臺灣高等法院108年度金上訴字第31號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第31號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告吳國精選任辯護人羅名威律師洪舒萍律師王芷涵律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度金訴字第15號，中華民國108 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8159、9463號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳國精犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰捌拾捌萬陸仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、吳國精明知禾昌興業股份有限公司（下稱禾昌公司）股票係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（即OTC ，下稱櫃買中心）上櫃之有價證券，而股票價格應由交易市場依供需法則自然形成，不得有證券交易法（下稱證交法）第155 條第1 項第4 款所禁止之意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之炒作股價行為，亦不得有同條項第5 款所禁止之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣之相對成交行為。且吳國精為上詮光纖股份有限公司（下稱上詮公司）董事，應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。然吳國精見禾昌公司股票為值得投資之標的，且為交易量少、股價低之易於炒作小型股，竟基於為炒作股價、相對成交行為之單一接續犯意，於民國104 年12月7 日起至105 年3 月4 日止（共57個交易日），利用其本身及其可實際持有掌控之不知情親友、部屬等，在證券商開立之證券戶（詳如附表一編號1 至9 所示〈下稱吳國精集團帳戶，不包括上詮公司〉，起訴書漏載部分，業經更正如附表一所示），為證交法第155 條第1 項第4 、5 款之炒作股價、相對成交行為。再意圖為自己不法利益，以投資為名，遊說上詮公司董事長張立秋，授權其在新台幣（下同）1 億2000萬元之額度內委託買進禾昌公司股票，而自105 年1 月12日起，違背上詮公司之委託，連同上詮公司在證券商開立之證券戶（附表一編號10），利用不知情之證券公司營業員行為如下：㈠吳國精連續自104 年12月7 日至105 年3 月4 日止，以附表一所示帳戶買賣禾昌公司股票（上詮公司自105 年1 月12日起加入），合計買進2 萬1038仟股（吳國精集團帳戶1 萬5927仟股加計上詮公司5111仟股），賣出8537仟股（上詮公司部分未賣出）。本案操作期間之57個交易日中，有104 年12月7 日等28個交易日（占57個交易日的49％）成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上（詳附表二「買賣量20％以上」欄），有104 年12月8 日等36個交易日（占57個交易日的63％）有影響股價向上或向下之交易行為，其中有20日影響股價向上，1 日影響股價向下，15日影響股價同時向上及向下，共計影響股價向上或向下次212 次（吳國精集團帳戶167 次、上詮公司帳戶45次），其中向上154 次、向下58次（詳附表二「影響股價向上或向下次數」欄）。甚於104年12月10日百威林公司、同年月14日吳國精、同年月22日吳昭宜、105 年1 月29日陳正翔帳戶，係同一日同一帳戶同時影響股價向上向下（詳附件一）。再吳國精集團帳戶影響股價向上或向下的167 次交易中，有154 次成交量占該時段比重100 ％（成交量占該時段比重未達100 ％者有13次，其中達90 ％、80％以上者各有5 次、4 次，79.31 ％1 次，3 次達60％以上）、附表一編號10所示上詮公司帳戶影響股價向上或向下之交易，45次中有43次成交量占該時段比重100 ％（成交量占該時段比重未達100 者為：①105 年1 月14日編號12所示交易9.23％、②同年月29日編號1 所示交易83.56％）（以上均詳附件一）。附表一所示帳戶總計212 次影響股價向上或向下之交易中，有197 次之成交量占該時段比重100 ％，占全部影響股票交易之92.92 ％（197 ∕212 ），平均於36個有影響股價向上或向下交易日，每日影響股價5.89次（212 ∕36），以其操作期間之57個交易日計，每日造成股價影響3.72次（212 ∕57）。