臺灣高等法院108年度重上更一字第12號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度重上更一字第12號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉兆煌選任辯護人黃昱傑律師劉世興律師曹智涵律師被告蔡清煌選任辯護人陳鄭權律師楊安騏律師被告林朝聰選任辯護人高進發律師被告陳煥輝選任辯護人李平義律師參與人杉河有限公司代表人即清算人羅仕鎮參與人東和樂器木業股份有限公司代表人陳文聰參與人陳延齡即和聲企業社劉兆煌即山河企業社上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第649號、第721號，中華民國105年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第9396號，追加起訴案號：同署101年度偵字第8053號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。參與人杉河有限公司、東和樂器木業股份有限公司、陳延齡即和聲企業社、劉兆煌即山河企業社之得標金所得均不予沒收。理由壹、公訴意旨略以：被告劉兆煌經營設在桃園市○○區（即改制前桃園縣○○市○○○ 路000號之山河企業社，以販售樂品為業，並兼任桃園縣樂器公會理事長，自民國91年起至94年間，利用其任理事長之身分，與下列之人基於違反政府採購法之概括犯意之聯絡，或共同或分別對於下列所示之桃園縣中小學校之樂器採購案，結合下列之親友陳劉月嬌、黃國鐘等人及特定同業以一組人馬多塊招牌方式，共同圍標，以影響該等學校樂器採購結果，該共同連續違反政府採購法之犯罪事實如下：一、附表一編號1所示楊心國小採購案：桃園市楊梅區（即改制前桃園縣楊梅鎮）楊心國民小學（下稱楊心國小）91年「購置教學設備案（案號91201號），由被告劉兆煌與原審共同被告陳劉月嬌、周錦輝、溫福旺、劉紹隆（均本院前審無罪確定）共犯之，即被告劉兆煌非僅擔任山河企業社負責人，平日與擔任和聲企業社實際負責人之陳劉月嬌，於91年3月18日自網路公告後知本標案公告預算金額為新臺幣（下同）376萬9,011元，採訂底價以最低標決標之方式公開招標，故和陳劉月嬌基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，為湊足3家法定廠商，共同向橋旭企業有限公司（下稱橋旭公司）負責人周錦輝、嘉嶸企業社之負責人溫福旺及弘曆企業有限公司（下稱弘曆公司）之負責人劉紹隆借用各該公司名義分以380萬元、354萬元、362萬元投標，以共同圍標該採購案，後於同年4月3日於該國小校長室開標後，即由和聲企業社以342萬元得標，因認被告劉兆煌涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌。二、附表一編號2所示建國國小採購案：桃園市桃園區（即改制前桃園縣桃園市）建國國民小學（下稱建國國小）91年「購置音樂器材第四批設備」採購案（案號：910302號），由被告劉兆煌與原審共同被告陳劉月嬌、梁敬賢、劉冠群（均本院前審無罪確定）共犯之，即被告劉兆煌於91年3月25日自網路公告後知本標案公告預算金額為320萬元，採訂底價最有利標決標之方式公開招標，故其為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，使山河企業社得以順利得標，竟與原無投標意願之和聲企業社實際負責人陳劉月嬌、欣鴻企業社之負責人梁敬賢、哈佛林文教事業股份有限公司（下稱哈佛林公司）負責人劉冠群，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由山河企業社投標外，另商請原無投標意願之和聲企業社以服務建議書頁數超過30張之方式、哈佛林公司以未附服務建議書之方式，因不符投標須知規定而資格不符，企圖於開標前，塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員，誤信已達上開開標門檻，而於同年4月11日於該國小圖書室開標，並由評選委員依總序位法評比後由山河企業社得標，致使開標發生不正確之結果，因認被告劉兆煌涉犯政府採購法第87條第3項之罪嫌。三、附表一編號3所示復旦國小採購案：桃園市平鎮區（即改制前桃園縣平鎮市）復旦國民小學（下稱復旦國小）94年「管樂團樂器採購案」（案號：940204號），由被告劉兆煌與原審共同被告黃國鐘、梁敬賢（均本院前審無罪確定）共犯之，即被告劉兆煌為杉河有限公司（下稱杉河公司）之實際負責人，和聖喬治國際學社有限公司（下稱聖喬治公司）之黃國鐘，於94年2月4日自網路公告後知本標案公告預算金額為400萬元，採訂底價最有利標決標之方式公開招標，被告劉兆煌便基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，為湊足至少3家法定廠商，除以杉河公司名義投標外，又向聖喬治公司之實際負責人黃國鐘、欣鴻企業社之負責人梁敬賢借用各該公司、企業社名義投標，以共同圍標該採購案，後於同年3月2日於該國小諮商室開標後，評選委員依總序位法評比後由杉河公司得標，因認被告劉兆煌涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌。四、附表一編號4所示興國國小採購案：桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市）興國國民小學（下稱興國國小）93年「音樂教學設備」採購案（案號：93009 號），由被告劉兆煌、林朝聰與原審共同被告陳劉月嬌、梁敬賢（均本院前審無罪確定）共犯之，即被告劉兆煌前即知興國國小有前開音樂教學設備採購之需求，並自本採購案於93年4月6日自網路公告得知本標案公告預算金額為483萬2,000元，採訂底價最有利標得標之方式限制性招標，故與和聲企業社實際負責人陳劉月嬌、欣鴻企業社負責人梁敬賢及任東和樂器木業股份有限公司（下稱東和公司）之營業課課長卻代表盈合樂器股份有限公司（下稱盈合公司）參標之專業經理人即被告林朝聰，基於承前意圖影響採購結果之概括犯意之聯絡，為湊足3家法定廠商，除由盈合公司參與投標外，由被告劉兆煌、陳劉月嬌出借用和聲企業社名義及梁敬賢出借欣鴻企業社之名義陪標，後於同年4月20日於該國小2樓會議室開標後，評選委員依總序位法評比後由盈合公司得標，因認被告劉兆煌、林朝聰涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌。五、附表一編號5所示幸福國中採購案：桃園市立（即改制前桃園縣立）幸福國民中學（下稱幸福國中）94年「充實教學設備」採購案（案號：B0000-0000號），由被告劉兆煌、原審共同被告陳劉月嬌、劉冠群、陳金方（均本院前審無罪確定）共犯之，即被告劉兆煌和陳劉月嬌即璦樂社之負責人共同經營璦樂社，自94年11月8日自網路公告得知本標案公告預算金額為329萬4,157元，採訂底價最低標決標之方式公開招標，故和哈佛林公司負責人劉冠群、漢祥文化事業有限公司（下稱漢祥公司）負責人陳金方，基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，為湊足3家法定廠商，除由璦樂社參與投標外，由劉冠群代向陳金方借用漢祥公司之名義，以高於璦樂社之320萬元（起訴書誤載為313萬元）陪標，以共同圍標該採購案，後於同年11月22日於該國中總務處開標後，即由璦樂社以297萬6,500元得標，因認被告劉兆煌涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌。六、附表一編號6所示新明國中採購案：桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市）新明國民中學（下稱新明國中）91年「音樂班樂器設備」採購案（案號：91001號），由被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝共犯之，杉河公司之實際負責人即被告劉兆煌與東和公司營業課課長即被告林朝聰自91年1月24日自網路公告後知本標案公告預算金額為150萬元後核定底價為158萬5,000元，採訂底價最低標得標之方式公開招標，故其為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，使東和公司得以順利得標，竟與原無投標意願之佾和樂器股份有限公司（下稱佾和公司）負責人即被告蔡清煌（實同時兼東和公司公關服務部經理）、及仙靖貿易有限公司（下稱仙靖公司）實際負責人即被告陳煥輝共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由東和公司投標外，另協議原無投標意願之杉河公司以高於東和公司標價之168萬元、佾和公司和仙靖公司均分因押標金受款人名稱不符、印鑑章不清楚及押標金未繳納等因有違投標須知規定遭認定資格不符之方式，企圖於開標前塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員，誤信已達上開開標門檻，而於同年2月7日於該國中家長會長辦公室開標，並由東和公司優先自163 萬8,000元減價至157萬9,600元得標，致使東和公司承做該標案至91年5月1日完成後得以驗收請款，致使開標發生不正確之結果，因認被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝涉犯政府採購法第87條第3項之罪嫌。貳、法律依據：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。二、政府採購法明定之三種招標方式：㈠按採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。公開招標，係指以公告方式邀請不特定廠商投標。選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。限制性招標，則指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，政府採購法第18條分別定有明文，乃配合「政府採購協定」第7條所列三種招標程序之規定與國內作業方式及習慣，除公開招標及限制性招標（含比價及議價）外，於87年5月27日修法增加選擇性招標之招標方式。㈡公開招標，即88年6月2日廢止之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（下稱稽察條例）所指之「公告招標」，為政府機關辦理採購之原則；選擇性招標，為稽察條例所無，乃參考世界貿易組織（World Trade Organization）之政府採購協定（Agreement on Government Procurement）第7條規定而創設；至限制性招標，雖亦參考上開協定第15條規定而設，惟其中之比價、議價於稽察條例本有規定，稽察條例第11條前段規定「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價」，另於但書規定10款「得改用議價辦理之；其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意」之情形，是相對於公開招標，限制性招標屬政府機關辦理採購之例外，現行政府採購法第22條第1項亦明列共計16款符合採限制性招標之情形。㈢按機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，「有三家以上合格廠商投標」，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項定有明文；依據政府採購法施行細則第55條，上開所稱「有三家以上合格廠商投標」，指機關辦理公開招標，且依前揭修法沿革，亦應認此乃規範公開招標之開標限制，限制性招標及選擇性招標均不適用上開「有三家以上合格廠商投標」方能開標決標之規定，限制性招標，依據政府採購法第18條第4項之規定，只需邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價即可，並不需有三家以上廠商之投標，此從法律文義解釋亦可得出相同之結論（機關辦理採購之廠商家數一覽表同此解釋可供參照，見本院更一卷一第127、128頁）。㈣然按限制性招標，指「不經公告程序」，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，政府採購法第18條第4項定有明文，但若經公告程序，作為邀請比價或議價之用，將可增加廠商投標、競標之可能性及意願，當有利於促進競爭，行政院公共工程委員會於90年3月1日以（九十）工程企字第90007222號函表示機關依政府採購法第22條第1項第2款、第3 款、第4款、第5款或第12款規定採限制性招標辦理時，「為增加競爭機制，得以公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用」（最高法院卷第341頁），同此意旨，可供參考，惟經公告程序辦理之「限制性招標」，其本質仍係「限制性招標」，而非「公開招標」，公告程序僅係為增加競爭機制而辦理之公開邀請，並未因此要求必須3家以上投標始能開標，增加競爭機制與法定開標門檻仍不能加以混淆，方能符合最初採「限制性招標」之特殊要求。三、政府採購法第87條第3項與第5項定義之說明：㈠按以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；又按意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同，政府採購法第87條第3項、第5項分別定有明文，前者向稱詐術圍標或非法圍標，後者向稱借牌圍標；該第5項為91年2月6日所增訂公布並於同日施行之條文，顯見原第3 項、第4項之規範意旨，並未將第5項之情形加以規範，修法意旨亦係在防弊方面，欲擴大處罰範圍，是基於罪刑法定原則，第5項生效前之行為，即不得依政府採購法加以處罰。㈡按政府採購法第48條第1項關於「有三家以上合格廠商投標」方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，如被告為湊足3家廠商投標，而借用其他無競標意願廠商名義一併參與投標，即屬運用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，使原來不能開標變成可以開標並得標，蓋若非被告刻意隱瞞上情，致承辦人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使其公司得標之不正確結果，自構成以詐術使開標發生不正確結果罪（最高法院97年度台上字第6855號、99年度台上字第6983號判決意旨參照）。而同法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有惡性之「無合格參標資格」廠商而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（最高法院102年度台上字第2066號、第3567號判決意旨參照）。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有三家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第3項之妨害投標罪論處（參最高法院104年度台上字第1801號判決意旨）。