項及分配獲利，故本件告訴人實無任何損失可言。是原裁定認定被告2 人所涉犯背信罪犯嫌自屬重大云云，顯有違誤。
⑶被告李俊琳自始至終均係出於邀集告訴人出資，以開發小南門，分配土地獲利之構想，方代表京倫公司與告訴人簽訂本案協議書，被告李俊琳既於101 年間簽訂本案協議書後，隨即開始進行小南門土地之開發規劃，顯見被告李俊琳確無任何以購買開發小南門土地為名義，詐欺告訴人之意圖。又關於小南門土地之所以延宕至104 年始自國防部政治作戰局處讓售取得乙節，由審判中證人蘇文金、熊正平之證詞，證明被告李俊琳係因深信胡大興可迅速協助其取得小南門土地，方於101 年間，與告訴人簽訂本案協議書，並於同年間，進行小南門土地之規劃開發，故被告李俊琳確實並未對於告訴人李承恩施用詐術。又關於告訴人於104 年間匯款2 億1,372 萬6,886 元乙節，由被告胡白玫於原審108 年5 月14日審理時，庭呈其與告訴人之WhatsApp對話記錄可知，告訴人於104 年10月28日匯款2 億1,372 萬6,886 元之前，即已知悉國防部公告小南門土地之讓售價格為5 億8,599 萬4,640 元，益證被告李俊琳未曾刻意浮報小南門土地價格，使告訴人陷於錯誤，進而多匯款之情事，故被告李俊琳亦無任何詐欺取財之犯行可言。綜上所述，被告李俊琳自無侵占告訴人所匯3 億9,613 萬6,000 元、2 億1,372 萬6,886 元之事實，亦無任何構成背信、詐欺等罪，原裁定認定被告李俊琳涉犯業務侵占等罪，犯罪嫌疑重大，認事用法容有違誤。
⒉原裁定限制被告李俊琳出境出海之處分，法律適用、粗製濫造、漏洞百出、顯有違誤：
⑴原裁定第1 頁第27行至第29行謂：被告經法官訊問後，雖有「刑法」第101 條第1 項或第101 條之1 第1 項各款所訂情形之一而無羈押必要者，得逕命具保、責付或限制住居，刑事訴訟法第101 條之2 定有明文云云。其所謂「刑法」應為「刑事訴訟法」之誤寫。更有甚者，原裁定係於108 年7 月30日審理時以合議庭之方式作成，當屬原審依刑事訴訟法第404 條第1 項第1 款規定所為之裁定，而非審判長或受命法官依刑事訴訟法第416 條第1 項第1 款所作成之處分，原審裁定竟錯誤援引刑事訴訟法第416 條1 項第1 款規定為據，更誤將該限制出境、出海之處分定性為「具保處分」之範圍，顯見原裁定漏洞百出，粗製濫造，顯有違誤。
⑵參照本院108 年聲字第2027號刑事裁定意旨，法院對被告限制出境、出海之處分，仍應參照新增訂刑事訴訟法第八章之一及第93條之2 至第93條之6 條文規定之立法意旨及規範目的始屬合法。
⑶被告李俊琳於101 年4 月10日收到告訴人匯入第一筆3 億9,613 萬6,000 元投資款後，即於同年6 月進行整個小南門土地之開發，告訴人於104 年10月28日，將第二筆2 億1,372
萬6,886 元投資款匯入升創投資事業有限公司兆豐商業銀行帳號00000000000 號帳戶，合計6 億986 萬2,886 元。扣除購買小南門土地價金5 億8,599 萬4,640 元，餘額為2,386
萬8,246 元。被告李俊琳於本案審理程序終結後，查對前開帳戶，發現告訴人使用兆豐商業銀行信用卡及告訴人之其他消費，自103 年4 月30日起至104 年9 月25日止，金額合計3,163 萬8,578 元，及自103 年4 月30日起至106 年8 月22日止，金額合計3,652 萬9,735 元，均由前開帳戶支付，可證告訴人2 次匯款6 億986 萬2,886 元，扣除購買小南門土地款及告訴人使用匯入兆豐商業銀行信用卡及其他消費，尚有不足，是被告李俊琳並無侵占告訴人2 次匯款之情事，原裁定認告訴定扣除購買小南門土地之保證金外，其餘犯罪所得未知去向，顯無所據。
⒊被告李俊琳雖持有布吉納法索護照，惟其業於108 年7 月31日，將所持有布吉納法索於96年6 月15日、103 年10月13日所製發之新舊護照正本2 本，陳報原審扣押，故其於布吉納法索之公民權利及護照，均已失效，根本無以上揭布吉納法索護照滯留他國不歸，而有逃亡致足以影響審判進行或刑法執行之可能性存在。況被告李俊琳從未使用布吉納法索護照出入境世界任何一國，於偵查至審判當中雖曾多次出國，惟皆按時到庭，且自始自終皆以我國護照出入國。準此，被告李俊琳顯無犯罪嫌疑重大，亦無出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，原裁定顯與卷內證據不符，爰依法請求撤銷原裁定云云。
㈡被告胡白玫部分：