本案期間禾昌公司股價自每股11.6元漲至1 8.9元，期間最高價為22.4元（詳附表四：投資人或集團交易明細彙總表）。㈡吳國精同時於本案之57個交易日以附表一所示帳戶為相對成交，共計1453仟股，有19個交易日有相對成交情形（占57個交易日的33％），詳附表二「有相對成交」欄），且依附表三相對成交彙總表所示：於104 年12月10日、12月25日、105 年2 月16日、3 月3 日相對成交數量占當日成交量5 ％，且超過100 仟股外，於105 年1 月28日（77仟股）、2 月15日（87仟股）、2 月17日（87仟股），亦接近100 仟股。且有同一帳戶自行相對成交之情形（104 年12月8 日：百威林公司20仟股、10日：百威林公司8 仟股、14日：吳賴惠珍15仟股、25日：賴妤甄171 仟股、邱錦華178 仟股）。本案期間禾昌公司股票日平均週轉率由前月（104 年11月）之0.08％漲至1.71％，日均成交量則由97仟股漲至1940仟股，均較前一月增加20倍（1.71∕0.08、1940∕97）。㈢吳國精違反買低賣高之獲利原則，意圖壓低禾昌公司股票價格，低價賣出之例示：於附件一104 年12月8 日編號1 、2 所示交易，百威林公司顯可以前一盤揭示之成交價格12.20 元、11.85 元賣出，卻意圖壓低交易價格，以12.05 元至12元、11.70 至11.65 元之低價委賣28仟股、8 仟股，致28仟股均以12元成交、8 仟股均以11.65 元成交，二次交易占該時段成交量100 ％，使賣出之成交價格先由12.20 壓低至12元，再由11.85 元壓低至11.65 元，編號1 之交易先影響股價向下4 檔、編號2 之交易再影響股價向下4 檔，一日即影響禾昌公司股價向下8 檔。意圖抬高禾昌公司股票價格，以高價買入之例示：於附件一104 年12月9 日編號1 、2 所示交易，百威林公司顯可以前一盤揭示之成交價格11.65 元、11.85 元買入，卻意圖抬高交易價格，分別以11.80 元至11.85 元之高價委買3 仟股、12.10 元委買40仟股，致3 仟股、40仟股均以11.85 元、12.1元之高價買進，二次均占該時段成交量100 ％，使買進之成交價格由11.65 元抬高至11.85 元，再由11.85 元抬高至12.10 元，先影響禾昌公司股價向上4 檔，再影響股價向上5 檔，一日內即影響禾昌公司股價向上9 檔（詳附件一），期間吳國精復有於交易日屆結束前（約13時20幾分）高價委買，抬高股價之情形（詳附件一104 年12月9 日編號2 、23日編號2 、105 年1 月11日編號2 、29日編號11、105 年2 月2 日編號2 所示交易）。另吳國精以附表一所示帳戶影響股價向上或向下之36個交易日，其中15個影響股價同時向上及向下之交易日中，甚有同一日同一帳戶同時影響股價向上向下之情形（104 年12月10日百威林公司、同年月14日吳國精、同年月22日吳昭宜、105 年1 月29日陳正翔，詳附件一），有影響禾昌公司股票市場價格之虞。㈣吳國精同時以低價委賣及相對成交方式影響禾昌公司股價，並製造交易活絡之表象：①於附件一104 年12月8 日編號1所示交易，於百威林公司低價委賣之28仟股中，自己相對成交10仟股，除壓低禾昌公司股票價格4 檔外，並製造交易活絡之表象。②於附件一104 年12月10日編號1 所示交易，亦以同樣方式，壓低賣出成交價格6 檔，賣出之31仟股中之17仟股由百威林公司與附表一編號4 吳賴惠珍之元大證券新竹東門分公司帳戶相對成交。③、④同日編號5 、7 所示交易，以同樣方式，於百威林公司低價委賣之25仟股、53仟股中相對成交8 仟股、50仟股，除壓低禾昌公司股票價格6 檔、3 檔外，佐以相對成交方式，製造禾昌公司股票後勢看好，具抗跌性及交易量放大，交易活絡之表象。㈤就上詮公司部分，吳國精自105 年1 月12日起，使用上詮公司帳戶委買禾昌公司股票的32個交易日中有14日有影響股價向上情形（其中並無影響股價向下），且於105 年1 月12日、27日、28日、3 月2 日、4 日等5 個成交買進占當日成交量20％以上之交易日，除105 年3 月4 日無影響股價向上行為外，其餘4 日均有影響股價向上之情形，而影響股價向上情形之45次交易中有43次成交量占該時段比重100 ％（詳附件一），違背上詮公司委託，利用該公司帳戶及資金炒作禾昌公司股價，然因其購得股票價值逾購入成本，未致上詮公司損害，致背信行為未遂。㈥吳國精上開違反證交法第155 條第1 項第4 、5 款之犯罪行為，所得共2688萬6000元（已實現犯罪所得1551萬元＋擬制犯罪所得1137萬6000元）。