㈢是以，依據前揭說明，於政府採購法第87條第5項增訂並施行後，若行為人所屬廠商本係合格具有參標資格之廠商，其自己參與投標外，另邀同本無競標意願之合格參標廠商以該廠商自己名義一併參與投標，以求形式上湊足3家合格廠商投標之法定門檻，使原來不能開標變成可以開標並有機會得標，該行為人所屬及陪標之廠商，自已該當同條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪（第6項同時處罰未遂），若行為人所屬廠商本無合格參標之資格，卻借用有合格參標資格之廠商之名義參與投標，該行為人應論以同條第5項前段之借牌圍標罪，該容許行為人借用名義之廠商，亦應依第5項後段論以同罪，均合先敘明。參、公訴意旨論據：一、附表一編號1所示楊心國小採購案：㈠被告劉兆煌不利於己之供述。㈡劉紹隆不利於己之供述；周錦輝、陳碧瑩之供述。㈢證人即欣鴻企業社實際負責人彭秀琴、證人即楊心國小總務主任王派土之證述。㈣楊心國小採購案資料；嘉嶸企業社、橋旭公司、弘曆公司3家之投標文件及和聲企業社取款條；和聲企業社之華南商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）於91年5月17日交易明細。㈤扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。二、附表一編號2所示建國國小採購案：㈠被告劉兆煌不利於己之供述。㈡陳劉月嬌、陳碧瑩不利於己之供述。㈢證人即欣鴻企業社實際負責人彭秀琴、證人即建國國小總務主任柯惠香之證述。㈣建國國小採購案資料；建國國小開標／議價／決標／流標／廢標紀錄；山河企業社、欣鴻企業社之投標文件（含退還押標金申請書）；法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書。㈤扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。三、附表一編號3所示復旦國小採購案：㈠被告劉兆煌不利於己之供述。㈡羅仕鎮、劉秋香之證述。㈢證人即欣鴻企業社實際負責人彭秀琴、證人即復旦國小校長王亞賢、證人即復旦國小總務主任吳振世之證述。㈣復旦國小採購案資料；聖喬治公司退還押標金申請書、杉河公司臺灣銀行無摺存入憑條。㈤扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。四、附表一編號4所示興國國小採購案：㈠被告劉兆煌不利於己之供述、被告林朝聰之供述。㈡陳劉月嬌不利於己之供述、陳碧瑩之供述。㈢證人即欣鴻企業社實際負責人彭秀琴、證人即興國國小校長張田聰、證人即興國國小總務主任吳振源、證人陳建宏之證述。㈣興國國小採購案資料；和聲、山河企業社退還押標金申請單；欣鴻企業社之退還押標金申請書及和聲企業社之楊心國小採購案標單。㈤扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。五、附表一編號5所示幸福國中採購案：㈠被告劉兆煌不利於己之供述。㈡陳劉月嬌、陳金方不利於己之供述、劉冠群之供述。㈢幸福國中採購案資料。㈣扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。六、附表一編號6所示新明國中採購案：㈠被告劉兆煌、林朝聰、蔡清煌、陳煥輝不利於己之供述。㈡證人即東和公司副理林勝基之證詞。㈢新明國中採購案資料；廠商投標證件審查表、扣押之印章35枚及其印文；東和公司之91年2月4日支票票根2紙。㈣扣案物（詳本院更一卷二第443至447頁明細）。肆、被告之答辯：訊據被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰及陳煥輝均堅詞否認犯行，渠等答辯要旨如下：一、被告劉兆煌：㈠被告辯稱：本案許多被告我都不認識，我不知道是如何認定我與其餘被告或彭秀琴圍標，楊心國小和幸福國中採購案，我根本沒有參與，而且山河企業社與大姊陳劉月嬌之和聲企業社都是各做各的、本案當時都各有各的營業處所，家族4 個兄弟姐妹都是作樂器生意，不能認為一起去投標就是去圍標等語。㈡辯護人辯以：劉兆煌僅係與陳劉月嬌分享採購案情報、家族間兄弟姐妹互相幫忙、調貨等，但無法推論渠等有共同經營和聲企業社、山河企業社與璦樂社且不為標案之競爭，劉兆煌只有經營山河企業社、杉河公司，但未參與經營欣鴻企業社與聖喬治公司，共用會計僅係一般中小企業常見節省成本之方式，不能用來證明劉兆煌有用該等公司名義借牌圍標；相關學校人員均獲不起訴處分，且校方如何規劃標案，均與劉兆煌無關。①就楊心國小採購案部分，溫福旺、周錦輝與高寶華均稱與劉兆煌及陳劉月嬌2人不認識，且均係出於己意投標，並無借牌行為存在。②就建國國小採購案部分，劉冠群與彭秀琴均證稱係出於己意參與該採購案且與劉兆煌、陳劉月嬌2人不認識，況該採購案係以最有利標決標，由評選委員會決定，就該採購案退還押標金申請書彼此筆跡經鑑定後亦不相符，故難認有何詐術圍標行為。③就復旦國小採購案部分，黃國鐘已稱係出於己意投標，而聖喬治公司與杉河公司所出具服務企劃書中之產品均不相同，另該採購案標單與退還押標金申請書筆跡經鑑定彼此不符，故難認劉兆煌有借牌行為。④就興國國小採購案部分，採限制性招標，且是最有利標，無借牌、陪標等問題，且林朝聰與彭秀琴均稱無借牌，且該採購案退還押標金申請書上之筆跡經鑑定後認均不相同，故亦無證據證明劉兆煌有借牌犯行存在。⑤就幸福國中採購案部分，陳金方始終稱係委託劉冠群投標，並非被告或證人證述有借牌之情形，況投標文件上所載「學英2000」為市面上知名之圖書館管理系統，不能以此就認為該次採購案有圍標或借牌情形，故難認劉兆煌犯罪。⑥就新明國中採購案部分，蔡清煌、林朝聰、陳煥輝與林勝基從未指稱劉兆煌有圍標行為，該次採購案應係東和公司與佾和公司是否實質投標之問題，與劉兆煌無涉等語。二、被告蔡清煌：㈠被告辯稱：我只是佾和公司名義負責人，新明國中採購案是林朝聰說要用佾和公司名義去投標，因為佾和公司有業績壓力等語。㈡辯護人辯以：本案採限制性招標，一家廠商投標即可開標，實無圍標之必要性，且蔡清煌僅係佾和公司名義負責人，實際業務為林朝聰處理，而其投標前亦未與蔡清煌討論，故蔡清煌不清楚該標案之投標情形，實無圍標犯行等語。三、被告林朝聰：㈠被告辯稱：我確實有用盈合公司和佾和公司名義去參與興國國小及新明國中採購案，但是當時我是樂器部主管，業績壓力沉重，看到標案就去標，想為公司賺錢，且新明國中採購案係採限制性招標，並無圍標必要等語。㈡辯護人辯以：①就興國國小採購案部分，林朝聰自始即未向欣鴻企業社與和聲企業社借牌，陳劉月嬌也不可能借牌給林朝聰，且檢察官係以欣鴻企業社他案退還押標金申請書之字跡作為論據，實有違誤，實則該採購案中，盈合公司、欣鴻企業社與和聲企業社之退還押標金申請書筆跡經鑑定，均不相符，此採購案並無借牌情事存在，盈合公司是經學校評選為最好才得標。②就新明國中採購案部分，蔡清煌調詢指稱林朝聰係以佾和公司名義陪標乙事，並非實在，應該是記錯了，且該採購案屬限制性招標，並無圍標必要等語。四、被告陳煥輝：㈠被告辯稱：新明國中採購案，我是真的有要去投標，押標金也是我自己準備，東和公司並沒有幫我等語。㈡辯護人辯以：陳煥輝從未坦承借標，本案係限制性招標，且僅2家廠商符合資格，故與政府採購法第87條第3項構成要件有間，且在東和公司扣得之仙靖公司橫式條章，地址是羅斯福路二段41號4樓之1，但91年間仙靖公司去投標的地址是信義路二段104號3樓，二者根本不符，故陳煥輝並無圍標犯行等語。伍、附表一所示各該採購案之招標方式等客觀事實：一、招標方式之認定：㈠附表一所示各該採購案之「招標公告時間」（包含上網日期、招標公告上日期、刊登政府採購公報日期），均詳如各編號所示。㈡編號1所示楊心國小採購案、編號2所示建國國小採購案、編號3所示復旦國小採購案、編號5所示幸福國中採購案之「招標方式」均係「公開招標」，於本案並無爭議。㈢編號4所示興國國小採購案之「招標方式」，為「限制性招標」，於本案亦無爭議。㈣編號6所示新明國中採購案之「招標方式」，依據該校108年1 1月12日之回覆，該案於91年1月21日依據政府採購法第22條第1項第2款辦理上網公告，招標公告資料為「中文限制性招標公告資料」，因標單文件之單價分析表項目一之廠商誤植，91年1月24日上網變更招標文件，招標公告資料由「中文限制性招標公告資料」顯示為「中文公開招標公告資料」，依據法條仍係政府採購法第22條第1項第2款辦理，又同年1 月30日因標單文件之單價分析表項目一之規格更正，再次上網更正招標文件，招標公告資料載為「中文公開招標公告資料」，依據法條亦為政府採購法第22條第1項第2款，而91年2月7日開標紀錄記載本案招標方式為「限制性招標」，是該案依據法條及作法均未改變，然因相關承辦人均已退休，僅能依據書面檔案釋疑，招標公告資料由「中文限制性招標公告資料」顯示為「中文公開招標公告資料」，原因是否為公共工程委員會系統造成請諒察（見本院更一卷二第152至166頁函文及上開資料，該校辦理採購決標結果通知書亦記載本案招標方式為「限制性招標」），而政府採購法第22條第1 項第2款乃機關得採限制性招標之情形之一，是雖該案2度更正之招標公告資料曾載為「中文公開招標公告資料」，但本案正確之招標方式應仍為「限制性招標」，起訴書犯罪事實欄一、㈤記載此案為「公開招標」，容有誤會。二、決標方式之認定：㈠編號1所示楊心國小採購案、編號5所示幸福國中採購案、編號6所示新明國中採購案之「決標方式」均係「訂有底價最低標」得標，於本案並無爭議。㈡編號2所示建國國小採購案之「決標方式」，依據該校108年1 1月13日之回覆，該案決標方式擬採「採購法第52條第1項第3款」（最有利標）方式辦理，已行文至當時之桃園縣政府核備，雖91年3月25日之中文公開招標公告資料（建國國小新增資料卷第51頁）上，決標方式記載「訂有底價最有利標（準用）得標」，與投標須知（建國國小新增資料卷第69頁）第60項記載本採購不訂底價，有所歧異，此應為當時進行採購網站決標（按應係招標）公告時誤植所致，本採購案決標方式為採購法第52條第1項第3款「不訂底價之最有利標」方式辦理（見本院更一卷二第168至174頁函文及附件資料），是起訴書犯罪事實欄一、㈡記載此案之「決標方式」為「訂底價之最有利標」得標，亦非正確。㈢編號3所示復旦國小採購案之「決標方式」，依據該案94年2月4日中文公開招標公告資料及投標須知第10點，應係「未訂底價之最有利標」得標（見復旦國小資料卷第179、171頁），是起訴書犯罪事實欄一、㈢記載此案之「決標方式」為「訂底價之最有利標」得標，應予更正。㈣編號4所示興國國小採購案之「決標方式」，依據該案93年4月5日中文公開招標公告資料，應係「未訂底價之最有利標」得標（見興國國小資料卷第41頁），是起訴書犯罪事實欄一、㈦記載此案之「決標方式」為「訂底價之最有利標」得標，亦應更正。三、參標廠商及審標、開標結果：㈠附表一所示各該採購案，參與投標之廠商，各如「參標廠商」欄所載，其等於91至94年間參標當時之負責人、地址、統一編號，均依照標單等資料而為記載（詳「卷證出處」明細）；然本案開始偵辦時已係98年間，各該商號、公司之登記資料已有若干變化：①和聲企業社於97年3月間，負責人由陳碧瑩變更為陳延齡、所在地則變更為桃園縣○○市○○街00號0 樓（見最高法院卷第105頁桃園縣政府函文、本院前審卷二第15頁商業登記抄本）；②陳劉月嬌任負責人之璦樂社，於9 6年8月間所在地變更為桃園市○○區○○路000號0樓（見本院前審卷二第21頁商業登記抄本）；③被告劉兆煌任負責人之山河企業社，於97年11月間係設於桃園縣○○市○○路○段000號0 樓（見他2268卷一第24頁反面統一發票專用章戳）；④被告劉兆煌坦認實際經營之杉河公司，則於99年6月間解散時設址於桃園市○○區○○路000號0樓（見本院前審卷二第29頁公司查詢資料）；⑤調查局於98年5月20日在被告蔡清煌之東和公司辦公位置扣得35枚大、小章、姓名、公司名稱、地址、電話等直式或橫式之條章（扣案物編號A08；印文見他2272卷一第17頁即本院更一卷一第222頁），由該等扣案印章之印文可知，仙靖公司參標時地址設於臺北市○○區○○路○段000號 0樓，但搜索時設址已在臺北市○○○路○段00號0樓之0。㈡就各該參標廠商接受審標（含不合格之廠商及其原因）暨開標之結果，亦詳如附表一各編號所載。陸、附表一編號1所示楊心國小採購案：一、此案參標廠商共有4家：和聲企業社（陳碧瑩）、弘曆公司（劉紹隆）、嘉嶸企業社（溫福旺）、橋旭公司（周錦輝），4家均通過審標，最後由和聲企業社得標，然形式上觀之，被告劉兆煌經營或實際經營之山河企業社、杉河公司並未投標，是欲對其論以政府採購法第87條第3項或起訴書所載同條第5項之罪嫌，檢察官顯然需要證明被告劉兆煌係透過上開何參標廠商實質參與本件標案？且有起訴書犯罪事實欄所載「為湊足3家法定廠商」之借牌事實（原起訴共犯此罪之陳劉月嬌業已無罪確定），合先敘明。二、和聲企業社部分：㈠證人陳劉月嬌於調詢及偵訊中證稱：山河企業社、璦樂社及和聲企業社實際營運地址是在桃園市○○路000號，並且是由我和劉兆煌負責營運，楊心國小採購案是我負責，劉兆煌是我弟弟，和聲企業社的業務和財務是我和劉兆煌負責，我女兒陳碧瑩只負責教學，山河企業社、璦樂社及和聲企業社要去參與投標前，我都會和劉兆煌一起討論投標後是否會得標，相關資料也是我和劉兆煌討論後再製作等語（見他2274卷一第56、57、59、73頁、他2273卷一第49頁筆錄）；然其於原審審理中則結證稱：我自己是璦樂社的負責人，和聲企業社在我女兒陳碧瑩掛名當負責人時，是我負責和聲企業社實際經營，而劉兆煌則是山河企業社的負責人，楊心國小採購案是我用和聲企業社名義去投標，在偵訊中所稱我會和劉兆煌一起處理業務和財務主要是指財務部分會互相調錢，有些標案在投標前我會問劉兆煌意見，因為劉兆煌有時剛好會來和聲企業社這邊，我就會去和劉兆煌討論，有時劉兆煌也會自己去投標，我並不會去禮讓劉兆煌等語（見原審訴649卷二第179至182頁筆錄）。則陳劉月嬌當時係和聲企業社之實際負責人，此部分核與陳碧瑩偵、審證詞一致（見他2274卷一第53、54頁、原審訴649卷三第36至42頁筆錄），並無疑義，但就和聲企業社所投標之楊心國小採購案，究竟被告劉兆煌是否直接參與決定並製作相關文件，抑或僅與陳劉月嬌互相討論、給予意見，雙方仍存有一定之競爭關係，依其等乃親姊弟且同樣經營樂器事業但又各有公司商號之客觀情形，均有可能，陳劉月嬌偵、審中就此部分所為證詞亦非一致，自需其他明確之補強證據為憑。㈡依據上開陳碧瑩偵訊證詞，調查局在其住處查扣之和聲企業社大小章、山河企業社公司章與標案合約書、劉兆煌之存摺、印鑑等（詳本院更一卷二第445頁明細），乃陳劉月嬌所保管；又調查局另在山河企業社營業處所扣得山河企業社、和聲企業社、杉河公司、璦樂社等公司均由三豐會計事務所開立予各該公司商號收取服務費及代墊營業稅、營所稅款收款明細表（扣押物編號A5-02，見他2268卷一第22、23頁）；證人即山河企業社93至100年間之會計陳淑敏亦於偵訊時證稱：會幫和聲企業社、璦樂社等兄弟姐妹的公司跑銀行、幫忙存取款（見偵9396卷二第47、48頁筆錄）；顯見於98年間搜索當時甚或更早之前，陳劉月嬌與被告劉兆煌姊弟間之各公司商號確有保管對方印鑑、會計或記帳等互助及資源互相流用之情形，然終究無法直接用以證明於91年3月間楊心國小採購案當時之情形，且家族間小型企業共用會計師事務所或會計互相支援，實屬多見，尚無法逕以此等客觀事實遽認其姊弟間不存在標案互相競爭之關係，或陳劉月嬌之和聲企業社參與此採購案乃由被告劉兆煌實質掌控、決定甚至借和聲企業社之名投標。