⒈告訴人係經被告胡白玫介紹，認識被告李俊琳，告訴人得知被告李俊琳係從事房地產相關事業，向被告胡白玫表示希望可以與被告李俊琳合作投資開發房地產事業，央求被告胡白玫促成，被告胡白玫遂協助告訴人遊說被告李俊琳，讓告訴人得以投資小南門土地開發投資案。故被告胡白玫並非小南門土地開發投資案之當事人，乃因告訴人要求購入小南門土地後，借用被告胡白玫名義為土地登記名義人，故提供個人銀行帳戶予被告李俊琳使用，惟存摺均由京倫公司財務部保管，印章由被告李俊琳保管，被告胡白玫就各該帳戶內之金額，並無處分權限，是以被告胡白玫未實際負擔任何小南門土地開發投資案挹注資金或開發經營之權利義務，並無意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占「合夥業務」上所持有他人之物之犯意或犯行之可能。另從資金流向來看，告訴人匯入之投資款，均是由京倫公司保管，被告胡白玫並未經手或侵占入己，有證人蕭淑娟於原審之證詞、被告胡白玫與告訴人間104 年9 月1 日WHATSAPP通訊軟體對話紀錄截圖及被告李俊琳107 年1 月10日調查筆錄為證，故被告胡白玫並無意圖為自己或第三人不法之所有，侵占業務上所持有他人之物之犯意或犯行之可能。綜上所述，被告胡白玫僅為小南門土地開發投資案居間牽線之中人及掛名之土地登記名義人，並非本案協議書之實際當事人，亦未經手告訴人先後兩次匯入3 億9,613 萬6,000 元、2 億1,372 萬6,886 元款項之保管取用，並非為告訴人處理事務之人，是被告胡白玫身分上即未該當背信罪之主體，無從認定告訴人之財產或其他利益有何損害存在。從而，被告胡白玫並無該當刑法第342 條第1 項之背信犯行。又依證人蘇文金、熊正平於原審之證詞可知，被告2 人係於事後始知遭胡大興詐騙，深信其所言可透過其介紹之案外人何基福、蘇文金、熊正平等協助取得小南門土地，被告胡白玫自無施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之情，即無該當刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌甚明。告訴人在匯款前既明知小南門土地總價款為5 億8,599
萬4,640 元，自不可能陷於錯誤，誤認土地款為6.18億或有超匯土地款的情形，足見被告2 人並無共同基於詐欺之犯意聯絡，要求告訴人追加購地款至2 億1,372 萬6,886 元之情。末就犯罪所得去向乙節，被告胡白玫既未參與告訴人兩次款項之流用，並無與被告李俊琳成立業務侵占等罪之共同正犯，即無從得知犯罪所得之去向，更遑論承擔犯罪所得之返還。詎原裁定竟以被告胡白玫需負與其無關之小南門土地投資開發案買賣價金流向之責，並以此作為限制被告胡白玫出境、出海之理由，實有不當。
⒉被告胡白玫雖持有布吉納法索護照，然從未使用過該護照，且該護照原本業已遺失，又因布吉納法索現已非我國邦交國，無大使館可辦理註銷或更新護照換發，故現階段因持有布吉納法索護照之公民權益已喪失。從而，被告胡白玫顯無犯罪嫌疑重大，或確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，原裁定以被告胡白玫持有布吉納法索護照，而有相當理由認定具有逃亡之虞，猶嫌速斷，顯有認事用法上之違誤。爰依法請求撤銷原裁定云云。
三、按限制被告出境，僅在限制被告應居住於我國領土範圍內，不得擅自出國，俾便於訴訟程序之進行，較之限制居住於某市某縣某鄉某村，其居住之範圍更為廣闊，是限制出境與限制住居名稱雖有不同，然限制出境亦屬限制住居之處分，係執行限制住居方法之一種（最高法院93年度台抗字第430 號裁定意旨參照）。另限制出境處分，性質上既屬於限制住居之一種，目的在防止被告逃亡，確保被告能於審判及執行程序到案，以利刑事訴訟程序之進行，從而考量解除限制出境與否，自應以訴訟程序之進行情形及相關證據之調查是否因此而受影響為判斷依據。另限制住居、限制出境僅在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行，屬於刑事訴訟之保全程序，非為確定被告對於本案是否應負擔罪責與是否應科處刑罰之問題，有關限制出境之事由是否具備、是否具有限制出境必要性之審酌，並毋須如同本案有罪或無罪之判決，應採嚴格證明法則，將所有犯罪事實證明至「無合理懷疑之確信程度」。反之，僅須依自由證明，對前揭要件事實證明致讓法院相信「很有可能如此」之程度即可。倘依卷內證據，被告犯罪嫌疑重大，確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，自足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制出境強制處分，以確保被告到庭接受審判或執行。又被告是否有限制出境之必要，而予以限制出境之強制處分，以及限制出境後其原因是否仍然存在，核屬事實認定問題，受訴法院自有依法認定裁量，並按訴訟進行程度及其他一切情狀，斟酌認定之權。
四、本院查：