二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），核非公務員違背法律程序所取得，檢察官、被告吳國精及其辯護人均表示沒有意見（本院卷第291 頁至第299 頁），且卷附櫃買中心所提出分析意見及所具交易紀錄附件等文書，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，並經製作本件分析意見之櫃買中心人員林宜蓁，於本院審理時到庭證述本件分析意見製作緣由、過程及擷取數據之標準並受詰問，屬有特別可信情況所製作之業務文書，上開證據均經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：一、被告就其為上詮公司董事，受該公司委託代為買進禾昌公司股票及其以附表一所示帳戶，自104 年12月7 日起至105 年3 月4 日止，有櫃買中心107 年1 月5 日函所附之禾昌公司股票（代號：6158）分析意見（下稱分析意見書）暨附件所示買賣禾昌公司股票行為，合計吳國精集團買入1 萬5927仟股，賣出8537仟股；另被告為上詮公司買入5111仟股等情，為被告所不否認，核與附表一所示帳戶之名義人或登記負責人（除編號3 之被告、編號2 之陳正翔外）於調詢、偵詢（林秀賢、邱錦華於偵詢時未到庭）所述大致相符，並有附表一所示帳戶之開戶資料暨交易明細，且有吳賴惠珍等人股票交易對帳單、銀行對帳單、被告、百威林公司、賴妤甄、邱錦華、吳昭宜等之存摺扣案可佐，此部分事實，首堪認定。被告雖承認上開買賣事實，惟稱邱錦華、賴妤甄二人於調詢時，已表示附表一所示，二人華南永昌證券臺中分公司帳戶，未供被告使用，陳正翔亦曾表示其凱基證券竹科分公司帳戶未供被告使用云云（本院卷第311 、312 頁），惟上開帳戶於本案交易期間亦有買賣禾昌公司股票，且經統計本案期間，上開帳戶買進與賣出張數相同，有卷附投資人或集團交易明細表可稽（偵9463號卷第91頁反面至97頁），上開帳戶於本案期間結束後，已未持有禾昌公司股票，顯係暫時借予被告使用，被告亦承認上開帳戶有少量買賣，是上開帳戶於本案期間確有供被告使用於買賣禾昌公司股票無訛。二、被告矢口否認有何背信及違反證交法第155 條第1 項第4 、5 款規定犯行，辯稱：㈠被告基於本身之智識經驗，判斷禾昌公司為值得投資之標的，且與自己擔任董事之上詮公司所營事業如共同合作，可產生互補之效。該公司自104 年第三季起營收增加，轉虧為盈，顯見該公司營運出現轉機、獲利前景可期，是投資該公司之適當時點。本件洵屬正當合理之投資行為。分析意見並未就被告之主觀意圖做出結論，其內客觀數據僅係供審酌行為人究有無違法意圖之參考，其內所謂「集中度」及影響股價之分析，均係製作者之主觀意見，並未考量該股票之規模及流通量、市場上其他關於禾昌公司基本面及其他重大利多消息等影響集中度及股價之因素，概將股價變動歸因被告之交易行爲，自不足採。法律並未禁止股票交易不得占當日交易量逾20％、相對成交量5 ％以上。至被告以上詮公司公司帳戶買進禾昌公司股票，係執行該公司董事會決議之正當投資行為。㈡被告與禾昌公司董事長陳福財是朋友，104 年12月7 日被告發現市場上有其他投資人有意取得禾昌公司之經營權，恐陳福財、陳可宣父子遭市場派惡意驅逐，爰於同日以簡訊提醒陳可宣「近幾天盤面有大單在動，請密切注意，失去先機就不太好」，並於同日基於禾昌公司的優質基本面，自行買入該公司股票，之後並建議上詮公司亦投資禾昌公司股票，以利後續合作經營之佈局。㈢陳氏父子因被告曾於104 年12月25日表態反對年輕、無經驗的陳可宣接任董事長，致二人對被告心生防備，更於察覺被告連續買進該公司股票後，誤認被告意在爭奪公司經營權，故於104 年12月29日發布重大訊息，決議實施庫藏股，被告曾於105 年2 月上旬商請友人傳話解釋，但無成效。加之被告另有針對台灣光罩公司之投資計畫，遂將自身名下禾昌公司股票陸續出售，盼減少禾昌公司經營階層對被告之敵意；因而被告使用親友證券戶投資禾昌公司之步調轉趨保守，僅於股價較高時少量賣出，於股價回跌時方進場回補，然仍本於長期投資之方針繼續持有禾昌公司股票高達5000餘張至今，非短期炒股。㈣被告於：①104 年12月7 日至105 年1 月20日間，係基於長期投資暨尋求上詮公司與禾昌公司合作機會之目的，積極買進期。為使資金達最大運用效率，故將非融資戶之百威林公司之法人持股賣出，改由吳賴惠珍等自然人帳戶融資買進，惟104 年12月10日吳賴惠珍帳戶資金僅足以買進300 餘股，被告僅得再以百威林公司帳戶承接市場賣單，以免錯失買進良機。而105 年1 月15日百威林公司固然賣出887 仟股之禾昌公司股票，然被告同時藉吳昭宜、陳正翔之證券戶，分別買進236 仟股、182 仟股，可證被告係出於資金調度目的，無影響禾昌公司股票交易量之意圖。