㈢參以被告劉兆煌之歷次陳述，其於偵查中稱：我是山河企業社負責人，山河企業社實際經營地址為桃園市○○區○○路000 號，而我姐姐陳劉月嬌經營的璦樂社及陳劉月嬌大女兒陳碧瑩所開設的和聲企業社也在該址經營，會在同一地點經營，是因為我和陳劉月嬌在之前就一起在做生意，後來她成立璦樂社就搬來一起經營，而和聲企業社也一起過來，山河企業社的帳務是陳劉月嬌在負責，我是在外面跑業務或上網看投標，如果有標到標案，陳劉月嬌就負責去訂貨、交貨，我和陳劉月嬌會共同在市場上經營樂器生意，為了節省開支也會用同一個會計等語（見他2268卷一第6、7、35、36頁、偵9396卷二第50頁筆錄）；然於原審審理中則稱：我因為在外面跑業務，所以包含存款、匯款，我相信我大姐陳劉月嬌，我就請陳劉月嬌代為處理，璦樂社及和聲企業社的投標案，都是陳劉月嬌在負責處理，山河企業社與和聲企業社也有各自獨立之銀行帳戶而且不會互相流用等語（見原審訴649卷四第139、140、142頁筆錄）；於本院則具體供稱：96年左右，因為買了房子，為了節省人事開支，我的山河企業社與我大姊的璦樂社及和聲企業社才一起辦公，不是本件標案當時，又創業時，我存摺、印章都給我大姊保管，是因為信任她，而且我自己都在外面跑業務，另我最先使用三豐會計事務所，後來才推薦給兄弟姐妹，大家共用會計比較便宜，但我們是各自經營等語（見本院更一卷二第456、457頁、卷一第341頁筆錄）。其於本院所述尚符合家族間中小事業之社會實況，並未明顯違背常情，且以本案而言，有陳劉月嬌之和聲企業社或璦樂社自行投標（編號1所示楊心國小採購案、編號4所示興國國小採購案、編號5所示幸福國中採購案），也有被告劉兆煌之山河企業社或杉河公司自行投標（編號3 所示復旦國小採購案、編號6所示新明國中採購案），亦有陳劉月嬌之和聲企業社及被告劉兆煌之山河企業社或杉河公司皆參標（編號2所示建國國小採購案），三種情形皆有，並無特定模式，同樣是91年3月間上網公告之編號1、2兩案，便有不同情形，自無法遽認各該採購案只要出現姊或弟參標或姊弟一起參標，都是互相借牌或僅係營造競爭假象，被告劉兆煌偵查中所言一起辦公、一起經營，並未具體言明係何時，且未必等於姊弟投標時亦立場一致，可能僅係前述資源流用共享，尚無法據以認定和聲企業社乃被告劉兆煌用來參與楊心國小採購案投標所用之商號，其供稱自己與此採購案無關、並未投標（或因非其專營之樂器項目），確為有據。三、其他投標廠商部分：㈠弘曆公司：證人劉紹隆於調詢及偵訊中證稱：87年至88年間，我前妻高寶玉的妹妹高寶華跟我說，因投標需求，所以另外成立弘曆公司，請我擔任負責人，而當時因為我前妻高寶玉在高寶華名下的漢昇公司上班，所以我就答應擔任負責人，可是沒有收取任何代價，我記得弘曆公司是做室內裝修，至於弘曆公司參與楊心國小採購案投標的詳情，應該都要問高寶華，我是聽高寶華說過成立兩家公司是要避免只有一家公司投標會流標，所以要找一家公司陪標，這是我個人的理解，我也不認識劉兆煌等語（見他2268卷一第41、42、47、48頁、偵9396卷一第73頁筆錄）。是依劉紹隆上開證述，其僅係因親誼關係而允諾擔任弘曆公司之名義負責人，弘曆公司之實際營運則係由其前妻之妹高寶華負責，另曾聽聞弘曆公司成立目的就是陪標；然證人高寶華於原審審理中結證稱：楊心國小採購案是我用弘曆公司名義去參與投標，我是該公司之實際負責人，會請劉紹隆當名義負責人是因為我當時已經在經營一家企業社，想要另外設立弘曆公司，原本是請我二姐擔任名義負責人，後來我二姐說劉紹隆可以，我就讓劉紹隆擔任名義負責人，劉紹隆也知悉此情，弘曆公司是在作裝潢及教學設備，教學設備部分，弘曆公司有合作廠商可以供貨，當時會去投標是因在網路上看到楊心國小需要購置教學設備，詢價後加計利潤就去投標，當時我也沒聽過和聲企業社、嘉嶸企業社及橋旭公司，至於劉紹隆為何會說弘曆公司是在陪標，這要問他（見原審訴649卷三第59至61頁筆錄）。則依高寶華上開證言，劉紹隆雖係弘曆公司之名義負責人，但未參與弘曆公司之實際業務經營，且弘曆公司並非為陪標而參與楊心國小採購案，高寶華確有投標真意，從而，劉紹隆所言聽聞僅係陪標云云，可信度自不遠遠不如實際經營公司之高寶華所言，又無其他客觀補強證據可查，該公司相關投標文件均齊備，更無法證明該公司之參標與被告劉兆煌有關，自難率認弘曆公司乃為陪標而參與楊心國小採購案。㈡嘉嶸企業社：溫福旺固於調詢及98年5月20日偵訊中一度供陳：我並沒有參與楊心國小採購案，當時我是把嘉嶸企業社的牌照借給一位「小姐」（年約30餘歲、高約155公分、略瘦、沒有戴眼鏡）去參與投標，當初是我已往生的師傅羅世坤拜託我幫忙等語（見他2268卷一第50至52頁筆錄）；然其嗣於99年8月25日及原審均翻異改稱其有參與上開楊心國小標案，且稱調詢時是記錯了，借牌是指武漢國小的案子等語（見偵9396卷一第73頁、原審訴649卷一第59頁筆錄）。其就此案有無借牌乙事，前後供述不一，其初始所稱借給一位小姐，亦無任何直接證據證明與被告劉兆煌有關，經本院再度傳訊其到庭作證，其仍具結證稱：調詢時突然被抓，有點緊張，事後回想真的是記錯了，借牌講的是去標武漢國小的案子，經本院提示高寶華、陳碧瑩、彭秀琴、陳劉月嬌之身分證檔案照片供其指認，其亦證稱當時都沒有看過這些人（見本院更一卷二第355至362頁筆錄），依舊無法確認溫福旺初始所謂借牌給一位「小姐」究竟指誰，即便嘉嶸企業社參標時，所提供無退票紀錄之查覆單寫成統編為00000000之東璞企業社（見楊心國小資料卷第192頁票據退票資料查詢簡覆單），溫福旺證稱乃公司小姐去辦的，其並不知情，而彭秀琴乃實際經營東璞企業社之人，其亦於本院證稱不知道上情的原因、要看誰寫的，且稱自己一直有戴眼鏡、160公分，不記得自己公司的女性員工有無符合溫福旺初始所言該「小姐」特徵之人（見本院更一卷二第242、248頁筆錄），是依現有卷證，雖嘉嶸企業社參標資料有疑，但仍無法以此認定嘉嶸企業社係借牌且係借給彭秀琴或陳劉月嬌，且均無法指向被告劉兆煌與此有關，檢察官對此並未充分舉證以釋疑。㈢橋旭公司：證人周錦輝於調詢及偵訊中均證稱：我是橋旭公司的負責人，橋旭公司主要在經營學校的視聽設備及教具，依照橋旭公司押標金登紀簿，於91年4月1日確實有開立1張面額19萬元之支票予楊心國小，因為未得標，所以對於該標案的細節已經記不清楚了，該次標案參與的其他廠商我都沒聽過等語（見他2268卷一第118至119頁、第129頁筆錄）。則依周錦輝上開證述，其確有參與楊心國小採購案之投標，且有開立面額19萬元之支票予楊心國小，而周錦輝確於91年4月1日自日盛國際商業銀行帳戶內提領19萬元購買台支予楊心國小，有日盛國際商業銀行股份有限公司作業處102年6月4日日銀字第1022E00000000號函附之取款憑條及調換台支申請書在卷可佐（見原審訴649卷一第92至94頁），翌日並申請如未得標請以當場退還原票據之方式退還該19萬元之押標金（見楊心國小資料卷第65頁退還押標金申請書），苟周錦輝係將橋旭公司名義借予陳劉月嬌或被告劉兆煌使用，其又何需提領現金向金融機構申購台支，是難認橋旭公司僅係借牌或陪標，更無從證明該公司參標與被告劉兆煌有關。四、針對彭秀琴與此採購案之關連：㈠證人即時任楊心國小總務主任之王派土雖於調詢及偵訊時證稱：本件採購案係楊心國小校長陳玲珍在校長室，將與議員熟識、從事教學設備買賣且經常拜訪陳玲珍之彭秀琴介紹給我，並稱彭秀琴有議員補助款，要我往後若辦理相關添購教學設備採購案，均可與彭秀琴聯繫，之後陳玲珍又找我至辦公室，由彭秀琴提供本採購案相關名稱、規格、單價、數量資料電子檔，我依此製作經費預算書，提交該校採購小組成員即依該電子檔內容作小幅調整，我再告知彭秀琴調整後之規格要求，並要求彭秀琴直接提供3家廠商之估價單，嗣經陳玲珍通知我在校長室領取等情（見他2268卷一第60、61頁、第114至116頁筆錄）；然王派土於本院審理中則到庭結證稱：作預算前都會訪價並請廠商提供參考資料、寄送型錄，也有廠商親自來拜訪，彭秀琴有來學校拜訪過校長，但只是提供資料，電子檔或書面都有可能，不過沒有以此當預算來執行，還是要經由採購小組會議討論、修正、調整，再由校長核定，不是一人決定，此採購案時間太久了，不記得當時彭秀琴有無提到特定廠商，「（問：彭秀琴跟你或校長接觸時，是否提到山河企業社或和聲企業社？）好像沒有」等語（見本院更一卷二第362至367頁筆錄）。則彭秀琴即便對此採購案前期（即公告招標前）有王派土所言之各該作為，包含提供估價單或型錄資料、拜訪校長陳玲珍與王派土等，但彭秀琴後來並未投標，更無任何直接證據證明彭秀琴與被告劉兆煌合作此採購案或有何分工作為，王派土前揭偵查中證詞從未提到與被告劉兆煌有關者，自難以此認定被告劉兆煌有透過彭秀琴聯繫學校並運作所謂向嘉嶸企業社借牌之事。㈡證人即該校校長陳玲珍於調詢及偵訊時雖坦認向議員取得補助款，然就引薦彭秀琴並提供預算書資料均加以否認，且就係交由王派土一人訪價或陳玲珍與其他老師也有訪價或提供資料等節，陳述略有不一（見他2268卷一第54、55、57、58頁筆錄）；惟檢察官仍無法依據現有卷證指明何者與被告劉兆煌有關，且陳玲珍、王派土及彭秀琴就此一採購案所涉部分，均已由檢察官以查無不法、罪嫌不足為由處分不起訴確定，是陳玲珍、王派土上開偵查中之證詞，自不足以作為認定被告劉兆煌罪嫌之積極證據。㈢至於彭秀琴自身之歷次供述，雖其曾於偵查中坦認有提供此標案之型錄及訪價單（見他2359卷第14、15頁筆錄），然其於本院審理中到庭具結證稱：提供型錄等資料給學校參考，只是一種推銷、跑業務的行為，普遍都會這樣做，最後決策還是在學校，其沒有找和聲、嘉嶸、弘曆、橋旭來投標，自己也沒有投標，其後來不想做王派土的生意，「（問：劉兆煌有私下請託你說他想標楊心國小的標案，透過你去找人來陪標嗎？）沒有」（詳本院更一卷二第236至251頁筆錄）；關於和聲企業社於91年5月17日取得此一採購案之入款342萬元，便於同日轉帳95萬元、97萬元予彭秀琴實際經營之東璞企業社之事（見他2268卷二第103、106、107頁異常資金清查及匯款申請書），彭秀琴亦於原審及本院審理中證稱：應該是跟我們買貨（教學設備）的貨款，有的樂器很貴1個就要50幾萬元，例如鋼琴、定音鼓、木琴，要看明細、要問會計等語明確且互核一致（見原審訴649卷三第109頁、本院更一卷二第240、247、250頁筆錄），則在本案並無和聲企業社與東璞企業社間究竟有無生意往來之相關帳冊明細等確切書證可為勾稽之情況下，仍無法有效彈劾彭秀琴上開院訊證詞，遽將彭秀琴前期有提供資料給校方及和聲企業社得標後有上開處置得標款之行為加以串連，推論此乃彭秀琴實際參與此採購案甚至替被告劉兆煌對外借牌之事證，是檢察官此部分之舉證方式，容有率斷之處，積極證據並不足夠。㈣從而，雖嘉嶸企業社所提供之無退票紀錄乃彭秀琴實際經營之東璞企業社之統編，彭秀琴於此採購案前期曾拜訪校方並提供資料，和聲企業社得標後曾匯款近200萬元給彭秀琴之東璞企業社，然此等卷證依然無法證立被告劉兆煌就此採購案與彭秀琴間有何借牌之行為決意與分工，更不能僅因彭秀琴自承與山河企業社、和聲企業社彼此有商業往來且認識劉兆煌（見他2359卷第14頁、原審訴649卷三第103至106頁筆錄），或彭秀琴之欣鴻公司有與被告劉兆煌之公司商號一同參與其他採購案（附表一編號2、3、4），便臆測其2人關係非比尋常、必然有何不法圖謀云云。五、其他事證：㈠依楊心國小資料卷第519頁之91年3月18日中文公開招標公告資料，本案決標方式為「訂有底價最低標得標」，因「公告金額以上未達查核金額」而無預算金額記載，和聲企業社願以總價342萬元承包並得標（見同卷第479頁標單），另弘曆公司標362萬5千元（見同卷第83頁標單）、嘉嶸公司標354 萬元（見同卷第155頁標單）、橋旭公司標380萬元（見同卷第1頁標單），相較於此案預算書總金額376萬9,011元（見同卷第323頁），和聲企業社確係最低價而能得標，但又非最接近預算金額者，自無法以此和聲企業社之投標金額與預算書總金額是否相近而推論其中有何太過巧合等可能涉及不法之情事，更無法認定與被告劉兆煌有關。㈡起訴書固認弘曆公司、嘉嶸企業社、橋旭公司之投標文件與和聲企業社之取款條，文件字跡相同云云；惟查，依據附表二編號1之③之偵查中筆跡鑑定結果，弘曆公司之投標文件與和聲企業社取款條之筆跡筆劃特徵不同，再依據附表二編號2之①之原審筆跡鑑定結果，和聲企業社、弘曆公司、嘉嶸企業社、橋旭公司之標單等文件，其上大寫金額筆跡筆劃特徵彼此不同，顯見此採購案並無公訴意旨所指投標資料字跡相同之情況存在，檢察官既然無法證明乃被告劉兆煌使不同人填寫不同份投標資料，自無法證明其有何借牌犯嫌。六、結論：就楊心國小採購案，因係採「公開招標」之招標方式，確有政府採購法第48條第1項規定之適用，非有3家以上合格廠商之投標不得開標，但本案參標之和聲企業社、弘曆公司、嘉嶸企業社、橋旭公司共有4家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，被告劉兆煌自無該當起訴書所載政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之餘地，另就同法第87條第3項之罪嫌，本案並無充分證據證明和聲企業社之所以參標，乃由被告劉兆煌單獨或與陳劉月嬌共同決定並實際參與，被告劉兆煌所經營之相關公司商號並未投標此案，即便家族間經營相同事業，其與大姊陳劉月嬌之和聲企業社仍可能存有一定之標案競爭關係，檢察官無法明確舉證排除此一合理可能性，又無法證明其他參標之弘曆公司、嘉嶸企業社、橋旭公司原無投標意願而只是出名陪標以湊足3家以上投標之法定門檻，更無法證明乃被告劉兆煌或此案前期曾有一定努力但後來並未投標之彭秀琴向該3家公司商號邀約出借名義，亦無事證顯示彭秀琴與被告劉兆煌間有何不法犯意聯絡或行為分工，被告劉兆煌所涉同法第87條第3項之罪嫌，公訴人舉證不足，無從使本院形成有罪之確信，自應認其此部分犯嫌無法證明。柒、附表一編號2所示建國國小採購案：一、被告劉兆煌經營之山河企業社有參標且最後得標，與編號1 所示楊心國小採購案不同，此案參標廠商哈佛林公司因未附服務企劃書、和聲企業社因服務企劃書頁數超過30頁而資格審查不符合，另一家參標廠商則係梁敬賢之欣鴻企業社，然證人彭秀琴於調詢及偵訊時證稱：欣鴻企業社是我獨資經營的，原本登記負責人是梁敬賢，後來梁敬賢與我姐姐彭雪琴離婚，所以又變更登記為彭雪琴（見他2359卷第13至15頁、第21頁筆錄）；嗣於原審審理時結證稱：欣鴻企業社是我成立的，之前登記負責人是梁敬賢，後來他和我姐姐離婚，就變更登記過負責人，梁敬賢在擔任欣鴻企業社負責人時，該企業社的大小章都是我在保管，梁敬賢也不會過問欣鴻企業社的經營，我有用欣鴻企業社梁敬賢的名義去投標建國國小採購案，但我事前沒有跟他討論，因為他都在大陸，欣鴻企業社沒有陪標或借牌給別人過等語（見原審訴649卷三第103至106頁筆錄）；於本院亦具結證稱：欣鴻企業社投標是我決定的（見本院更一卷二第249頁筆錄），是依彭秀琴上開一致之歷次偵審證述，梁敬賢僅係欣鴻企業社之名義負責人，彭秀琴始為欣鴻企業社之實際負責人，且欣鴻企業社參與上開建國國小採購案，亦係由彭秀琴決定，則關於欣鴻企業社是否實際參標，自應以彭秀琴證詞為準。二、和聲企業社部分：㈠同前陸、二之所述，和聲企業社參標此案，應認係陳劉月嬌之決定（僅負責人登記為其女兒陳碧瑩），即便可能有與被告劉兆煌一同獲悉甚至討論過此案，且姊弟間之樂器事業有上開會計、記帳等資源共享、流用之情形，但均無足夠證據可以認定和聲企業社之參標係由被告劉兆煌單獨或與陳劉月嬌共同決定，其姊弟間當仍存有一定之標案競爭關係，亦無充分證據證明和聲企業社之所以參標，僅係為了替被告劉兆煌湊足3家以上投標方能開標之門檻而陪標。㈡關於和聲企業社因服務企劃書頁數超過30頁而資格審查不符合乙事，證人即時任該校校長張景春於偵訊中結證稱：本件採購案審查是業務單位在審查，縱使和聲企業社服務建議書超過30頁，也不應該認資格不符，這應該是行政疏失（見他2269卷一第25頁筆錄）。