㈠被告李俊琳、胡白玫因涉嫌犯業務侵占等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴，由原審法院以107 年度金重訴字第16號案件審理，於108 年7 月30日訊問後，以被告2 人共同涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、同法第342 條第1
項之背信罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，有起訴書所載各項證據及原審調查迄今所得之證據，認被告2 人犯罪嫌疑重大，且其等於本案起訴之犯罪所得金額甚鉅，扣除購買本案小南門段土地保證金外，其餘犯罪所得未知去向，且其等均自承持有布吉納法索之護照，是原審審酌本案目前進行之審理狀況，若未來判決有罪確定，除應執行之刑罰非輕外，更需沒收高額犯罪所得，自可合理推認被告2 人為規避刑罰及財產沒收，有滯留國外不歸以逃避制裁之可能，從而，為兼顧被告2 人之權益及公共利益，並確保將來訴訟程序之順利進行，乃選擇採取對其等侵害較輕微之手段，裁定被告2 人應予限制出境、出海，已就限制其等權利之手段、受限制權利之種類及因限制其權利所得維護之公益等事項，妥為衡量，並詳予說明被告2 人有限制出境、出海之必要性，核無違法或不當。
㈡被告2人雖執前詞置辯，惟查：
⒈被告2 人均否認有起訴書所載之犯行，以其等並無犯罪嫌疑重大，不具備刑事訴訟法第101 條第1 項、第101 條之2 限制出境之事由云云。惟限制出境必要性之審酌，揆諸上開說明，與實體案件審查不同，僅須達自由證明之程度即為已足。被告2 人是否確應負擔罪責或科處刑罰，乃案件實體上應予判斷之問題，尚非法院於審查是否有限制出境事由及必要性時所應審究之事項。況本案尚在原審法院審理中，猶待原審法院調查相關證據，倘案情發展對其不利或有身陷囹圄可能時，被告2 人更有滯外不歸或逃亡之虞，對案件審判之進行或刑罰之執行難謂無影響。從而，被告2 人於本件聲請撤銷限制出境、出海之抗告程序中為實體法上無罪之主張，非屬本院所應審究之範圍，被告2 人此部分主張難謂有理由。⒉按判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得以裁定更正之，民事訴訟法第232 條第1 項定有明文。上開規定，依大法官會議第43號解釋，於刑事訴訟法準用之。經查，原裁定之原本及其正本理由欄二第1 行，雖將「刑事訴訟法第101 條第1 項」誤載為「刑法第101 條第1 項」，惟並不影響裁定本旨，僅屬裁定更正之問題，是原裁定就此雖略有微疵，惟對裁定結果既不生影響，仍應予維持。
⒊查刑事訴訟法於108 年5 月24日經增訂第八章之一「限制出境、出海」（即第93條之2 至第93條之6 條文），於108 年6 月19日公布，自修正公布後6 個月施行，目前尚未施行。參諸此次修法意旨，係避免過度長期限制被告之居住及遷徙自由權，法院應定期審查被告有無限制出境、出海之必要，並非限縮限制出境、出海之事由。是被告李俊琳主張原審為限制出境、出海之處分，仍應參照新法之立法意旨及規範目的，始屬合法云云，容有誤會。
⒋被告李俊琳雖稱：其於調查局之詢問、檢察官偵查及原審審理程序，均按時到庭，且其於原審為限制其出境（海）之處分後，即於108 年7 月31日具狀陳報其所持有之布吉納法索之新、舊護照正本2 本，並無逃亡之虞云云。然衡酌我國司法實務經驗，於偵、審期間均能遵期到庭，且國內尚有家人、工作，並有固定住、居所情況之被告，仍不顧國內事業、財產及親人而棄保潛逃出境，致案件無法續行或執行之情事，不勝枚舉，且每個案件訴訟進行具有浮動性，自應考量當事人心態隨訴訟進行而變化之可能。從而，縱使被告於先前偵審程序均遵期到場，惟此與解除限制出境後是否滯留國外不歸，並無必然關係，尚非法律上得作為本案是否暫時撤銷限制出境之依據。故被告李俊琳此部分抗告意旨，亦屬無據。
⒌被告胡白玫主張其所持有之布吉納法索護照正本已經遺失，且因該國與我國斷交，無大使館可辦理註銷或更新護照換發，故其於該國之公民權利及護照均失其效力，並無逃亡之虞云云。惟原裁定以本案犯罪所得金額甚鉅，且未知金錢流向，實有確保將來訴訟程序順利進行之必要為由，而對被告胡白玫為限制出境、出海之處分，並非單以被告胡白玫持有布吉納法索之護照為唯一依據，是被告胡白玫此部分抗告意旨，亦無足採。
五、綜上，原審經審酌全案卷證，於訊問被告2 人後，斟酌訴訟進行程度及其他一切具體客觀情節，認被告2 人有上揭限制出境、出海之原因及必要，而裁定被告2 人應予限制出境、出海，乃就具體案情權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度，所為之裁量權行使，自屬有據；且原審所為目的與手段間之衡量亦無違反比例原則，其所為之前開裁定，於法並無不合。被告2 人仍執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日