②105 年1 月21日至同年2 月17日之期間，爲避免禾昌公司對被告有所誤解，加以被告開始進行其他投資，另有資金需求而調節部份持股，故而105 年2 月15日、16日，被告雖自個人帳戶賣出100 仟股、198 仟股，惟亦於15日以邱錦華、賴妤甄之證券戶，分別買進40仟股、73仟股，以賣出自身持有之禾昌公司股票，暫轉由親友持有，以解除禾昌公司經營階層對被告之敵意，純基於經濟性因素判斷。③自105 年2 月18日以後，被告與禾昌公司已暫時難以合作，加以被告另有投資計畫，故緩降持有禾昌公司股票，於股價較高時少量賣出，僅於股價回跌時進場回補。至2 月25日、3 月1 日賣出被告證券戶所持之禾昌公司股票200 仟股、67仟股，均係為降低禾昌公司經營階層之敵意，2 月25日賣出吳昭宜證券戶所持之348 仟股，係為取得購入上詮公司股票資金，3 月1 日賣出鄭滿月帳戶之所持之306 仟股，係為買進波若威科技公司股票，均與操縱股價無涉。㈤委買、委賣價格及數量均在上下五檔揭露資訊範圍，任何投資人於五檔揭露資訊範圍內之價格申報買入或賣出，在「價格優先、時間優先」撮合制度下，勢必導致成交價跳檔變化，此乃交易制度及跳檔機制始然，投資人在參酌前一盤之成交價格及未成交之最佳五檔揭示價格及數量，決定其買賣數量下所應委託之價格及數量後，以特定價格買進時，如委託賣出相對應投資人之委託賣出價格存有空檔，將會導致成交之價格呈現跳躍式之上漲，此亦係此交易制度所必然，自非投資人所得操控或避免。而禾昌公司為交易量少、股價低之小型股，導致任何交易均易使禾昌公司股票交易數值，從比例上產生明顯變化，然以客觀金額而言，相較禾昌公司之市值，卻是微不足道，且稍有交易即易產生跳檔之結果，並非由於被告之操控。㈥被告乃上詮公司大股東，本次為上詮公司購買禾昌公司股票，獲利率頗佳，自與背信罪之要件不符。被告於上詮公司購買禾昌公司股票期間，雖有出售手中持有之禾昌公司股票，乃被告個人考量資金需求等所致，且被告亦同時有持續買進，並無與上詮公司為反向交易之意圖，迄起訴書所載犯罪事實之末日（105 年3 月4 日），被告仍持有禾昌公司股票7390仟股，迄今尚持有5622仟股，均高於上詮公司持有之5111仟股，未因上詮公司購買禾昌公司股票而獲有不法利益，反是上詮公司因持有禾昌公司股票獲高額收益，被告係投資眼光精準，並非市場炒手。況被告以附表一編號1 至9 所示帳戶融資買進之策略，與被告為上詮公司以閒置資金投資之策略不同，二者間自有可能因隨機撮合制度而相對成交，且統計結果只有3 日（105 年1 月14日、18日、28日），相對成交股數亦甚微。㈦鑑定人黃顯華亦稱，以禾昌公司之基本面觀察，確實係遭市場低估且具有潛力之良好投資標的。就資金面而言，依照該公司當時狀況，大概要準備8 、9 億元的資金，才炒得動，且失敗的風險非常大，被告投入的資金根本不足以操縱禾昌公司股價，應係基於股價便宜的理由而購買。禾昌公司股票屬交易量小、公司規模小的股票，逾20％的成交量是沒有意義的，不可能構成操縱市場、影響股價之結果，而相對成交量5 ％以上，並無何實務上或法律上之意義，要視態樣與動機而定。影響股價之原因甚多，被告於本案期間買進賣出之行為尚不足影響禾昌公司股價，該公司股價縱有變動，亦與被告之行爲無渉。就技術面觀察，禾昌公司股票在本案期間市場成交量不高，要長期大量持有須慢慢交易而來，惟基於長期投資之目的交易股票，不僅限於長期持有之情形，於投資期間基於獲利或資金運用需求而出售股票實屬常見，且被告並未利用媒體使股價急速拉升之情形，自技術面觀之，被告亦無操縱股票之意圖與行為。分析意見不足為認定被告犯罪之依據。三、惟查：㈠行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利（最高法院107 年度台上字第3336號判決意旨可參）。㈡證人林宜蓁即本件分析意見製作者，於本院審理時到庭證稱：因禾昌公司股票於104 年12月1 日開始價量異常波動，分析之後才發現本案，而依檢察官指示，以上詮公司最後買進禾昌公司股票日（105 年3 月4 日）為分析終期。以當日成交量20％做為集中度分析之參考、當日成交量5 ％以上，且超過100 仟股做為列出相對成交之標準，都是依照櫃買中心「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」、前開要點第四條第一項各款異常標準之詳細數據及除外情形之規定辦理。因當日成交量大比較有機會影響股價，相對成交比較大的話，會讓市場有交易活絡的假象。本件分析意見的數據分析均是依客觀交易資訊製作之統計結果等語（本院卷第340 至345 頁），是上開分析意見係依據交易資訊所製作之客觀統計數據，自足做為本院認定被告有無證交法第155條第1 項第4 、5 款犯行意圖之參考。