姑且不論此是否應認定為資格不符或是否有審查上之行政疏失，除本件採購案外，和聲企業社參與其他相關標案並無經判定資格不符之情形（編號1、4，編號4未得標），被告劉兆煌自己經營之公司或商號亦無（編號2、3、6，編號6未得標），無論和聲企業社是本有投標真意或僅係陪標、圍標，均無必要刻意讓自己於資格審查階段便遭認定為不合格，反之，通過資格審查之廠商是否確有投標真意，亦需其他積極事證方能論斷，是此一資格審查不符之事實，對於和聲企業社究竟有無投標真意，實不具有推論或證明上之意義，檢察官於起訴書稱此一事實表示和聲企業社實質上顯無投標意願云云，並非可採，檢察官仍未能就和聲企業社僅係陪標之事加以充分證明。三、欣鴻企業社部分：㈠檢察官於起訴書並未認定欣鴻企業社原無投標意願，證人彭秀琴亦於原審及本院證稱：投標前我有跟同事討論，但沒有跟其他廠商討論，不可能跟劉兆煌討論，我是實際要參加這個標案（見原審訴649卷三第104頁、本院更一卷二第249頁筆錄），當認彭秀琴之欣鴻企業社乃實際參標此案無誤。㈡雖比對欣鴻企業社與後來得標之山河企業社服務企劃書，彭秀琴使用Launis、Jupiter、Adams生產之豎笛、薩克斯風、定音鼓等樂器，被告劉兆煌則使用日本山葉YAMAHA品牌之上開樂器（見建國國小新增資料卷第243、345至349頁），且被告劉兆煌稱從YAMAHA官網可以看到各型號的價錢，一看學校需求的產品價格就知道他們要採購的樂器，我們投標的人會去核對（見本院更一卷二第458頁筆錄），是以，確如彭秀琴所稱和聲企業社跟山河企業社做樂器很有名，被告劉兆煌有其樂器方面之專業，但彭秀琴提供非學校需求之樂器產品，當有可能係其較不具備樂器方面專業或被告劉兆煌確有此類標案優勢所致，檢察官仍應提出其他積極證據證明彭秀琴此舉僅為護航被告劉兆煌得標而自始不欲為標案之競爭，然檢察官對此並未明確舉證，本案尚無任何彭秀琴與被告劉兆煌事前共謀欲護航對方或串通圍標等直接事證存在，自不能僅以上開容有多種可能解釋之間接事實而認彭秀琴之欣鴻企業社並無投標真意。㈢檢察官雖又於起訴書稱山河企業社與欣鴻企業社之投標文件（含退還押標金申請書），筆跡出於同一人，且引用附表二編號1之②之鑑定結果為據，但該次鑑定僅稱欣鴻企業社之退還押標金申請書筆跡與A類（山河企業社等之取款條）大寫金額之筆跡筆劃特徵極相似，鑑定書同時載明：但因A類筆跡多係影本，故無法就「是否出於同一人手筆」提供肯定性之鑑定結論，則雖事有可疑，但仍無法依據該鑑定結果證明起訴書所言「筆跡出於同一人」，此乃檢察官之實質舉證責任，本院無法對彭秀琴之欣鴻企業社僅係參與圍標一事形成確切之心證。四、哈佛林公司部分：證人劉冠群於調詢及偵訊中證稱：我於89年間自行開設哈佛林公司並擔任負責人且有實際經營該公司，後來於94年年底結束哈佛林公司的經營而另外成立弘璨連企業有限公司並擔任負責人，哈佛林公司主要經營項目為樂器和教學用品的銷售，建國國小採購案我有用哈佛林公司的名義參與投標，投標的文件都是我自己製作，因為時間已經很久，我已經忘記當初投標情形，也不記得該標案結果，對於為何我沒有準備相關文件導致資格審查不符的原因我已經忘記，但是我並沒有要陪標的意思，該採購案估價單上的筆跡應該是我公司的員工所書寫，我是透過我母親介紹認識劉兆煌，後來跟他有買賣樂器及教具等生意上的往來，我也知道陳劉月嬌，她是劉兆煌的姐姐等語（見他2269卷一第39至42頁、偵9396卷一第91頁筆錄）；嗣於原審審理中結證稱：89年間我設立哈佛林公司、94年間結束經營，一開始都是我母親在經營哈佛林公司，90年間因為我母親車禍，所以我才開始學習摸索經營，我並不清楚和聲企業社及山河企業社負責人是何人，會認識劉兆煌也是因為生意上有往來，我有跟他買過東西，我與劉兆煌的交情僅止於此，建國國小採購案我有投標，是在網路上看到公告，該標案訪價過程，我沒有特別印象，當時參與投標的文件我有請助理協助，這是我開庭前幾天看資料才想起，當時參與該標案未附相關文件，應該是我當時個人經驗不足造成的疏漏，該標案是我初期所參與的標案，我並沒有借牌或是陪標等語（見原審訴649卷三第111至114頁筆錄）。是依劉冠群上開偵審中之證言，其就於89年間開設哈佛林公司擔任負責人，並於90年間開始實際經營，並有投標上開建國國小採購案，且係因己身經驗不足，始會未附服務企劃書，另其與被告劉兆煌間有生意上往來等情均證述明確，而劉冠群既係於90年始間始開始實際負責哈佛林公司之經營（該公司於89年7月21日設立登記，見建國國小新增資料卷第471頁營利事業登記證），衡情，其於91年3月間上開建國國小採購案公告當時，對於投標流程尚屬生疏，亦非不可想像，卷內亦無其他足以證明劉冠群與被告劉兆煌串謀圍標之事證，則尚難僅憑劉冠群所經營之哈佛林公司因未附服務企劃書之缺失，遭建國國小評選資格不符，而遽論劉冠群並無投標真意，並進而推論其與彼此有生意往來之被告劉兆煌有公訴意旨所指詐術圍標之犯行。五、其他學校方面辦理採購人員之證詞：㈠證人即時任建國國小總務主任柯惠香雖於調詢及98年5月20日偵訊中證稱：建國國小本次採購案編製預算書時，劉兆煌即前來告知我，他已與該校長張景春打過招呼，要求我配合，而提供山河企業社樂器型錄及價格，我遂因劉兆煌與校長之關係及身為部屬，而依山河企業社型錄及價格編列預算書之單價及總價，未做修改，亦未實際訪價，且於91年1月25日陳請張景春批示預算金額時，張景春即裁示本購案要採最有利標方式辦理，之後劉兆煌並提供辦理最有利標之公文說明欄，我再撰擬建國國小91年3月4日桃建小總字第0910000029號函之簽文等情（見他2269卷一第28、29、33、34頁筆錄；函文見建國國小原始資料卷第13頁）；但其於99年12月22日偵訊時又補充：會採信劉兆煌的說法，是因為前3次採購他是廠商，我們要透過他專業建議，看需要幾支樂器，同時也有找外聘的音樂老師共同討論，才確定他的預算書沒問題，這批與前3批樂器有延續性等語（見偵9396卷一第87頁筆錄），核與證人張景春偵查中之證詞大致相符（見他2269卷一第6、24頁、偵9396卷一第97頁筆錄），且訪價部分，其曾於簽呈中說明係以網路價格及商家書面作預算，不是以現金價交易（見建國國小原始資料卷第45頁簽呈），僅係作法上未對外實際訪價而非未訪價，檢察官對校方上開經辦、決策人員亦皆以查無不法為由處分不起訴確定，自不能因被告劉兆煌曾因此案拜訪校長、提出預算或公文上之建議，而認其參標此案有起訴書所載不法情事。㈡雖該校於會簽辦理此案之過程中，對於應否認係異質採購而採取最有利標之方式決標及訪價是否確實曾有異音（見建國國小原始資料卷第15、49頁會計郭淑芳、總務主任柯惠香之簽呈意見及校長張景春之批示），然訪價部分已如前述，僅係作法不同、嚴謹與否之問題，尚難逕指為違法；又終究此決標方式最終已由校長核定且報桃園縣政府核備，形式上並無違法，實質上，異質採購所重之「品質」差異（政府採購法施行細則第66條及最有利標評選辦法第5條參照），總務主任柯惠香已就本案樂器有國、西樂，品牌多樣，品質參差不齊，於簽呈中加以說明，校長張景春亦於偵查中證稱是希望樂器可以達到最好的品質，其認為本案是異質性採購，所以辦理最有利標（見他2269卷一第24頁筆錄），本採購案投標補充須知對服務企劃書中評選項目及標準，亦將「品質功能」加以載列（見建國國小原始資料卷第77頁），被告劉兆煌身為前3批樂器採購案之廠商而知悉學校、老師方面對於樂器之需求及其品項，而能提出最終貼近預算但不超過之價格，尚屬合理，如其提供甚至曾建議之山葉YAMAHA樂器本係當時市場同類樂器品質之龍頭，或因前3批與此次第4批採購案就樂器使用上必須有所延續，而使校方在訪價、編預算時以山葉網站之樂器價格為主要依據、在評選時將此列為山河企業社之優勢原因，均不能以此逕認該標案之辦理過程有何違反異質採購最有利標之相關規定之不法，或遽謂此採購案乃為被告劉兆煌量身定做，其絕無讓其他廠商實質競標之可能，故本案已無競標云云，此等論證均嫌率斷，且無足夠證據支持而僅流於臆測，並非可採。六、結論：就建國國小採購案，因係採「公開招標」之招標方式，確有政府採購法第48條第1項規定之適用，非有3家以上合格廠商之投標不得開標，但本案參標之和聲企業社、欣鴻企業社、山河企業社、哈佛林公司共有4家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，是此案並無政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之問題，而就起訴書所載同法第87條第3項之罪嫌，檢察官未能充分舉證證明和聲企業社乃被告劉兆煌單獨或與陳劉月嬌共同決定參標並自始決意以服務企劃書超過規定頁數之方式陪標，彭秀琴之欣鴻企業社亦係確有投標真意而非與被告劉兆煌共謀圍標，劉冠群之哈佛林公司未檢附服務企劃書而資格審查不通過，亦可能係其初營公司投標經驗欠缺所致，尚查無與被告劉兆煌共同謀議而同意出面陪標等不法事證，自難認被告劉兆煌涉有同法第87條第3項之罪嫌。捌、附表一編號3所示復旦國小採購案：一、此案杉河公司有參標且最後得標，另兩家參標廠商為欣鴻企業社及聖喬治公司：㈠就杉河公司而言，被告劉兆煌業已陳明：杉河公司是我和我妻舅羅仕鎮一起賣礦泉水而成立的公司，在經營賣礦泉水業務時，羅仕鎮是負責人，後來沒有作礦泉水生意，我大約是90年間開始使用杉河公司，因羅仕鎮不同意就有停業一陣子，但因為庫存太多而無法停業，之後又復業把庫存消掉再辦理停業，復旦國小採購案，我確實有使用杉河公司名義去投標，因為我和羅仕鎮一同做生意，所以他有把印章交給我保管（見他2268卷一第36頁筆錄）；杉河公司登記負責人為羅仕鎮，我是實際負責人，杉河公司有兩個營業項目，其中一項是賣礦泉水給學校福利社，這部分是羅仕鎮負責，而樂器項目則是由我負責（見原審訴649卷四第137頁筆錄），核與證人羅仕鎮於調詢時證稱自己只是名義負責人相符（見他2270卷一第41頁筆錄），則被告劉兆煌實際經營杉河公司，並以該公司名義參標此案且得標，堪以認定。㈡就欣鴻企業社而言，同前柒、一所述，彭雪琴明確證稱欣鴻企業社是我其資經營、投標是其決定，則雖該企業社名義負責人為梁敬賢，但關於參標事宜應以彭雪琴之證詞為準，是彭雪琴以該企業社名義參標此案，並無疑義。㈢就聖喬治公司而言，參標此案當時登記負責人為被告劉兆煌之二姐劉秋香，證人劉秋香於調詢時證稱：相關投標事宜都是丈夫黃國鐘負責，我沒有過問（見他2270卷一第37頁筆錄）；證人黃國鐘於調詢及偵訊中亦證稱：89年間，我與我妻子劉秋香共同成立聖喬治公司，由劉秋香擔任名義負責人，實際上業務都是我在處理（見同卷第4頁筆錄），是以，黃國鐘當係聖喬治公司之實際負責人，且由其決定參標此案，亦屬明確。二、查無欣鴻企業社與聖喬治公司陪標之事證：㈠欣鴻企業社：檢察官於起訴書係認定被告劉兆煌向欣鴻企業社之名義負責人梁敬賢借用該企業社名義投標，以共同圍標此採購案云云，但公訴人並未舉出該2人有此犯意聯絡之積極證據，依據現有卷證，欣鴻企業社之所以參標乃彭秀琴之決定，且彭秀琴於本院明確證稱：我是實際要參加這個標案（見本院更一卷二第249頁筆錄），公訴人復未舉出彭秀琴與被告劉兆煌有何圍標犯意聯絡之具體事證，自無法認定欣鴻企業社僅係借用名義形式上參標而實無投標真意。㈡聖喬治公司：證人黃國鐘於調詢、偵訊及原審審理時一致證稱：復旦國小採購案，我是自網路上看到招標公告後，就決定投標，聖喬治公司相關投標文件都是我跟公司小姐、工讀生一起製作，押標金是我自行出具，我寫標單，買押標金，然後送到學校去投遞，採購案並沒有圍標的情形，我當時是親自參加開標會議，當時聖喬治公司並未得標，押標金是當場退，是我簽名領回等語（見他2270卷一第4、5、15、16頁、原審訴649 卷四第26至28頁筆錄），被告劉兆煌亦始終否認事前知悉聖喬治公司或曾與黃國鐘約好去合作投標（見他2268卷一第36、37頁、原審訴649卷四第143頁筆錄），是本案並無聖喬治公司單純陪標或與被告劉兆煌圍標之明確證據可憑。㈢偵審筆跡鑑定結果：雖偵查中檢察官曾就聖喬治公司與杉河公司取款憑條送請鑑定後認筆畫特徵相似（詳附表二編號1之①），然該2公司之取款憑條僅係一般文件，尚無證據可證與復旦國小採購案有何關聯，檢察官對此亦未舉證釋疑，反而經原審將欣鴻企業社、聖喬治公司與杉河公司參與此案所填載之採購標單與退還押標金申請書送請鑑定，鑑定結果認其上大寫金額筆跡筆劃特徵彼此不同（詳附表二編號3之②），則亦可排除參標之欣鴻企業社、聖喬治公司與得標之杉河公司就此案所出具之投標文件有何筆跡相似之疑點，更不能證明此復旦國小採購案存在圍標等不法情事。㈣校方採購人員證詞：另時任復旦國小總務主任之證人吳振世雖於調詢及偵訊時證稱：前因任職三坑國小總務主任負責樂器採購與山葉樂器經銷商劉兆煌熟識，而就此次標案由劉兆煌提供代銷山葉樂器型錄之定價製作預算書，因貪圖方便且之前均用山葉樂器而未再向其他廠商訪價，僅向學校其他樂團老師詢問樂器價格作為參考，預算書完成係依往例均以章戳蓋上「本預算書各項單價均依訪價且單價合理」字樣，又為避免預算遭桃園縣政府教育局減款打折，而係依劉兆煌價目表定價，標案採最有利標係為與已經使用之山葉樂器銜接，最有利標公文是劉兆煌主動提供電子檔參考，異質採購固定價最有利標雖曾經桃園縣政府稽核中心人員質疑，但經其親自說明且嗣經教育局同意，而學校老師均希望採購山葉樂器，但徵詢他校採購人員得悉不得將特定商標型式列於招標文件，遂參考山葉樂器規格訂定等情（見他2270卷一第27至32頁筆錄）；而證人即校長王亞賢亦於調詢及偵訊時證稱：吳振世依從劉兆煌處所得到的報價編列預算書，因樂器品牌、效能、價格差異性大，希望採購到良好的樂器，所以採固定價格最有利標決標等語（見同上卷第21、24、25頁筆錄）。則依吳振世、王亞賢所證述上開辦理復旦國小採購案及決定決標方式之過程可知，被告劉兆煌確實就相關標案之學校需求知之甚詳，且曾提供報價、文件等明確助力，但校方仍有向老師詢價、確認老師希望採購山葉樂器、依規定向縣政府教育局說明決標方式而獲同意等作為，並非全依被告劉兆煌之建議或需求辦理，檢察官對此亦查無不法而對校方辦理採購人員均處分不起訴，自難僅因被告劉兆煌所提供之初期助力，便謂本案嗣後無實質競標之可能。三、結論：就復旦國小採購案，因係採「公開招標」之招標方式，確有政府採購法第48條第1項規定之適用，非有3家以上合格廠商之投標不得開標，但本案參標之杉河公司、欣鴻企業社、聖喬治公司共有3家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，被告劉兆煌自無該當起訴書所載政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之餘地，而就同法第87條第3項之罪嫌，依據現有事證，彭秀琴之欣鴻企業社、黃國鐘之聖喬治公司各係本於己意實際參與投標，並無其等同意借名或與被告劉兆煌共同圍標之積極證據，公訴人自無法舉證被告劉兆煌就此採購案涉有同法第87條第3項詐術圍標之罪嫌。玖、附表一編號4所示興國國小採購案：一、此案之招標方式不同於前3案之「公開招標」，乃「限制性招標」，依據貳、二、㈢之說明，「公開招標」才有政府採購法第48條第1項無三家以上合格廠商投標不予開標之規定之適用，「限制性招標」只需邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價即可，而雖此案有經公告程序，然此案之中文限制性招標公告及決標公告均已載明本案辦理「限制性招標」之依據為政府採購法第22條第1項第2款「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者」（見興國國小資料卷第40、217頁），依據貳、二、㈣之說明，行政院公共工程委員會之90年3月1日（九十）工程企字第90007222號函釋亦認符合此款情形者，得以公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用，但即便經公告程序，仍不因此改變其「限制性招標」之性質，是此案仍無需有3家以上合格廠商投標始能開標之限制，則起訴書稱此案被告劉兆煌、林朝聰等人「為湊足3家法定廠商」，由和聲企業社及欣鴻企業社出名陪標，讓盈合公司最終順利得標云云，尚與「限制性招標」無須湊足3家廠商投標之規定有違，其論據已非可採。