臺灣高等法院108年度聲再字第115號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 19 日
• 法官: 汪梅芬、吳麗英、劉元斐

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第115號再審聲請人
即受判決人　李育祥

代　理　人　陳國華律師
莊文玉律師
上列再審聲請人因違反證券交易法案件，對於本院107 年度金上重訴字第33號，中華民國108 年3 月7 日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院105 年度金訴字第36號、106 年度易字第232 號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：臺灣臺北地方法院檢察署》105 年度偵字第12226 號、第12227 號、第
12228 號、第15215 號、第15923 號，追加起訴案號：同署106
年度偵字第6402號，移送併辦案號：同署105 年度偵字第00000
號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請人即受判決人李育祥（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：
㈠原確定判決就聲請人已返還被害人之款項，認定聲請人透過共同被告張紫喬返還新臺幣（以下除另行註明幣別者，均同）174,066 元、透過共同被告吳思輝返還2,817,000 元，及透過共同被告薛宏家返還10,800,000元，共計13,791,066元，得自沒收金額中扣除。惟聲請人於二審審理過程中，已提出張紫喬親筆簽名之聲明書及存摺影本，聲明並確認張紫喬已代聲請人全數償還被害人之金額，總計為17,201,632元，另有張紫喬於偵查中所提出、其等業務員為聲請人償還被害人之相關匯款單據可資佐證，原確定判決漏未審酌上開證據，錯誤認定張紫喬僅代為償還174,066 元，實有重要證據漏未審酌之違誤。
㈡關於聲請人遭同案被告鄭育誠（原名：鄭易誠）詐騙，而販賣虛偽之全聯實業股份有限公司股權（以下簡稱全聯假股權）部分，原確定判決以共同被告塗瑞淳提供之匯款單據合計83,628,000元，加上投資人直接匯至聲請人台新銀行敦南分行外幣帳戶之美金40餘萬元、另交付之現金100 萬元，最終認定聲請人就全聯假股權所收取之犯罪所得為96,428,000元（然原確定判決認定聲請人此部分之犯罪所得為91,637,000元，聲請再審狀此部分之記載容有錯誤）。塗瑞淳雖提出自行製作之金額明細表並附上若干匯款憑據，然其中「匯款日期103/5/28，銀行匯款（美金）17,784,600」項目，並無可資對應之匯款憑據，原確定判決漏未扣除該筆金額，且疏未注意塗瑞淳所製作之金額明細表已經包含前述美金40餘萬元，反而重複加計，遽認該筆17,784,600元亦屬聲請人之犯罪所得，益徵確有漏未審酌重要證據之違誤，實則聲請人就全聯假股權尚未扣除成本所獲取之實際金額，應為83,628,000元。
㈢塗瑞淳業已坦承其匯予鄭育誠之300 萬元，以及匯予陳志萍之300 萬元，均係受聲請人指示而匯款，亦即塗瑞淳本應支付聲請人共3450萬元之價金，由聲請人指示塗瑞淳先行匯款各300 萬元予鄭育誠、陳志萍，故前開600 萬元均屬來自聲請人之資金無疑，原判決漏未審酌塗瑞淳所陳上情，僅扣除聲請人直接交付予鄭育誠之2800萬元成本，卻未將前述600
萬元自聲請人之犯罪所得中扣除，顯然漏未審酌有利於聲請人且足以影響判決結果之重要證據甚明。
㈣關於聲請人銷售昇華娛樂股份有限公司股票（下稱昇華公司股票）部分，薛宏偉於第一審審理時已確認聲請人並未收取任何佣金，聲請人只是幫薛宏偉認購昇華公司股票，亦不知悉薛宏偉購買昇華公司股票後轉售予投資者，則原確定判決逕自認定聲請人就昇華公司股票獲有犯罪所得132 萬元，自有重大違誤。
㈤綜上所述，原確定判決實有諸多漏未審酌有利於聲請人且足以影響判決結果之重要證據，而有刑事訴訟法第421 條之再審事由，為此聲請裁定准予開始再審等語（本院卷第3 至9
、73至79頁）。
二、聲請人係依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審（本院卷第73、79頁反面），依同法第424 條規定，應於判決送達後20日內為之。經查，原確定判決書於民國108 年3 月13日郵寄至聲請人住所，由聲請人之受僱人即公寓大廈管理委員會管理員代為收受，業於該日合法送達聲請人乙節，有本院送達證書存卷可按（本院107 年度金上重訴字第33號卷㈡第476 頁，本院卷第69頁），則聲請人於108 年3 月28日具狀聲請再審（本院卷第3 頁），並未逾20日之不變期間，先予敘明。三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，是以有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之客體合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，方為適法；且得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由，若再審之聲請違背程序規定，其聲請為不合法，即應依刑事訴訟法第433 條規定裁定駁回。又刑事訴訟法第420 條第1 項各款及第421 條同屬為受判決人利益聲請再審之事由，而所謂「利益」，同法第420 條第1 項第6 款業已明定，即尋求再審以期獲得無罪、免訴、免刑或改處較輕罪名之謂也，是以同法第420 條第1 項其餘各款及第421 條雖未有「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」等字句，然其為受判決人「利益」之基準，仍應作相同一致之解釋。換言之，刑事訴訟法第421 條所稱之「重要證據」，亦必須該證據已足認定受判決人應受「無罪、免訴、免刑或輕於原審所認定之罪名」方可，如不足以推翻原審所認罪名之證據，即非足生影響於原判決之重要證據（最高法院88年度台抗字第34號、99年度台抗字第802 號裁定意旨參照）。