㈢按證交法第155 條第1 項第4 款之炒作股價罪，只要行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反規定，構成上開罪名（最高法院107 年度台上字第3336號判決意旨可參）。查禾昌公司因自104 年第三季起營收增加、轉虧為盈，及該公司所營產業獲利前景可期、復有實施庫藏股等利多消息，依被告本身之智識經驗判斷，該公司股價應會上漲，為值得投資之標的，而生與該公司合作之意，並買進該公司股票以圖獲利等情，為被告所是認，並經證人陳可宣證述在卷（新竹市調站調查筆錄卷第5 頁至第6 頁、偵字第9463號卷第280 頁），且有禾昌財務報表－每股淨值、公開資訊觀測站禾昌公司104 年第3 季合併現金流量表及合併資產負債表各1 份（原審卷㈠第128 頁至第131頁、卷㈡第108 頁）、禾昌公司104 年11月10日公告之104年第 3 季合併財務報表簡明數字1 份（原審卷㈠第195 頁）可參。被告並將此情告知其擔任董事之上詮公司，經上詮公司董事會同意，授權被告於1 億2000萬元之額度內買進禾昌公司股票，而禾昌公司因基本面佳，股價亦不負被告所望，被告及上詮公司持有禾昌公司股票均有獲利，固為事實。惟依前開最高法院判決意旨所示，炒作股票罪之構成與行為人之意圖有關，至股票是否具投資價值則非所問，從而並非僅有體質不好的股票，經行為人炒作後逆勢上漲始成立炒作股價罪，亦非基本面佳之小型股票，行為人順勢操作，即屬正當理財行為而不成罪，反係基本面佳之小型股票更有利於炒作，投資理財與炒作股價行為並非不能併存。況並非基於長期投資目的而持有股票者，絕對不能賣出，但買進賣出的數量與頻率可做為是否除投資外，尚有炒作行為之參考。再按炒作股價罪只要行為人基於炒作意圖之行為，有影響市場價格或秩序之危險及可能即已構成，不須已發生實質危險，鑑定人認炒作股價須用幾10個甚至幾百個戶頭或大家合謀、操縱市場，一般都是先把股票吃到一定的量，之後急速拉升，出很多量，待整個市場跟進，就出貨獲利（原審卷㈡第275、276 頁）、投資炒作禾昌公司股票須有8 、9 億資金，被告炒不動云云（原審卷㈡第297 頁），顯係誤解法律，並迴護被告。是禾昌公司雖屬良好的投資標的，被告亦因買賣禾昌公司股票獲利，且仍持有部分禾昌公司股票，但此並不等同被告於本案期間買賣禾昌公司股票即係單純投資理財行為，不涉炒作，仍應視被告買賣禾昌公司股票行為，是否足認其有炒作股價及以相對成交造成交易活絡表象之意圖而定。㈣就本案期間之買賣、影響股價次數之數據觀察： 1.就交易量集中度而言：被告以附表一所示帳戶於本案期間之57個交易日中，有28個交易日成交買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上，比例為49％，幾達半數（詳附表二「買賣量20％以上」欄）。顯示被告於本案期間交易量甚大。 2.就影響股價部分：57個交易日中有36個交易日，有影響股價向上或向下之交易行為，比例為63％，幾達三分之二，其中有20日影響股價向上，1 日影響股價向下，15日影響股價同時向上及向下，共計影響股價向上或向下212 次（影響股價向上154 次、向下58次，詳附表二「影響股價向上或向下次數」欄）。是於36個有影響股價向上或向下之交易日，平均每日影響股價5.89次（212 ∕36），以其操作期間之57個交易日計，則每日造成股價影響3.72次（212 ∕57）。 3.上開客觀數據顯示，被告於本案期間大量買賣禾昌公司股票，且交易頻繁，顯有影響該公司股價之可能，被告自承對理財投資夙有心得，豈有不知之理，此種交易之數量與頻率顯非正常理財行為，若謂其無炒作意圖，其誰能信。㈤就相對成交部分（統計如附表三）：被告以附表一所示帳戶於本案期間之57個交易日，有19個交易日有相對成交情形，比例為33％，即三分之一，共計相對成交1453仟股，除104年 12月10日（330 仟股）、12月25日（349 仟股）、105 年2月16日（198 張）、3 月3 日（213 張）等4 日，相對成交數量占當日成交量5 ％，超過100 仟股外，於105 年1 月28日（77仟股）、2 月15日（87仟股）、2 月17日（87仟股）等3 日，亦接近100 仟股。且同一帳戶自行相對成交者：12月8 日百威林公司自行相對成交20張、104 年12月14日吳賴惠珍帳戶自行相對成交15張、12月25日賴妤甄帳戶自行相對成交171 仟股、邱錦華帳戶自行相對成交178 仟股。若果如被告所言，自然人均屬融資戶，則除被告所辯之為降低敵意之2 月15至19日自本人帳戶移轉至親友帳戶之相對成交外，3 月3 日同為融資戶之陳正翔與吳昭宜相對成交213 仟股，甚或上開同一融資帳戶相對成交，又與投資理財有何關聯？況陳正翔於105 年1 月18日既有融資交易（原審卷㈡第233頁），則105 年1 月15日百威林公司與陳正翔相對成交14仟股，為何未見以融資為之？