二、此案參標廠商共3家：盈合公司、欣鴻企業社及和聲企業社，最終由盈合公司得標，承前所述，和聲企業社為陳劉月嬌所實際經營並參標，欣鴻企業社為彭秀琴所實際經營並參標，並非名義負責人陳碧瑩及梁敬賢，茲不予贅述，至於盈合公司部分，被告林朝聰前已屢屢陳稱：我是東和公司營業部課長，東和公司主要業務是生產鋼琴及進口鈴木樂器買賣，我有代表盈合公司參與興國國小採購案，是東和公司營業部經理派我代表盈合公司去投標，該次採購案的投標文件是我準備的，因為該次採購東和公司無法提供全部產品所以才由盈合公司來參與投標，盈合公司是我的下線，我是協助該公司達成業績，我自己有以何家公司名義參與採購案的權限，有時要看何家公司業績差，就用何家公司名義投標，目的是用拉高子公司整體業績的方式，來平衡整體的業績等語甚詳（見他2274卷一第39至40頁、偵9396卷一第119、170頁、原審訴649卷四第52頁筆錄），核與證人陳建宏於偵查中證稱：我是盈合公司名義負責人，該公司是我父親東和公司之關係企業，平常盈合公司由專業經理人林朝聰管理經營等語（見偵9396卷一第169頁筆錄）相符，是盈合公司之參標情形，自應以實際負責之被告林朝聰供述為準。三、查無盈合公司與另兩家參標廠商共同謀議圍標之證據：㈠承前所述，本案得標之廠商為被告林朝聰之盈合公司，檢察官於起訴書稱陳劉月嬌及被告劉兆煌出借和聲企業社之名義陪標，另梁敬賢出借欣鴻企業社之名義陪標，但和聲企業社之參標，與前揭楊心國小採購案、建國國小採購案相同，本院認無足夠證據證明與被告劉兆煌有關，欣鴻企業社之參標，本院認亦應係彭秀琴所決定，然無論如何，公訴人並未提出盈合公司與該兩家參標廠商有何共同影響採購結果之意圖之積極證據，卷內唯一能找到關連者，乃盈合公司於93年6 月14日匯款48萬元予被告劉兆煌所經營之杉河公司，而數額核與欣鴻企業社及和聲企業社參與上開興國國小採購案之押標金總額（一家各24萬元）相符，有盈合公司華南商業銀行存摺類存款取款憑條、匯款申請書及存款往來明細表暨欣鴻企業社、和聲企業社之退還押標金申請書在卷可佐（見他2274卷二第8、9、18、22、24頁），然盈合公司匯款之對象為被告劉兆煌所經營之杉河公司，並非此案參標廠商和聲企業社及欣鴻企業社，又盈合公司匯款時間點（93年6月14日），亦在上開興國國小採購案開標及決標時間點（93年4月20 日）之後（見興國國小資料卷第217頁決標公告），二者看不出明顯之時序因果關連，且押標金既係當場未得標便退回，該兩家未得標之參標廠商並無損害，盈合公司何需於兩個月之後始為上開匯款，檢察官又無法舉證此乃盈合公司給予圍標之報酬，參以被告劉兆煌於原審審理中亦陳稱杉河公司會與東和公司有業務往來（見原審訴649卷四第143頁背面筆錄），而盈合公司為東和公司子公司，則東和公司利用盈合公司帳戶支出貨款予杉河公司亦非不可想像，自難僅因上開原因事實不明之匯款情形遽認與此採購案有關。㈡原審將上開3家廠商參與興國國小採購案所填載之退還押標金申請書送請鑑定，結果認其上大寫金額筆跡筆劃特徵彼此不同（詳附表二編號2之③），亦可排除參標之和聲企業社、欣鴻企業社與後來得標之盈合公司就此案所出具之投標文件有何筆跡相似等疑點，更不能證明此採購案存在圍標等不法情事。四、亦無和聲企業社與欣鴻企業社意圖影響採購結果之事證：被告劉兆煌始終供稱：和聲企業社之參標與其無關，縱使因其與大姊陳劉月嬌皆經營樂器生意，而可能就相關標案有資訊流通、互相討論等情事，但以目前4案所呈現被告劉兆煌實際經營之公司商號與陳劉月嬌之和聲企業社各有參標並得標與否之不同情形觀之，尚難認定和聲企業社參與此採購案之投標，亦係被告劉兆煌單獨或與陳劉月嬌共同決定；又關於彭秀琴之欣鴻企業社，彭秀琴始終證稱自己是實際要投標此案，且稱投標總價由我決定，不會跟同業討論等語（見原審訴649卷三第107頁、本院更一卷二第250頁筆錄），公訴人亦無法針對此採購案提出其2人有何意圖不為競爭、不法影響採購結果之積極證據，該2家公司之採購文件或金流資料亦無特殊疑點，自無法推論該2人共同意圖影響採購結果，僅因盈合公司嗣後經評選得標而未能得逞，此等推論實缺乏積極證據可憑，且有倒果為因之嫌，自非可採。五、校方辦理採購案之過程同無涉不法：㈠證人即興國國小校長張田聰於調詢及偵訊時證稱：92年8月前任職桃園縣八德國小校長，當時經營樂器之桃園縣家長會長協會幹部劉兆煌曾經詢問有無採購樂器需求，然當時沒有，故未進一步詳談，直至興國國小擔任校長，劉兆煌又來詢問，因學校音樂老師有需求，但無預算，劉兆煌便建議可爭取議員補助款，有聽出他的意思，只要我向他推薦的議員提出需求，獲得允諾後就一定可以順利獲得補助，遂電聯黃智銘議員獲口頭同意，劉兆煌又主動前來，表明可協助採購事宜，之後程序就是由學校行文音樂老師規劃提出需求後，將昂貴、大型樂器等納入預算書，預算書由總務主任吳振源製作的，知道當時劉兆煌有提供型錄給吳振源參考，印象中吳振源陳報經費預算書時有附上功學社樂器價格表，我希望買到功學社山葉的，因品質比較好，劉兆煌立場也是希望所銷售代理的功學社山葉可以得標，因為本議員補助案算是他介紹來，他要確保可以拿到此標案，劉兆煌提議以最有利標辦理，其遂決定最有利標，嗣本校接到教育局函文指示不同意最有利標辦理後，與劉兆煌就此事討論，他表示會去處理，之後劉兆煌要我再報一次，才再批示「函文縣府以最有利標決標方式辦理」，要承辦人吳振源函文報縣府核定，等到縣政府正式同意後，才以最有利標方式辦理等情（見他2274卷一第5至8頁、第17至22頁筆錄）；然張田聰嗣後於偵查中改稱：係興國國小音樂老師范淑玲要成立管樂團，為取得經費，在校長協會、家長會長協會會遇到黃智銘議員表示可以協助爭取經費，乃行文請議員辦公室協助，拿到申請同意書之後，向縣府提出概算得到補助；行文縣府請求以異質性採購最有利標決標方式採購，因為老師提出都是功學社的高品質樂器，所以得到補助之後，就上網公開評選廠商，以最有利標決標，本採購案與劉兆煌無關係，訪價過程劉兆煌得知後到學校找我，但僅提供型錄，其餘均未參與或給與意見等語（見偵9396卷一第131、132頁筆錄），且證人范淑玲於偵訊時證稱並未與校長及總務討論樂器品牌（見偵9396卷一第161 頁筆錄），則張田聰初始所稱接受被告劉兆煌之建議，為確保被告劉兆煌得標，堅持採取最有利標之決標方式等節，卷內事證已非一致。㈡證人即興國國小總務主任吳振源則於調詢及偵訊中證稱：我承辦本採購案，預算金額來源是校長張田聰向黃智銘議員爭取的議員配合款，張田聰給我「功學社山葉樂器股份有限公司」及「和聲企業社」2家廠商之估價單，要我根據該2家廠商所提供之估價單定價來編列預算書，遂沒有再去找第3家廠商訪價，僅按校長提供資料來製作預算書，預算書樂器之單價及總價之金額依估價單製作，於當時樂器市場的市價並沒有特別去暸解，但理應照定價打折銷售。張田聰指示採購案要用最有利標方式辦理，興國國小最初函請縣政府同意以最有利標方式辦理，縣政府並沒有同意以最有利標方式決標，收到縣府該公文後，即依照縣政府來文辦「如擬」（即依事務組長簽辦「依函辦理招標事宜」），但校長批示「函文縣府以最有利標決標方式辦理」，於93年3月22日再度函請縣政府同意以最有利標決標方式辦理，所以才於93年4月1日發函同意本採購案以最有利標決標方式辦理。之後由縣政府工務局函覆同意等語（見他2274卷一第24至27頁筆錄），是依其證詞，其並未與被告劉兆煌直接接洽，其均係承校長張田聰之命辦理此採購案。㈢由上可知，即便被告劉兆煌曾於此採購案辦理初期協助校方覓得補助、提供山葉樂器之估價單及給予最有利標之建議等節，校方均仍有自行決定採購預算金額與決標方式、徵詢確認樂器品質需求之空間與自主權，此與採購案上網公告後，何廠商前來投標、有無投標真意或僅係陪標、能否左右標案審查並確保何人能通過評選得標，於採購流程上有階段之別，於證明上各應依憑積極證據，前階段校方採購人員之作為皆由檢察官為不起訴處分，被告劉兆煌縱有提供上開助力，亦未以其經營之公司商號參標或如公訴人所言以和聲企業社之名得標，此一結果更可佐證前階段之作為與後階段之參標與得標與否，尚不能逕劃上等號，是依校方採購人員之上開證詞，仍不能作為不利被告劉兆煌之認定依據。六、結論：就興國國小採購案，因係採「限制性招標」之招標方式，並無政府採購法第48條第1項非有3家以上合格廠商之投標不得開標規定之適用，起訴書稱被告劉兆煌等人為湊足3家法定廠商云云，法律論據已然有誤，又本案參標之盈合公司、欣鴻企業社、和聲企業社共有3家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，被告劉兆煌、林朝聰自無該當起訴書所載政府採購法第87條第5 項借牌圍標罪之餘地，而就同法第87條第3項（含第6項未遂）之罪嫌，依據現有事證，並無積極證據證明彭秀琴、陳劉月嬌或被告劉兆煌，有與被告林朝聰互相謀議企圖影響採購開標結果，亦無法證明欣鴻企業社、和聲企業社僅係借名陪標，公訴人自無法舉證被告劉兆煌、林朝聰就此採購案涉有同法第87條第3項詐術圍標（含第6項未遂）之罪嫌。拾、附表一編號5所示幸福國中採購案：一、此案參標廠商共3家：璦樂社、漢祥公司及采婕公司，最終評選結果由璦樂社得標，同前陳劉月嬌經營之和聲企業社部分所述，璦樂社形式與實質負責人皆為陳劉月嬌，並無足夠證據證明璦樂社參與此採購案，為被告劉兆煌單獨或與陳劉月嬌共同決定，家族間類似事業互相流用公司資源，不代表不能在特定標案上為實質之競爭，況此案被告劉兆煌坦認經營之山河企業社、杉河公司皆未參標，自不能僅因陳劉月嬌與被告劉兆煌間之姊弟關係，便謂璦樂社之參標及得標與被告劉兆煌有關。二、針對采婕公司部分，檢察官自始未認其涉及任何陪標或圍標情事；但針對漢祥公司部分，檢察官於起訴書稱：由劉冠群代向陳金方借用漢祥公司之名義，以高於璦樂社之320萬元陪標，以共同圍標該採購案云云，然查：㈠證人陳金方於調詢及偵訊中證稱：94年間，我與朋友合資成立漢祥公司，印象中我只參與過幸福國中採購案，當時是與我有業務往來的哈佛林公司劉冠群告訴我有此案，說我跟他可以合作，如果得標，我可以多賣一些書，我想說既然有生意可做，就請我們公司的會計小姐配合劉冠群去處理，劉冠群有要我開支票，我也確實有開支票給他，我不認識劉兆煌和璦樂社，本案投標相關過程要問劉冠群才知道等語（見他2273卷一第5至10頁、偵9396卷一第122、123頁筆錄）；嗣於原審審理中結證稱：94年間我有經營漢祥公司，是業務上往來的關係認識劉冠群，漢祥公司只有參與過一次政府採購案的投標，就是劉冠群有一次跟我提到桃園有國小的圖書館可以去投標，標到的話，就有書可以賣，至於劉冠群跟我談話過程中還有提到什麼，我已經忘記了，因為我不懂政府採購，就請劉冠群去幫我處理，該次採購案漢祥公司的證件有可能是我或我交代公司會計小姐交給劉冠群，劉冠群有要我開支票當作押標金，後來他也有把該支票還給我，至於該次採購案因為我不懂，所以都請劉冠群去代為處理，我不認識劉兆煌和陳劉月嬌，更沒有要跟他們2人合意湊足3家廠商參與該採購案，劉冠群沒有跟我提到借牌，我也沒有要借牌（見原審訴649卷三第133至138頁筆錄）。㈡依據陳金方上開證述，其與陳劉月嬌及被告劉兆煌2人素不相識，卷內並無雙方有何資金往來之事證，標價320萬元高於得標之璦樂社，亦不能作為陪標之證明，是漢祥公司之所以參標，尚無法證明係陳劉月嬌或被告劉兆煌直接或間接使陳金方同意借名陪標，且陳金方係自劉冠群處得悉幸福國中採購案，因不知政府採購之流程，遂委託劉冠群代為處理參標事宜，亦應劉冠群之請求提供押標金支票，雖此部分證詞與證人劉冠群偵審中之否認不一致（只有教陳金方如何準備、參與採購案，此案並不知情亦無參與；見他2269卷一第44、45頁、原審訴649卷三第114、115頁筆錄），但即便陳金方所述為真，其仍有以漢祥公司參與上開幸福國中採購案之真意，僅係不熟稔政府採購辦理流程，始委託劉冠群代為處理，自亦難認陳金方僅係出借漢祥公司之名義予劉冠群。㈢雖璦樂社與漢祥公司參與此幸福國中採購案時，就校方之需求「圖書館自動化管理系統」，提出相同之學英2000圖書館自動化管理系統（見他2273卷二第25、26頁系統說明），然該說明上所載之電腦系統並不具特殊性，亦非璦樂社或漢祥公司二廠商所獨立開發，自難僅以璦樂社與漢祥公司參與此案使用相同之圖書館自動化管理系統，即率論此等有借牌陪標等共同圍標之不法情事。三、結論：就幸福國中採購案，因係採「公開招標」之招標方式，確有政府採購法第48條第1項規定之適用，非有3家以上合格廠商之投標不得開標，但本案參標之璦樂社、漢祥公司、采婕公司共有3家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，被告劉兆煌自無該當起訴書所載政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之餘地，而就同法第87條第3項之罪嫌，依據現有事證，透過劉冠群協助參標之陳金方之漢祥公司係本於己意實際參與投標，並無同意借名或與何人共同圍標之積極證據，更難證明與被告劉兆煌有關，其此部分罪嫌亦無法證明。拾壹、附表一編號6所示新明國中採購案：一、依據伍、一、㈣所述，此案正確之招標方式為「限制性招標」，起訴書犯罪事實欄一、㈤及追加起訴書犯罪事實欄三認此案為「公開招標」，容有誤會，再依貳、二、㈢之說明，「公開招標」才有政府採購法第48條第1項無三家以上合格廠商投標不予開標之規定之適用，「限制性招標」只需邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價即可，且依貳、二、㈣之說明，即便經由公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用，亦不改變此案乃「限制性招標」之性質，況新明國中前已於90年10月11日函問行政院公共工程委員會，該會函覆稱：此案經費在公告金額以上，如符合政府採購法第22條第1項第2款情形，經貴校上級機關核准，得採限制性招標，並得依該會90年3月1日（九十）工程企字第90007222號函釋，以公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用；該校遂於同年月19日函桃園縣政府稱擬依政府採購法第22條第1項第2款採限制性招標，而於同年月29日獲桃園縣政府准予備查（以上見本院更一卷二第116至120頁函文），此案91年1月21日中文限制性招標公告資料，亦載明係依據政府採購法第22條第1項第2款辦理（見新明國中資料卷第43頁），是以，此案同附表一編號4所示興國國小採購案之情形，即便經由公告程序邀請廠商比價或議價，但仍係「限制性招標」而非「公開招標」，自無需3家以上合格廠商投標始能開標之法定限制，則起訴書及追加起訴書稱此案被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝「為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻」云云，核與「限制性招標」無須湊足3家廠商投標之特性有違，其論據已屬有誤。二、此案最後得標之廠商為東和公司，參標廠商佾和公司因押標金繳納憑據受款人名稱不符、仙靖公司因未繳納押標金等原因而資格審查不符合，另一家參標廠商則為被告劉兆煌之杉河公司。