四、再者，所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於同一罪名有無減輕刑罰之原因，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與罪名無關，例如宣告刑之量定，以及有關自首、未遂等刑之減輕事由，均非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所指「罪名」之範疇（最高法院107 年度台抗字第81號裁定、同院70年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，關於沒收數額多寡之認定，亦無應為不同處理，或者差別待遇之正當理由，此觀諸過去司法實務一貫認為「原確定判決關於沒收及追徵之諭知有無違法，此屬適用法律問題，不得聲請再審」（最高法院37年度刑庭庭長決議㈡、同院43年台抗字第60號裁定意旨參照），即臻明瞭。又刑法有關沒收之規定，於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日生效施行後，沒收雖已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，惟配合上開沒收新制而亦於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效施行之刑事訴訟法，僅就第三人參與沒收、第三人撤銷沒收、單獨宣告沒收等事項，增列其程序規定，刑事訴訟法第420 條、第421 條並未同時修正，則被告得否單獨就有罪確定判決之沒收部分聲請再審，益顯有疑，蓋刑事訴訟之救濟制度，無論係一般或特殊救濟機制，所應循之審級、程序及相關要件，參照司法院釋字第574
號揭櫫意旨，乃立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定，申言之，此乃立法之自由形成，倘非另有憲法或法律授權，或符合法學方法之具體論述，實不宜動輒以空泛的「法律漏洞」為理由，任意為司法續造。是以如受刑人主張應受輕於原確定判決所諭知之沒收而聲請再審，並不合於「應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」之範疇，亦不宜任意擴張解釋或類推適用，自應認其聲請為不合法（本院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類提案第33號審查意見及研討結果參照）。
五、經查：
㈠原確定判決依聲請人之自白，以及塗瑞淳、薛宏家、張紫喬等人之供述，證人即被害人陳慧、詹正豐之證述，暨喬凱國際創業投資有限公司（下稱喬凱公司）之經濟部商業司公司資料查詢結果、張紫喬名片、股權認購協議憑據、中國信託商業銀行存提款交易憑證、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般稅額代徵稅額繳款書、國泰世華商業銀行復興分行106 年1 月6 日（106 ）國世復興字第1060000005號函暨檢送之張紫喬開戶資料及交易明細、中國信託商業銀行106 年1 月9 日中信銀字第10622483901369號函暨檢送之張紫喬帳戶交易明細、財政部財稅資料中心106 年6 月19日資理字第1061002442號函檢附之展圓國際股份有限公司（下稱展圓公司）、鉅亨網股份有限公司（下稱鉅亨網公司）、昇華公司等交易明細、塗瑞淳105 年9 月19日刑事陳報狀檢附之投資明細、股權轉讓協議書等證據，認定喬凱公司未經主管機關金融監督管理委員會許可，本不得經營證券業務，惟聲請人與喬凱公司負責人薛宏家及其他業務員竟共同販售全聯假股權及昇華公司、展圓公司、鉅亨網公司等未上市公司股票，喬凱公司確已違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，則聲請人應依同法第175 條第1 項、第179 條第1 項及刑法第31條第1 項之規定論處罪刑，且認定聲請人之犯罪所得，扣除已返還被害人者外，應予沒收及追徵之金額為52,843,934元，因此就第一審判處聲請人「共同法人之行為負責人，犯證券交易法第175 條非法經營證券業務罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日」之罪刑部分，駁回聲請人之上訴；另就第一審判決諭知聲請人犯罪所得沒收部分，認有漏未扣除其購買全聯假股權所支出之2,800 萬元，以及就展圓公司、鉅亨網公司股票部分之犯罪所得計算有所違誤，而撤銷第一審判決關於聲請人犯罪所得沒收部分，改諭知聲請人犯罪所得52,843,934元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，有聲請人提出之原確定判決書繕本在卷可稽（本院卷第10至56頁），並經本院調取全案卷宗核閱無誤。
㈡觀諸聲請再審意旨所指各節，均非主張聲請人有何應受無罪、免訴、免刑判決之情事，對於原確定判決認定其犯證券交易法第175 條第1 項、第179 條第1 項「共同法人之行為負責人非法經營證券業務」之罪名，亦無爭執，而皆屬對於犯罪所得計算方法、應扣除項目及金額認定之指摘，亦即係針對原確定判決沒收部分聲請再審，揆諸上開說明，此並非得依據刑事訴訟法第421 條聲請再審之客體，故本件聲請為不合法，且無從亦毋庸命其補正，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日