此均與被告所稱對資金做最大運用之目的有違。再查，吳賴惠珍於元大證券之帳戶早於104年10月7 日就有融資買賣之紀錄，若果為融資，之前直接以吳賴惠珍名義購買即可達融資目的，何必於12月10日由百威林公司與吳賴惠珍為相對成交。被告又辯稱因吳賴惠珍帳戶資金不足所以由百威林公司將餘數買回，惟上開二帳戶均由被告使用，百威林公司之法定代理人亦為吳賴惠珍，吳賴惠珍帳戶當日預計買受多少股票，應準備多少現金自應由被告先行預估準備，豈有資金不足之說，況該日百威林公司以每股13.25 元相對成交8 仟股，不過10萬6000元，依被告資力隨時可提供，資金不足云云，自難採信。又被告就其於105年2 月15日、16日、17日、19日與附表一所示邱錦華、賴妤甄帳戶大量相對成交之情，係辯稱為減少禾昌公司經營層之敵意云云，惟被告亦自承，其於105 年2 月上旬商請友人向禾昌公司解釋無果等語，既然如此就各憑實力，又何必將自己帳戶內之股票移轉於其掌控之帳戶，參之半個月後之105年3 月3 日陳正翔帳戶與被告之女吳昭宜帳戶相對成交213張，及被告自105 年1 月21日以上詮公司名義陸續大量買進禾昌公司股票之行為又如何降低禾昌公司經營層之敵意？衡之被告自承與禾昌公司經營層本就相識，該公司為保經營權，亦對被告在股票市場對禾昌公司股票所為之交易行為密切注意，則被告於105 年2 月15日至19日之移轉股票之相對成交行為顯無法達到其所辯解，降低禾昌公司敵意之結果。況依被告所辯，於本案期間，其竟可因資金或其他目的，隨其所欲，互相移轉、相對成交，益徵被告在本案期間有影響禾昌公司股價之能力與意圖，鑑定人謂被告無操縱市場之能力云云，顯與事實不符。至被告所辯，賣出禾昌公司股票係為資金調度、另有投資或亦再行購買禾昌公司股票等情，則既同時再行購買又何需賣出，更何況於相對成交之情況下，買賣間並無價差利益可圖，是所辯顯屬臨訟杜譔，而如上所述，本案交易情形已與一般理財情況有間，縱其辯稱賣出後，將資金存入帳戶備不實之需，亦無不可，是被告所辯各次交易時之資金調度理由，自難為其本案炒作股票之合理藉口，此部分所辯與認定本案犯罪事實無涉，自不足採。被告上開相對成交行為，已違反一般投資常規，顯有以相對成交行為製造交易活絡表象之意圖。本案期間（104 年12月1 至6日，附表一帳戶無交易，不影響統計結果）日平均週轉率由前月（104 年11月）之0.08％漲至1.71％，日均成交量則由97仟股漲至1940仟股，均較前一月增加20倍（1.71∕0.08、1940∕ 97），而本案以後一個月之日平均週轉率降至0.78％，日均成交量則減至887 仟股（詳分析意見書），益證被告有以相對成交造成交易活絡表象之意圖。㈥投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，於交易市場中應逢高賣出，逢低買進，斷無反向操作之理。查被告有事實欄所示，違反買低賣高之獲利原則，意圖壓低或抬高禾昌公司股價，低價賣出、高價買入，並有拉抬尾盤，抬高股價之行為（詳附件一），顯與被告所稱理財行為有間，已如前述。況我國股票證券集中交易市場交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，即同一時間內，申報買進價格最高者（或賣出價格最低者）優先成交；同一價格申報者，申報時間最早者優先成交，以形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。且我國股票交易市場，對股價漲跌幅雖設有上限，在此限度內固為合法容許之價格，然如連續以接近漲停板之價格或接近跌停板之價格買進或賣出股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該檔有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，此時之市場價格之形成既係本於一定成員之刻意拉高或壓低，此一價格即非本於供需而形成之價格，而係人為之價格，乃因該成員操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能之行為，影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法第155 條明文禁止之市場操縱行為。被告以附表一所示證券帳戶，連續以高於成交價委託買進或低於成交價委託賣出，再挾數量上之絕對優勢，且只要買進之價格高於市價，均會優先成交，此時其他投資人進場時間是否優先已無影響，此自其212 次影響股價向上或向下之交易中有197 次之成交量占該時段比重100 ％，占全部影響股票交易之92.92 ％（197 ∕212 ），即可知悉，是其辯稱成交價格係股市交易制度使然、自然跳檔效果云云，自無可採。