起訴書及追加起訴書（被告陳煥輝部分）犯罪事實欄雖稱：為使東和公司（被告林朝聰）順利得標，協議原無投標意願之杉河公司（被告劉兆煌）以高於東和公司之標價168萬元、佾和公司（被告蔡清煌）及仙靖公司（被告陳煥輝）以上開資格審查不符之原因，企圖於開標前營造已有3 家合格廠商投標之假象云云，除此案乃「限制性招標」，根本不需湊到3家投標之誤外，檢方對於所謂眾人「協議」圍標，暨佾和公司、仙靖公司故意在押標金繳納憑據及押標金繳納等資格審查事項「做手腳」等構成要件事實，均未能提出積極證據加以證明，而杉河公司之標價高於得標者，亦不能作為無意投標僅係陪標之表徵，是此案檢察官所謂被告劉兆煌等4人不法施用詐術使開標發生不正確之結果云云，舉證明顯不足。三、另就個別參標廠商觀之：㈠被告蔡清煌於98年5月20日調詢及偵訊中陳（證）稱：我於67 年3、4月間進入東和公司服務，現任職該公司公關服務部經理，90年間東和公司的管理部經理向我表示要成立一家新的公司來方便東和公司業務拓展及參與公家機關投標案，所以才成立佾和公司，並由我擔任佾和公司的負責人，實際上我並沒有處理佾和公司的業務，佾和公司是東和公司轉投資之事業，關於佾和公司的營運就是由東和公司的營業部來管理，而佾和公司投標須使用的文件和印章就是由公關服務部管理，至於會扣到盈合公司的印章，因為盈合公司也是東和公司轉投資成立的公司，只要在東和公司在外面跑業務的同仁有投標的需要，都可以來向公關服務部借用東和公司、盈合公司及佾和公司的投標所需文件和印章，投標所需的押標金就是由業務同仁去向東和公司管理部借調，新明國中採購案，東和公司的部分是林勝基在處理，當時林勝基有找林朝聰代表佾和公司陪標，這是林勝基跟我說的，所以林朝聰才會填寫佾和公司的投標文件，而東和公司部分則是林勝基在處理，在投標前，我就知道佾和公司與東和公司都會去投標，但是二者間會不會有競爭我就不知道了，經我檢視扣案的支票存根，支票存根號碼AC0000000及AC00000000，我認為就是林勝基向東和公司管理部調借現金去換購參與採購案的押標金，至於林勝基為何要領取2張支票，這要去問他，我並不知道，我也不知道東和公司是否有找杉河公司及仙靖公司一起去投標，此外，我之前所述佾和公司是我自己獨資成立，是林朝聰向我借牌去投標乙事並不實在的等語（見他2272卷一第6、7頁、第21至24頁筆錄）；嗣於99年12月23日偵訊中陳稱：我目前還是任職東和公司，而且擔任佾和公司名義負責人，新明國中採購案是林朝聰去參與的，詳細情形要問他比較清楚，佾和公司雖然是東和公司的子公司，但是仍有業績上的壓力，所以是實質投標等語（見偵9396卷一第118 頁筆錄）；再於原審審理中陳（證）稱：91年間，我是東和公司公關服務部經理，負責拜訪客戶及學校並且販售樂器，而且也會去參與政府機關採購案的投標，當時我也擔任佾和公司名義負責人，該公司業務部分我並沒有經手，佾和公司參與新明國中採購案是時任東和公司營業部課長林朝聰在處理，林朝聰也是負責佾和公司業績以及參與投標案件，因為時間過很久，我已經忘記有沒有把佾和公司印章交給林朝聰，佾和公司印章都放在我位在東和公司辦公室內，我是在開標後才知道佾和公司有去投標，當時林勝基也有跟我提過想要找佾和公司去參加新明國中採購案，因為佾和公司的營業是林朝聰負責，每個公司都有各自的業績壓力，我沒有決定的權限，所以我就拒絕林勝基的請求，因為林勝基這樣跟我講，我才會於調查局詢問及偵訊中說佾和公司是去陪標，這是我個人的猜測，投標前我也沒有跟劉兆煌討論或商請仙靖公司或陳煥輝來投標，我辦公室會被扣到仙靖公司的條戳是供通訊寄資料所用的等語（見原審訴649卷四第81至86頁筆錄）；末於本院則仍陳稱：雖然「限制性招標」一家也可以，但學校希望多家廠商參與，經費可以節省，也可以爭取更好的品質，對廠商而言，可以增加營業額，所以會去參加標案（見本院更一卷二第462頁筆錄）。㈡被告林朝聰於98年5月20日調詢及偵訊中陳（證）稱：我是東和公司營業部課長，東和公司主要業務是生產鋼琴及進口鈴木樂器買賣，佾和公司和東和公司是關係企業，我會協助處理佾和公司事務，我確實代表佾和公司參加新明國中採購案，該次採購案的投標文件，是我在東和公司辦公室製作，因為時間有點久，我記不清楚是何人派我代表佾和公司去投標，也忘記是何人準備押標金，陳文聰不會去管要不要投標這種日常業務，他只管公司經營的大方向等語（見他2274卷一第39、40頁、他2272卷一第31、32頁筆錄）；復於99年12月23日及100年4月18日偵訊中證稱：佾和公司是東和公司的子公司，我是以佾和公司名義參與新明國中採購案，因為佾和公司是我的下線，我是協助該公司達成業績，所以我雖然是東和公司員工，還是以佾和公司名義去投標，該次採購案並沒有圍標的情形等語（見偵9396卷一第119頁、第169至171 頁筆錄）；後於原審審理中陳（證）稱：我於91年間我任職在東和公司，擔任營業課課長，佾和公司是東和公司的子公司，我負責該公司輔導和管理責任，該公司登記負責人無實際營運的權限，是東和公司內部在處理，我任職東和公司期間，我有代表佾和公司參與新明國中採購案，當時是東和公司內的業務助理上網查採購公告，並且下載下來，經過各方面包括規範、貨源及預算等評估才決定投標，我自己是有以何家公司名義參與採購案的權限，有時要看何家公司業績差，就用何家公司名義投標，目的是用拉高子公司整體業績的方式，來平衡整體的業績，新明國中採購案的文件是我製作的，因為佾和公司是我負責輔導及管理，如果佾和公司業績差，我會受到上級責備，我到現場才知道東和公司公關部的林勝基也有參與投標，我平常都在外面跑業務，而且林勝基跟我不同部門，我不清楚他有參與投標，事前林勝基也沒跟我提過，而蔡清煌只是佾和公司董事長，我不會跟他討論，而且我也不認識陳煥輝及仙靖公司內部的人，東和公司主管會讓佾和公司與東和公司同時投標，我也不知道為什麼，91年間我不認識劉兆煌，是開標時我才知道杉河公司也有來投標，我知道佾和公司押標金是佾和公司自己出的，是用現金去銀行購買銀行為發票人的支票，後來該採購案是東和公司得標，我有領回佾和公司押標金，該次投標佾和公司審查資格不符，應該是我在押標金繳納憑證上有所筆誤所致，而且採購文件有40多頁，只有寫錯一個字，我是真的有投標的意思等語（見原審訴649卷四第50至58頁筆錄）；末於本院審理中仍陳稱：當時我是公司樂器部主管，我要負責百分之60營業額，相當沉重，我看到「限制性招標」就去標，不需要與任何人協商，我是擔當者，只是想幫公司賺錢（見本院更一卷二第463頁筆錄）。㈢被告陳煥輝於98年5月20日調詢及偵訊中陳（證）稱：81年間我成立仙靖公司並擔任負責人，後來我就把仙靖公司負責人變更登記為我太太林育潔，但是我還是實際負責仙靖公司的業務，仙靖公司的業務是樂器買賣、批發及進出口，東和公司是我的經銷商，我會進口樂器再賣給他們，林勝基是東和公司跟我接洽的人，杉河公司及佾和公司我都不認識，因為時間太久了，我忘記如何得知新明國中採購案，參與該採購案的文件應該是我公司的業務或會計製作，並不是我製作的，而押標金我也忘記是從何帳戶提現金購買，在東和公司查扣到仙靖公司的條戳章不是我給他們的，我沒有把仙靖公司借給東和公司、佾和公司、杉河公司去投標等語（見他2272卷一第43、44、64、65頁筆錄）；後於原審審理中陳（證）稱：我是仙靖公司實際負責人，在本案發生前，我不曾聽過佾和公司，只有與東和公司往來過，因為仙靖公司是做國樂器和西式樂器的批發零售，東和公司會跟仙靖公司調貨，新明國中採購案，經我接受調查局詢問後，我再仔細回想，因為當時仙靖公司算是剛起步，所以可能是請工讀生上網搜尋採購案，等看到後就跟我說，我同意後就寄標單出去，我印象中該採購案押標金要8萬元，當時我人不在公司，公司同仁沒我的存摺及印章，無法去銀行購買支票，後來我就請同仁先把標單寄出去，我再去開標現場用給付現金的方式繳押標金，但是好像路上有塞車，所以我趕不到現場，我有聽過劉兆煌、蔡清煌，但是在投標前都沒有跟他們討論過，我在98年7月2日調查局詢問時會說如果仙靖公司的押標金是東和公司所購買的，就是我借牌給東和公司，是因為調查官攤出支票存根，上面記載是16萬元，所以我就只好配合那樣說等語（見原審訴649卷四第88至91頁筆錄）；末於本院準備程序及審理中仍陳稱：調查局可能認為我之前有說過東和公司幫我繳押標金，實際上我押標金沒有繳，當時因為塞車，我無法準時到達，所以我沒有出席，我經營的仙靖公司就沒有去繳押標金，在東和公司搜到仙靖公司的條章，只是去刻來蓋在信封上以避免寫錯，每個月都要收帳，不像現在都用電腦列印，而且條章地址也不正確（見本院更一卷一第308頁、卷二第464頁筆錄）。㈣上開被告蔡清煌提到之東和公司公關部副理林勝基，其於調詢中證稱：我於64年間進入東和公司工作，一直作到97年12月31日退休，我在東和公司負責銷售鋼琴和參與公家機關購買鋼琴的採購案，東和公司有佾和公司及盈合公司二家關係企業，佾和公司負責人是東和公司公關部經理蔡清煌，新明國中採購案，是我代表東和公司去參加投標，我並不清楚為何佾和公司也會參與此案，我也沒有向仙靖公司借牌，而扣案支票存根上記載「新明8萬2,000元」是東和公司參與該採購案押標金之支出，至於另一支票存根上記載「新明16萬3,000元」部分，我就不知道用途為何，而且我也沒有找林朝聰代表佾和公司去參與該標案等語（見他2268卷一第143至145頁筆錄）；嗣於原審審理中結證稱：91年間我任職東和公司公關部副理，蔡清煌是公關部經理也兼佾和公司負責人，但是他只是掛名，東和公司與佾和公司是母子公司，而林朝聰則是在營業部工作，我自己可以決定東和公司是否參與採購案的投標，但是要向主管蔡清煌報備，新明國中採購案我是代表東和公司參與投標，我也有跟蔡清煌報告此事，但是整個標案還是我自己要負責處理，我不知道林朝聰代表佾和公司投標，我也沒有蔡清煌於調查局所述說過要找佾和公司陪標，也沒有借用仙靖公司名義來投標或是找仙靖公司陪標，因為該採購案是「限制性招標」，只要一家廠商投標即可開標，最好是只有我一家廠商來投標，這樣還可以議價等語（見原審訴649卷四第113至116頁筆錄）。㈤被告蔡清煌及證人林勝基所提及之兩張支票存根，存於東和公司為調查員扣案之華南商業銀行支票存根簿（編號A01）中，91年2月4日號碼AC0000000之支票存根，受款人欄寫有「新明」，支出欄記載「82,000」，91年2月4日號碼AC0000000之支票存根，受款人欄亦寫有「新明」，支出欄則記載「163,000」（見他2272卷一第19、20頁影本）；依據新明國中資料卷中參標廠商之退還押標金申請書：①東和公司押標金為82,000元（第117頁），比對日期及金額，上開號碼AC0000000之支票存根，乃當初東和公司用以繳交押標金之支票，②佾和公司之押標金為83,000元，且申請書上明確手寫記載係第一銀行BA0000000號之支票（第86頁，經被告林朝聰於原審提出91年2月4日該號碼之同額支票正反面影本附卷，見原審訴649卷四第98頁），故此張第一銀行支票，方為佾和公司用以繳交押標金之支票，③杉河公司之押標金為8萬元，且申請書上明確手寫記載係某世華銀行之支票（第67頁），此應為杉河公司用以繳交押標金之支票，④仙靖公司押標金為84,000元（第128頁），但未實際繳付（詳㈢）。則依現有卷證，佾和公司另有提出押標金支票，金額亦非被告林朝聰初始所稱之8萬元，檢察官尚無法證明東和公司91年2月4日號碼AC0000000之支票存根，究係何筆款項之支出，亦無法建立與本案佾和等公司之押標金間之關連。㈥至於被告陳煥輝所提到在東和公司營業處所搜到仙靖公司的條章，依據伍、三、㈠、⑤之所述，調查局於98年5月20日在被告蔡清煌之東和公司辦公位置扣得35枚大、小章、姓名、公司名稱、地址、電話等直式或橫式之條章，由該等扣案條章之印文及仙靖公司之投標文件可知，仙靖公司91年間參標時設於臺北市○○區○○路○段000號0樓，但98年間搜索時設址已在臺北市○○○路○段00號0樓之0，所以調查員所扣得之仙靖公司羅斯福路直址之式與橫式條章，均非仙靖公司參標此案時所用，自不能用以解釋標案進行當時兩家公司間之關係。㈦綜參互核前述各該事證，關於此案各該參標廠商之投標決定人，東和公司當係證人林勝基，佾和公司應係被告林朝聰，被告蔡清煌雖係東和公司公關服務部經理兼佾和公司登記負責人，但就東和公司之參標，僅係透過副理林勝基之告知而獲悉，就東和公司轉投資之子公司即佾和公司之參標，應係營業部課長林朝聰權限內之決定所為，被告蔡清煌並不負責佾和公司之業務，純係掛名負責人，亦非其獨資設立，又仙靖公司部分則係被告陳煥輝所決定，至於杉河公司，承前其他標案所述，當認係被告劉兆煌所決定。據此，東和公司之林勝基與佾和公司之林朝聰彼此各為業績決定參標，互相都不知道對方投標，亦無證據證明東和公司對此母公司及子公司均參標之事有何決議，誠如林勝基所言，此案乃「限制性招標」，只有東和公司一家參標更好，方能確保東和公司得標，並無要子公司出來陪標之必要，此一證詞符合本案之招標方式特性，尚屬合理可信，且被告蔡清煌究係林勝基告知要佾和公司來陪標或僅係蔡清煌個人猜測如此，因而初始會稱有陪標之事，除被告蔡清煌前後供述不一致外，又與前述林勝基之證詞及本案乃「限制性招標」之特性不符，佾和公司自行準備押標金支票，公訴人又無法證明此係出自東和公司，且別無其他補強證據，自不能僅因被告蔡清煌一度供稱佾和公司係來陪標，便謂佾和公司並無投標真意。㈧此外，佾和公司之所以資格審查不通過（即押標金繳納憑據之受款人名稱不符），乃將押標金支票之受款人誤載為「桃園縣立新明國民『小』學」（見原審訴649卷四第98頁支票影本），一望即知應係一時誤載，被告林朝聰稱係筆誤，當為可信，尚難認東和公司令被告林朝聰同意或使由其大費周章準備投標文件卻故意將押標金支票之校名寫錯，以求資格審查不通過，達到陪標目的云云，公訴人於起訴書以此認係佾和公司陪標之事證，顯然不合常理；至於仙靖公司之所以未能通過資格審查（廠商及負責人印鑑印模單正本不清楚，且未繳納押標金），前者當認係投標文件準備上之疏失，後者又經被告陳煥輝解釋趕不及前往現場繳納現金之原因，均有其合理解釋與可能，被告陳煥輝於調查局稱「如果」東和公司有幫仙靖公司支付押標金，就是借牌予東和公司云云，當係因調查員提示上開支票存根，始會附和而為此等假設性說詞，實則，根本與事實不符（東和公司並未幫仙靖公司支付押標金，被告陳煥輝忘記仙靖公司其實未繳納押標金），自非可採，且上開在東和公司處扣案之仙靖公司條章，核與此採購案無關，不具重要性，東和公司刻來蓋在信封上避免寫錯，亦據被告陳煥輝於本院說明在卷，以上均無法作為仙靖公司陪標之積極事證；另就杉河公司，公訴人始終未能舉出被告劉兆煌有何配合東和公司圍標之動機之相關事證，以當時被告劉兆煌積極參與各該標案之實況看來，被告劉兆煌並無單純陪標之必要，所出標價高於最後得標者，亦可解為標案競爭下之常態，尚無法認為出價較高便係意在陪標，是檢察官無法證明該3家未得標之廠商僅係出於陪標之意而與東和公司有何共同圍標之決定與分工，自難認被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝及劉兆煌有何不法施用詐術使開標發生不正確之結果之犯嫌。四、原審另將佾和公司、仙靖公司、杉河公司與東和公司參與新明國中採購案所填載之標單與退還押標金申請書送鑑定，鑑定結果認上開文件上大寫金額，筆跡筆劃特徵彼此不同（詳附表二編號2之②），亦可佐證其等各自決定投標並準備投標文件之詞為真，公訴人並未就其等刻意避嫌而找不同人製作之可能性加以舉證，對被告等有利之鑑定結果自不能逕予排除，併此指明。五、檢察官於本院審理中請求函詢行政院公共工程委員會，稱：依政府採購法第18條第4項限制性招標是不經公告程序，由招標單位邀請兩家以上廠商比價，或請一家廠商議價，則新明國中投標須知及上網的公開評選或公開徵求的公告是否仍屬限制性招標，且為何於投標須知第14點還載明不允許廠商共同投標，是否真意為公開招標，如此的招標是否並非限制性招標（見本院更一卷二第367頁筆錄）。然而，承前一之所述，此案之招標方式確為「限制性招標」，並非「公開招標」，「公開招標」才有政府採購法第48條第1項無三家以上合格廠商投標不予開標之規定之適用，「限制性招標」即便經由公告程序徵求供應廠商，作為邀請比價或議價之用，亦不改變此案乃「限制性招標」之性質，況新明國中前已於90年10月11日函問行政院公共工程委員會，該會業已函覆相同意旨，限制性招標之公告程序，係徵求供應廠商以作為邀請比價或議價之用，該校因而函桃園縣政府稱擬依政府採購法第22條第1項第2款採限制性招標，而於同年月29日獲桃園縣政府准予備查，檢察官所詢公告程序是否已非「限制性招標」，行政院公共工程委員會90年3月1日（九十）工程企字第90007222號函有過通案性釋示，於新明國中採購案之個案亦再度經由該會確認無誤，且該校就「限制性招標」所應踐行之程序皆已齊備，並無所謂真意在辦理「公開招標」甚明，至於投標須知第14點所言「本採購：不允許廠商共同投標」（見新明國中資料卷第45頁），此涉及到政府採購法第25條機關是否允許共同投標之問題，依據該條及該條授權訂定之共同投標辦法，機關是否允許，應視個別採購之特性決之（包含是否有利工作界面管理、是否可促進競爭、是否符合新工法引進或專利使用之需要或其他經主管機關認定有允許共同投標必要之情形），尚與擬使用之招標方式無涉，是本院認並無另行函詢之必要，附此敘明。六、結論：就新明國中採購案，檢察官自始誤認此案乃採「公開招標」之招標方式，實則，此案因係採「限制性招標」之招標方式，並無政府採購法第48條第1項非有3家以上合格廠商之投標不得開標規定之適用，起訴書及追加起訴書稱被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝及劉兆煌為湊足3家法定廠商，以確保東和公司得標云云，法律論據已然有誤，又此案之開標及決標日期為91年2月7日（見新明國中資料卷第59頁之開標決標紀錄），斯時政府採購法第87條第5項借牌圍標罪業已公布施行（同法第114條第2項參照），但尚未生效，且本案參標之杉河公司、佾和公司、東和公司及仙靖公司共有4家，均係合格之參標廠商，並無不具資格之廠商向具備資格之廠商借牌投標之情事，此案自無論以政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之餘地，而就起訴書及追加起訴書所指同法第87條第3 項之罪嫌，依據現有事證，並無積極證據證明東和公司邀得其他未得標之廠商代表同意陪標，或眾人有何共同圍標之決意以企圖不法影響採購開標結果，被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝及劉兆煌就此採購案所涉同法第87條第3項詐術圍標罪嫌不足，本院無法形成有罪之確信。拾貳、駁回檢察官上訴之理由：一、綜上所述，本案各該被告所為，均不該當政府採購法第87條第5項借牌圍標罪之構成要件，至於同法第87條第3項詐術圍標罪（含第6項未遂），被告劉兆煌（附表一所示6案）、被告林朝聰（附表一編號4、6所示2案）、被告蔡清煌、陳煥輝（均附表一編號6所示1案）被訴之圍標罪嫌，檢察官所舉證據均不足以證明渠等無投標真意或與何人有共同圍標之行為決意及分工，雖有若干投標文件或金流有疑之處，但終究對各該被告為有利解釋之可能性均無法加以排除，檢察官又未能另行舉證釋疑，本院無法形成毫無合理可疑之有罪確信，基於首揭法律明文及證據裁判原則，其等被訴詐術圍標罪嫌均無法充分證明，既不能證明渠等犯罪，自應為其等均無罪之諭知。原審詳為調查及勾稽卷證後，認無法證明上開被告此等被訴罪嫌，因而諭知上開被告均無罪，經核其證據之取捨並未違背經驗法則或論理法則，結論亦與本院前揭認定相同，應予維持。二、檢察官請求撤銷原無罪判決，更為適當合法判決，其上訴意旨略以：㈠附表一編號1所示楊心國小採購案： ⒈被告劉兆煌於偵查中稱其所開設之山河企業社、陳劉月嬌開設之璦樂社及陳劉月嬌女兒所開設之和聲企業社均址設同一處，山河企業社之會計、帳務等由陳劉月嬌負責等語；陳劉月嬌於偵查中稱山河企業社、璦樂社及和聲企業社登記地址雖不同，然實際營運地址均在桃園縣○○市○○路000號，實際營運負責人為其與劉兆煌，山河企業社、璦樂社及和聲企業社要去參與投標前，其都會與劉兆煌一起討論投標後是否會得標，相關資料也是其與劉兆煌討論後再製作等語；證人陳碧瑩於偵查中證稱和聲企業社大小章、山河企業社公司章、山河企業社投標各項政府標案合約書、劉兆煌之存摺、印鑑等物，均是由陳劉月嬌保管等語。由此可知山河企業社、璦樂社及和聲企業社之經營處所同一，3家公司之帳務、會計為同一人，且在參與投標前會一起討論如何配合方能得標，再依討論結果製作投標文件，亦徵被告劉兆煌有起訴書所載之犯行。 ⒉周錦輝於偵查中證稱其係橋旭公司負責人，該公司主要是作視聽工程音響，並無做單項樂器投標，而是整體視聽工程投標，且就此案經費預算書以觀，其預備購置之品項均與視聽工程無關，其豈會參與與公司經營項目無關之政府標案，實屬可疑，原判決僅因橋旭公司確實有開立面額19萬元之支票予楊心國小為由而遽認其並無將橋旭公司借予被告劉兆煌使用，似嫌速斷。 ⒊溫福旺於調詢及偵訊中證述借牌之事明確，惟於審判中不附理由變異前詞，其於偵查中之詳實陳述，應較為可信，且與其他證據相佐，應可認溫福旺係將嘉嶸企業社借予陳劉月嬌或被告劉兆煌使用。 ⒋依劉紹隆偵查中陳述可知，其於答應擔任弘曆公司負責人前，即知悉弘曆公司係為了陪標而成立，且弘曆公司主要營業項目係室內裝修，與楊心國小採購案之標案內容全無關聯，弘曆公司怎會參與與自己經營項目無關之標案，實屬可疑，證人高寶華乃被告前妻之妹，基於親誼關係，有高度袒護劉紹隆之動機，其證言之證明力不足。 ⒌依據附表二編號1之①之筆跡鑑定結果，A類（A1即山河企業社取款條、A2即和聲企業社取款條、A3即聖喬治公司取款條、A4即璦樂社取款條、A5即杉河公司取款條）筆跡彼此間之筆畫特徵極相似。若山河企業、和聲企業社及璦樂社係各自投標、分別製作投標文件，豈有投標文件筆跡相同之理？依鑑定結果觀之，應可合理推論上揭投標文件由同一人所製作，故於投標之前，即相互知悉彼此欲投標之金額，而使開標發生不正確之結果。㈡附表一編號2所示建國國小採購案： ⒈此案採購投標補充須知第8條第1項記載：「格式：以中文由左至右橫式打字印刷，A4紙張橫向以不超過30張為原則（不含封面、目錄、附件及附表），並以連續方式編列頁碼、相關圖表附件，如有時程表、型錄、圖說或圖說（表）等內容者必要時得用較大紙張製作，但裝訂時需內摺成為A4尺寸，並以招標文件內的企劃書封面裝訂」，已明確規範投標廠商製作服務企劃書所應遵循之規範，欲參與投標之廠商，理應詳細閱讀招標文件，並依循招標文件規範投標，而審查均是先做形式檢查是否符合規定，後方審閱實質內容，如真心想得標之廠商，其服務企劃書在形式上即違反投標補充須知之規定，殊難想像；雖證人即該校校長張景春證稱縱使服務建議書超過30頁，也不應該認資格不符，這應該是行政疏失等語，實乃證人主觀上之臆測，與事實是否相符，仍應由其餘證據勾稽觀察，質言之，如服務企劃書頁數並不重要，那何需在投標補充須知中特別規定，且和聲企業社確實因服務企劃書超過30頁，在決標過程中遭受不符合投標資格之不利認定，更可茲佐證服務企劃書之頁數並非僅是訓示規定，原審採信張景春有瑕疵之證言，似有誤會。 ⒉梁敬賢係欣鴻企業之登記負責人，得否因此採購案係由彭秀琴負責，而認實際負責人為彭秀琴，容有疑義。又依照附表二編號1之②之筆跡鑑定結果，H類筆跡與上開A類筆跡之筆畫特徵極相似，若山河企業、和聲企業社、璦樂社及欣鴻企業社於投標前並無協議，而係各自投標、分別製作投標文件，豈有投標文件筆跡相同之理？依鑑定結果觀之，應可合理推論上揭投標文件由同一人所製作，故於投標之前，即相互知悉彼此欲投標之金額，而使開標發生不正確之結果。 ⒊依上開投標補充須知記載，參與投標之廠商必須製作服務企劃書，開標先後分成「資格」及「評選」2個階段，在資格階段若未檢附押標金、服務企劃書及其餘應備文件，則應認投標廠商資格不符而不得進入評選階段。劉冠群係哈佛林公司負責人，然其投標因未附服務企劃書而遭判定資格不符，劉冠群亦未依規定繳交10萬元之押標金，則其並非因參與投標之內容不理想而未得標，而係自始未準備投標需附文件而不符投標資格，實難認其具有參與投標之真意。 ⒋依照證人柯惠香於調詢時之證述可知，被告劉兆煌於投標前已積極運作，極欲取得此標案，亦可佐證其尋找不願投標之陳劉月嬌、梁敬賢及劉冠群共同投標之事實。㈢附表一編號3所示復旦國小採購案： ⒈依據時任該校總務主任吳振世於調詢時之證詞可知，此標案之內容規格，完全依被告劉兆煌所提供之資料訂定，被告劉兆煌有極高得標之可能性；黃國鐘乃劉兆煌之姊夫，相互間有親誼關係而可能互通投標條件之訊息；梁敬賢為欣鴻公司之登記負責人，難就欣鴻公司之投標案件委稱不知。 ⒉依據附表二編號1之①之筆跡鑑定結果，A類筆跡彼此間之筆畫特徵極相似，黃國鐘於偵查中稱聖喬治公司相關投標文件均是由其所製作，而聖喬治公司取款條筆畫特徵，又與山河企業社、和聲企業社及璦樂社相同，顯見該取款條均是由同一人所製作，足認渠等有違反政府採購法之犯行。㈣附表一編號4所示興國國小採購案： ⒈被告林朝聰雖然係匯款予杉河公司，然杉河公司及山河企業社同為被告劉兆煌所經營，杉河公司及山河企業社帳戶均由被告劉兆煌所支配運用，匯款至何公司帳戶內並無差異，又雖盈和公司匯款時間點在本案標案開標之後，正係如此，被告林朝聰在確定盈和公司在得標之後方匯款予被告劉兆煌，更可資佐證被告等有圍標情事。被告劉兆煌雖辯稱杉河公司與和聲企業社款項不會流用及互相借貸云云，然被告劉兆煌與被告陳劉月嬌共同經營杉河公司、山河企業社、和聲企業社及璦樂社已如上述，被告劉兆煌之辯詞殊不可採。 ⒉雖依據附表二編號2之③之筆跡鑑定結果，欣鴻企業社、盈合公司及和聲企業社之退還押標金申請書上大寫金額筆跡筆劃特徵均不同，然此僅可說明上揭退還押標金申請書並非同一人書寫，仍有可能係被告等約定圍標後，方各自分別製作投標文件，故不能僅因上開筆跡鑑定結果而逕為對被告等有利之認定。㈤附表一編號5所示幸福國中採購案：依據㈠、⒈所述，被告劉兆煌所經營之山河企業社與陳劉月嬌所經營之璦樂社及和聲企業社，應係其2人所共同經營。再依陳金方之供述可知，其並未實際參與此標案，而係將漢祥公司證件交給劉冠群，並開立押標金支票交付劉冠群，由劉冠群全權處理，然若有投標之真意，豈有不知悉標案內容，而將公司證件全交付他人之理，若對標案內容一無所知，該如何依漢祥公司狀況決定參與投標之條件，陳金方將公司證件交付劉冠群，即是為了供劉冠群陪標之用無疑。又璦樂社及漢祥公司為參與此採購案所提出之投標廣告目錄均屬相同，若非於參與採購案前即事先互通訊息，難認有如斯巧合，應認被告劉兆煌有如起訴書所載之犯行。㈥附表一編號6所示新明國中採購案： ⒈依據被告蔡清煌於調詢及偵訊時相符之供述，當時距案發時點較近，應認其記憶較為清晰，又被告蔡清煌為證人林勝基及林朝聰之上司，並無宿怨，而無媾陷被告林朝聰之動機，被告蔡清煌之供述，並無不可信之情形存在。末佾和公司因押標金受款人名稱不符，遭認定不符投標資格，如被告林朝聰真心參與投標，豈會有如此之疏失發生。綜上，證人林勝基代表東和公司投標，並找被告林朝聰代表佾和公司陪標乙節，應堪認定。 ⒉被告陳煥輝於調詢時陳稱：如果仙靖公司的押標金是東和公司所購買的，就是我借牌給東和公司等語。又仙靖公司後因未繳納押標金，設若其確有投標之真意，豈會發生未繳納押標金此一明顯疏失致生投標資格不符而未得標之結果，故此可佐證被告陳煥輝之自白，認被告陳煥輝並無投標真意，而僅係為了陪標之犯罪事實。三、然查：㈠附表一編號1所示楊心國小採購案：參標廠商中，和聲企業社之陳劉月嬌、弘曆公司之劉紹隆、嘉嶸企業社之溫福旺、橋旭公司之周錦輝均已無罪確定，其等參標或許各有原因、動機，即便所營事業主力未必與標案之校方需求一致（例如嘉嶸企業社以木工為主，但校方係採購教學設備），在別無共謀圍標之積極證據可憑之情形下，仍不能排除其等確有投標真意之可能，此為檢察官之舉證責任；又檢察官就被告劉兆煌部分，依然未能直接舉出其與何人（包含彭秀琴在內）有共同圍標之明確事證，偵查中筆跡鑑定結果（詳附表二編號1），衡酌原審審理中再送鑑定之結果（詳附表二編號2）後，亦不足以認定相關人等共同圍標，和聲企業社雖與被告劉兆煌經營之杉河公司或山河企業社有資源共享之情事，但姊弟共同經營樂器事業，並不代表於標案上即不為競爭，和聲企業社之參標尚難逕認與被告劉兆煌有關，98年間搜索時，其等姊弟各該所營事業之狀態，亦不能遽認於數年前其等參標之當時亦係如此，至於彭秀琴於此採購案前期在校方多所出力，尚無法證明與被告劉兆煌有關，嗣後彭秀琴未參標或有其個人考量，公訴人所謂其已與溫福旺、被告劉兆煌共謀，等著拿回扣云云，並無任何直接根據，公訴人稱和聲企業社以342萬元標得此採購案後，當日匯給東璞企業社之192萬元就是回扣，其餘款項則匯到議員帳戶，果若如此，和聲企業社豈不白忙一場，即便得標卻毫無利得可言，又要負責履行採購合約，被告劉兆煌不自己投標，卻用和聲企業社名義參標，得標後卻又如此利他損己，所謂何來？其理之謬甚明，況上開匯款事實，容有雙方生意往來及貨款支付之可能性，且依然無法直接證明與被告劉兆煌有關，是其被訴圍標罪嫌，仍無法充分證明，檢察官就此案之上訴理由，並非可採。㈡附表一編號2所示建國國小採購案：參標廠商中，和聲企業社之陳劉月嬌、欣鴻企業社之梁敬賢、哈佛林公司之劉冠群均已無罪確定（欣鴻企業社之彭秀琴則自始由檢察官為不起訴處分確定），檢察官無法證明其等僅係為使被告劉兆煌之山河企業社能湊足3家投標之法定門檻而同意陪標，亦無法提出眾人有何圍標犯意聯絡之明確事證，彭秀琴之欣鴻企業社參標，當係確有投標真意而非僅為陪標，和聲企業社及哈佛林公司並無利用故意不檢附服務企劃書或故意使服務企劃書超過規定之30頁以求資格審查不通過之必要，其等準備投標文件上有所疏失，亦非違背常理或不可想像之事（哈佛林公司確有依規定繳交押標金，可參建國國小新增資料卷第459頁廠商投標證件審查表，「押標金繳納憑據」為合格，是檢察官於上訴書所言，容有誤會），均無法逕認其等僅意在陪標，至於被告劉兆煌在標案規劃初期對校方多所出力，僅能認其當時確有極欲標得此案之意，畢竟其係前3批樂器之提供廠商，此次為校方第4批增購樂器之採購案，但欲論證其因此要找其他廠商來假意陪標，仍須足夠之積極證據加以證明，惟檢方舉證不足，故此部分上訴仍無理由。㈢附表一編號3所示復旦國小採購案：參標廠商中，欣鴻企業社之梁敬賢、聖喬治公司之黃國鐘均已無罪確定（杉河公司之羅仕鎮、聖喬治公司之劉秋香則自始由檢察官為不起訴處分確定），檢察官同樣無法證明其等僅係為使被告劉兆煌經營之杉河公司能湊足3家投標之法定門檻而同意陪標，亦無法提出眾人有何圍標犯意聯絡之明確事證，不能僅因黃國鐘為被告劉兆煌之姊夫便認為聖喬治公司係來陪標，欣鴻企業社實際經營並決定參標之人應係彭秀琴，彭秀琴已證實其確有投標之意，公訴人未能舉出足夠反證加以駁斥，偵查中所進行取款條之筆跡鑑定（詳附表二編號1之①），較之原審審理中所進行退還押標金申請書之筆跡鑑定（詳附表二編號3之②），後者與標案更為直接相關，但鑑定結果認聖喬治公司與欣鴻企業社及杉河公司申請書上大寫金額之筆跡筆劃特徵彼此不同，公訴人又未能進一步提出其他補強公訴論據之事證，自應認被告劉兆煌之圍標罪嫌不足，檢察官此部分上訴為無理由。㈣附表一編號4所示興國國小採購案：此案校方明確採用「限制性招標」之招標方式，被告劉兆煌或林朝聰等人均無起訴書所言「湊足3家法定廠商」之必要，又參標廠商中，和聲企業社之陳劉月嬌、欣鴻企業社之梁敬賢均已無罪確定（盈合公司之陳建宏則自始由檢察官為不起訴處分確定），檢察官無法證明被告劉兆煌有陪標之意，亦無法證明被告林朝聰有讓其他參標廠商陪標以求盈合公司得標之意，盈合公司雖然於得標後匯款給杉河公司，但匯款對象與此案參標廠商無關，匯款時間點（93年6月14日），又與此案開標及決標時間點（93年4月20日）相距將近2個月，尚無明顯時序關連，盈合公司為東和公司子公司，則東和公司利用盈合公司帳戶支出貨款予被告劉兆煌所經營之杉河公司，確有其可能性，尚無法逕認與盈合公司之得標有關，本院均已析述如前，檢察官再持前詞提起此部分上訴，仍非可採。