再禾昌公司股價自本案期間始日之104 年12月7 日開盤至105 年3 月4日收盤止，由11.6元漲至18.9元，期間最高價為22.4元（105年2 月22、23日），有查核期間價量分析表可稽（偵字第9463號卷第245 頁），被告於期間內212 次影響股價向上或向下之交易中有154 次影響股價向上，比例為72.6％（154∕212 ），占7 成以上，及成交量占該時段比重100 ％占全部影響股票交易之92.92 ％等情，縱非禾昌公司股價上漲之唯一原因，亦屬功不可沒。再參之卷附投資人或集團交易明細表（偵字第9463號卷第90至100 頁，引為附表四），被告所掌控之吳國精集團帳戶，於本案期間，同日買進賣出數百張以上、買進賣出張數大抵相同之情形，均不勝枚舉，甚係連續數日同時大量買進賣出（104 年12月25日至28日連續2日、105年1 月14日至18日連續3 日〈16日、17日非營業日〉、1 月2 8日至2 月1 日連續4 日、2 月15至17日連續3 日，詳附表四），若非意圖炒作，何至於此。再吳國精集團帳戶，自105 年2 月19日每股收盤價21.75 元開始，迄本案期間終了日（共計10個營業日，接續收盤價為22.4元至18.5元）賣超2470仟股，顯係將股價抬高後伺機賣出圖利，而禾昌公司股票確係值得投資之標的，被告留下部分，與常情無違，並非未全數賣出即可認其無炒作意圖而為其有利之認定。本案交易期間有影響股價向上或向下之交易日有36個，已占本案交易期間之63％，而其中有影響股價同時向上及向下之交易行為者有15日，占本案交易期間的26％（15∕57），已逾4 分之1 ，被告掌控之帳戶，同日之交易行為可致股價同時向上，甚且同一日同一帳戶同時影響股價向上向下之情形（104 年12月10日百威林公司、同年月14日吳國精、同年月22日吳昭宜、105 年1 月29日陳正翔），被告究係看好還是看壞禾昌公司股票？被告上開行為已明顯足以影響禾昌公司股票交易之價、量，顯有炒作股價之意圖。㈦本案炒作標的之禾昌公司股票本係小型股、交易量少，鑑定人於原審所證之大型炒股模式，顯不適用於本案。且證交法第155 條第1 項第4 款已載明，係「意圖」抬高或壓低股票價格，買賣股票有影響市場價格或市場秩序之「虞」，並非已生實質影響，自不以被告投入金額及購買數量已對市場價格或市場秩序造成影響為必要，就相對成交部分，只要有造成某種股票交易活絡表象意圖而為之相對成交，即構成犯罪，附件一所示交易情形、附表二、三、四所示各種數據及上開各項說明，已足證明，被告於本案之買賣股票行為，已非鑑定人所言，短到一天的調節持股，就是有時投機弄一下，如果每天有一點差價可以賺也是爽一下（原審卷㈡第281 頁）、分析意見第2 頁下方，連續拉高股價會有上又有下，就是被告有時在看盤進進出出，也不是操緃市場，我判斷他只是在那邊玩而已，量不是很大（原審卷㈡第289 頁）、被告是上市公司老闆，也是一般投資者，看盤時手癢就動一下，只是有錢的散戶（原審卷㈡第296 頁）等語，只要是無法合理解釋就是「玩」，惟此與「炒作」又有何不同？鑑定人所證顯係避重就輕，證言顯不足採。㈧背信部分：按刑法第342 條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件，所謂「生損害於本人之財產」，兼指積極的使本人之財產減少或消極妨害本人之財產增加。又刑法上的背信罪，其既遂與未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否生損害為準。被告受上詮公司委託，處理上詮公司買受禾昌公司股票之投資事宜，自應盡善良管理人之注意義務，惟被告於為上詮公司委買禾昌公司股票的32個交易日中，其中14日有影響股價向上之情形（其中並無影響股價向下），且於105 年1 月12日、27日、28日、3 月2 日、4 日等5 個成交買進占當日成交量20％以上之交易日，除105 年3 月4 日無影響股價向上行為外，其餘4 日均有影響股價向上之情形，再以附件一所示上詮公司買進交易中，上詮公司顯可以前一盤揭示之成交價格買入，被告卻意圖抬高交易價格，分別以高價買進，藉此影響禾昌公司股價向上，例示：105 年1 月12日、13日被告利用上詮公司帳戶買進禾昌公司股票，影響股價向上13檔、6 檔，14日利用上詮公司買進禾昌公司股票，影響股價向上25檔，同時利用百威林公司帳戶賣出，影響股價向下37檔、陳正翔帳戶買入影響股價向上10檔（詳附件一），顯將上詮公司資金及帳戶，做為其炒作股票之工具，違背上詮公司委託，圖自己不法利益，惟因上詮公司因此持有之禾昌公司股票價值逾被告為其買入價格而未生損害，被告背信行為止於未遂。