㈤附表一編號5所示幸福國中採購案：參標廠商中，璦樂社之陳劉月嬌、漢祥公司之陳金方、劉冠群均已無罪確定（采婕公司之王珮瑜則自始由檢察官為不起訴處分確定），此案陳金方雖與劉冠群供述有所不一，但檢察官仍未能提出其他積極證據證明其等有共同圍標之事實，不能因被告答辯不可信或共同被告間供述有所出入，便認檢察官舉證已足，何況檢察官就璦樂社之參標乃被告劉兆煌所為，並未使本院獲得如此之確信，自無法認定被告劉兆煌與本案有關，此部分上訴同為無理由。㈥附表一編號6所示新明國中採購案：此案經本院查證，確認招標方式為「限制性招標」，而非起訴書及追加起訴書所指「公開招標」，並無需3家以上投標方能開標之限制，公訴人於本院論告時稱此案不允許共同投標，就代表要防止大家圍標，但仍不代表此案應受政府採購法第48條第1項之限制，公訴人此部分主張並無足夠論據，又公訴人另稱即便被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝、劉兆煌所為不該當政府採購法第87條第3項詐術圍標罪，亦應成立同條第5項借牌圍標罪，但此案開標時第5項尚未生效，且各該參標廠商均係有資格之投標廠商，並無不具資格之廠商向具有資格之廠商借牌參標之情形，自無該當借牌圍標罪嫌之可能；此外，相關被告確實曾經供稱此案有借牌之事（應指無投標真意之陪標），但卷內仍有其他對相關被告有利之事證，共同被告之陳述（證詞）本應有其他外部之補強證據以查明是否與事實相符，不能以共同被告所述互為補強，已係當今刑事證據法則之共識，檢察官既無法有效駁斥卷存應對被告等為有利解釋之事證，「罪證有疑，自應利歸被告」，同應認被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝、劉兆煌罪嫌不足，檢察官就此案所提出之上訴理由，為本院所不採。四、綜上所述，檢察官就附表一所示6案所提起之上訴，均為無理由，自應由本院駁回檢察官之上訴。拾參、參與人得標金不予沒收部分：一、按檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載該意旨，並即通知該第三人；檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請，刑事訴訟法第455條之13第2項、第3項均定有明文。而檢察官未於本案起訴書記載亦未於審理中聲請沒收第三人財產，該第三人亦未聲請參與沒收程序，法院為保障財產可能被沒收之第三人程序參與，而認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人沒收程序（最高法院108年度台上大字第3594號裁定意旨參照）。又按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，第455條之26第1項同有明文；而刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但依該項所規定沒收第三人犯罪所得之要件，仍以被告違法行為存在為前提。二、本院於109年1月20日依職權裁定命第三人杉河公司、東和公司、陳延齡即和聲企業社、劉兆煌即山河企業社參與本案沒收程序，並通知其等於審判期日得委任代理人到場、請求調查有利之證據，並得具狀或當庭陳述意見，就沒收其財產之事項，準用被告訴訟上權利。然被告劉兆煌、林朝聰、蔡清煌、陳煥輝被訴上開各該違反政府採購法第87條之罪嫌，經本院審理後，仍為其等均無罪之判決而駁回檢察官之上訴，則各該被告即無犯罪所得，參與人杉河公司、東和公司、陳延齡即和聲企業社、劉兆煌即山河企業社取得各該標案之得標金，自非屬因被告犯罪而所得，揆諸前開說明，爰就此部分諭知不予沒收。三、參與人東和公司經合法傳喚而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第455條之24第2項前段、第455條之26第1項後段，判決如主文。本案經檢察官蔡孟利提起公訴及追加起訴，檢察官何昇昀提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。被告及參與人均不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官許家慧中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　28　　日附表一：（各標案資訊）編號標案名稱及案號招標公告時間參標廠商（依其投標資料）審標、開標結果招標、決標方式卷證出處 1 楊心國民小學91年「購置教學設備案」（案號91201號）本院前審事實一㈠即起訴書事實一㈠上網日期： 91.3.15 招標公告上日期： 91.3.18 刊登政府採購公報日期： 91.3.19 ㈠和聲企業社 ⒈負責人：陳碧瑩 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路00巷0號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈡弘曆企業有限公司 ⒈負責人：劉紹隆 ⒉地址：臺北縣○○市○○路○段0 00巷0號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈢嘉嶸企業社 ⒈負責人：溫福旺 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ ○路00巷0○0號 ⒊統一編號：00000000 ㈣橋旭企業有限公司 ⒈負責人：周錦輝 ⒉地址：臺北縣○○市○○路000號 0樓 ⒊統一編號：00000000 審標結果4家廠商均符合招標文件規定，由和聲企業社得標（楊心國小資料卷第304頁）。招標：公開招標決標：訂有底價最低標得標（楊心國小資料卷第302至303頁）楊心國小資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第387至394頁筆錄）。 2 建國國民小學91年「購置音樂器材第四批設備」採購案（案號00-0000號）本院前審事實一㈡即起訴書事實一㈡上網日期： 91.3.25 招標公告上日期： 91.3.25 刊登政府採購公報日期： 91.3.27 ㈠和聲企業社 ⒈負責人：陳碧瑩 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路00巷0號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈡欣鴻企業社 ⒈負責人：梁敬賢 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ ○路○段00號00樓 ⒊統一編號：00000000 ㈢山河企業社 ⒈負責人：劉兆煌 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 街00號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈣哈佛林文教事業股份有限公司 ⒈負責人：劉冠群 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路○段000巷00號0樓 ⒊統一編號：00000000 審標結果2家廠商符合招標文件規定，其餘2家不符合： ①哈佛林文教事業股份有限公司未附企劃書（建國國小新增資料卷第459頁）。 ②和聲企業社企劃書超過30張（建國國小原始資料卷第103頁）。最後由山河企業社得標（建國國小原始資料卷第96頁）。招標：公開招標決標：未訂底價最有利標得標（建國國小新增資料卷第69頁、本院更一卷二第168頁）建國國小新增資料卷、原始資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第394至402頁筆錄）。 3 復旦國民小學94年「管樂團樂器採購案」（案號940204號）本院前審事實一㈢即起訴書事實一㈢、追加起訴書事實一（黃國鐘部分）上網日期： 94.2.4 招標公告上日期： 94.2.4 刊登政府採購公報日期： 94.2.14 ㈠杉河有限公司 ⒈負責人：羅仕鎮 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路000號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈡欣鴻企業社 ⒈負責人：梁敬賢 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ ○路○段00號00樓 ⒊統一編號：00000000 ㈢聖喬治國際學社有限公司 ⒈負責人：劉秋香 ⒉地址：桃園縣○○市○○路00號 ⒊統一編號：00000000 審標結果3家廠商均符合招標文件規定，由杉河有限公司得標（復旦國小資料卷第164頁）。招標：公開招標決標：未訂底價最有利標得標（復旦國小資料卷第179至180頁）復旦國小資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第403至412頁筆錄）。 4 興國國民小學93年「音樂教學設備採購案」（案號93009號）本院前審事實一㈣即起訴書事實一㈦上網日期： 93.4.5 招標公告上日期： 93.4.5 ㈠盈合樂器股份有限公司 ⒈負責人：陳建宏 ⒉地址：高雄市○○○路000號 ⒊統一編號：00000000 ㈡欣鴻企業社 ⒈負責人：梁敬賢 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ ○路○段00號00樓 ⒊統一編號：00000000 ㈢和聲企業社 ⒈負責人：陳碧瑩 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路00巷0號0樓 ⒊統一編號：00000000 審標結果3家廠商均符合招標文件規定，由盈合樂器股份有限公司得標（興國國小資料卷第78頁）。招標：限制性招標決標：未訂底價最有利標得標（興國國小資料卷第40至41頁）興國國小資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第413至423頁筆錄）。 5 幸福國民中學94年「充實教學設備」採購案（案號B0000-0000號）本院前審不另為無罪諭知部分即起訴書事實一㈥上網日期： 94.11.8 招標公告上日期： 94.11.8 ㈠璦樂社 ⒈負責人：陳劉月嬌 ⒉地址：桃園縣○○市○○路000號 ⒊統一編號：00000000 ㈡漢祥文化事業有限公司 ⒈負責人：陳金方 ⒉地址：臺北縣○○市○○路00000 號 ⒊統一編號：00000000 ㈢采婕科技有限公司 ⒈負責人：王珮瑜 ⒉地址：桃園縣○○市○○街00號0 樓之0 ⒊統一編號：00000000 審標結果3家廠商均符合招標文件規定，由璦樂社得標（幸福國中資料卷第187頁）。招標：公開招標決標：訂有底價最低標得標（幸福國中資料卷第44至45頁）幸福國中資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第424至430頁筆錄）。 6 新明國民中學91年「音樂班樂器設備採購案」（案號91001號）本院前審事實二即起訴書事實一㈤、追加起訴書事實三（被告陳煥輝部分）上網日期： 91.1.21 招標公告上日期： 91.1.21 91.1.24（更正） 91.1.30（更正）㈠杉河有限公司 ⒈負責人：羅仕鎮 ⒉地址：桃園縣○○市○○里○○ 路000號0樓 ⒊統一編號：00000000 ㈡佾和樂器股份有限公司 ⒈負責人：蔡清煌 ⒉地址：臺中市○○路○段000○0 號 ⒊統一編號：00000000 ㈢東和樂器木業股份有限公司 ⒈負責人：陳文聰 ⒉地址：桃園縣○○鎮○○路000號 ⒊統一編號：00000000 ㈣仙靖貿易有限公司 ⒈負責人：林育潔 ⒉地址：臺北市○○區○○路○段0 00號0樓（新明國中資料卷第128頁退還押標金申請書） ⒊統一編號：00000000 審標結果2家廠商符合招標文件規定，其餘2家不符合： ①佾和樂器股份有限公司之押標金繳納憑據，其受款人名稱不符（新明國中資料卷第83頁）。 ②仙靖貿易有限公司之廠商及負責人印鑑印模單正本不清楚，且未繳納押標金（新明國中資料卷第127頁）。最後由東和樂器木業股份有限公司得標（新明國中資料卷第59頁）。招標：限制性招標（本院更一卷二第152頁）決標：訂有底價最低標得標（新明國中資料卷第43至44、51至53、57至58頁）新明國中資料卷及相關卷證（明細見本院更一卷二第430至442頁筆錄）。附表二：（均法務部調查局問題文書鑑驗實驗室鑑定）（與本案無關者均省略）編號鑑定書文號鑑定結果卷頁所在 1 100年7月11日調科貳字第10000407760號（偵查中） ①A1（山河企業社取款條）、A2（和聲企業社取款條）、A3（聖喬治公司取款條）、A4（璦樂社取款條）、A5（杉河公司取款條）類筆跡，彼此間之筆劃特徵極相似。 ②H類（建國國小採購案欣鴻企業社之退還押標金申請書）筆跡與A類筆跡筆劃特徵極相似。（惟是否出於同一人手筆，則由於A類筆跡多係影本，致難以確認其運筆特性，故無法提供肯定性之鑑定結論，本項鑑析意見僅供參考）。 ③B類（楊心國小採購案弘曆公司之退還押標金申請書及標單）筆跡與A類筆跡筆劃特徵不同。 ④K類（建國國小採購案山河企業社之退還押標金申請書）與L類（興國國小採購案和聲企業社之退還押標金申請書）筆跡，因彼此間類同字不足，歉難比較異同。 ⑤R1類（劉兆煌玉山銀行開戶資料）筆跡係影本，其上字跡模糊不清，歉難與R2類（建國國小採購案仙靖公司投標文件）筆跡比對異同。偵9396卷二第9至21頁 2 103年3月21日調科貳字第10303169260號（原審審理中） ①楊心國小採購案之標單及退還押標金申請書，A1類（弘曆公司）、A2類（橋旭公司）、A3類（嘉嶸企業社）、A4類（和聲企業社），其上大寫金額，筆跡筆劃特徵彼此不同。 ②新明國中採購案之標單及退還押標金申請書，B1類（佾和公司）、B2類（仙靖公司）、B3類（東和公司）、B4類（杉河公司），其上大寫金額，筆跡筆劃特徵彼此不同。 ③興國國小採購案之退還押標金申請書，C1類（盈合公司）、C2類（欣鴻企業社）、C3類（和聲企業社），其上大寫金額，筆跡筆劃特徵彼此不同。原審訴649卷二第2至6頁 3 103年5月6日調科貳字第10303215880號（原審審理中） ①A1類（建國國小92年採購案山河企業社92年5月14日退還押標金申請書）、A2類（建國國小91年採購案欣鴻企業社91年4月10日退還押標金申請書）之大寫金額，筆跡筆劃特徵不同。 ②復旦國小採購案之標單及退還押標金申請書，B1類（聖喬治公司）、B2類（欣鴻企業社）、B3類（杉河公司），其上大寫金額，筆跡筆劃特徵彼此不同。 ③復旦國小採購案之C1類（聖喬治公司退還押標金申請書）、C2類（杉河公司押標金支票及臺灣銀行無摺存入憑條影本）、C3類（黃國鐘當庭書寫筆跡），其上大寫金額，因C1、C2影本字跡模糊不清，C3資料不足，歉難鑑定此3類是否同一人所書。原審訴649卷二第99至102頁

臺灣高等法院108年度重上更一字第12號

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