起訴意旨雖認，被告受上詮公司託買進禾昌公司股票，於105 年1 月12日起至3 月4 日止，連續以附表一編號10之上詮公司帳戶委託買進禾昌公司股票5111仟股，並同時以附表一編號1 至9 所示證券戶委託賣超禾昌公司股票2984仟股，致損害上詮公司投資收益等情，惟上詮公司最終未因被告之買入行為受損害，而被告於為上詮公司買入禾昌公司股票之同時，亦有以附表一編號1 至9 所示帳戶持續為炒作行為，是其於同一時間賣出禾昌公司股票，要係基於其炒作計畫，尚難認係趁上詮公司買進之時大量出脫，由上詮公司承接，致上詮公司受損害，起訴意旨認被告背信犯行已既遂，尚有誤解。四、犯罪所得部分：㈠依證券交易法第171 條第7 項規定，可推知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105 年度台上字第663 、1596號判決要旨參照）。因被告於本案期間以連續高價買進、低價賣出、相對成交等違反獲利原則之交易行為為違法行為，是每次交易所產生之稅費，核屬犯罪成本自不予扣除。㈡依前述原則計算，則依卷附相關交易紀錄所示，本案期間被告以吳國精戶買進1 萬5927仟股（被告為上詮公司買進5111仟股部分，非被告所有不予計入），買進金額為2 億7650萬2000元，每股買進均價17.3606 元（276502仟元∕15927 仟股）；賣出8537仟股，賣出金額為1 億6371萬7000元，每股賣出均價19.1744 元（163717仟元∕8537仟股）。 1.已實現犯罪所得：（每股賣出均價19.1744 －每股買進均價1 7.3606 ）×賣出股數8537仟股＝1551萬元。 2.擬制犯罪所得：（分析期間期末收盤價18.39 元－每股平均買價17.3606 ）×買超股數（1 萬5927仟股－8537仟股）＝113 7萬6000元。 3.被告操縱股價不法利得總計2688萬6000元（已實現犯罪所得1551萬元＋擬制犯罪所得1137萬6000元）。五、綜上，被告證交法第155 條第1 項第4 、5 款犯行，並違背上詮公司委託，圖自己不法利益，但未致上詮公司生損害之背信未遂犯行，事證明確，堪以認定。六、論罪科刑㈠禾昌公司股票屬上櫃公司股票，為證券交易法第155 條第2項所規範之對象。被告所為炒作禾昌公司股價、相對成交部分，係違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4款、第5 款之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰。被告利用不知情之提供證券帳戶者及證券公司營業員，下單委託買賣禾昌公司股票，以遂行上開非法犯行，應論以間接正犯。㈡證券交易法第155 條第1 項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155 條第1 項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是被告為上開違反證交法第155 條第1 項第4 款、第5 款犯行，係於單一犯意，於密接時間為之，犯罪構成要件相同，並侵害單一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而論以接續犯之實質上一罪。㈢被告違背上詮公司委託部分，各次利用上詮公司帳戶、資金係基於炒作股票之單一目的，亦屬接續犯，應論以實質上一罪，所為係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。其行為止於未遂，應依法減輕其刑。㈣被告所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從重依證交法第171 條第1 項第1 款規定論處。而其既具專業投資背景、豐富投資經驗，仍見獵心喜為本件炒作股票行為，並於短期內獲利數千萬元，自無刑法第59條之適用，附此敘明。七、原審不察，遽採被告辯解及鑑定人意見而為無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告以炒作股價、相對成交方式操縱禾昌公司股票，除易誘使不知情投資人參與買賣受有損害，亦破壞決定價格之市場自由機制，危害證券市場交易秩序，所為應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所獲利益、對禾昌公司交易價格及市場秩序之影響，投資人所受損害之程度，暨被告素行、具專業財經背景、常年投身電子產業、具豐富投資經驗之智識程度、擔任多家公司董事長及董事及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。九、沒收：㈠被告行為後，證券交易法為因應105 年7 月1 日公布施行之刑法沒收新制，107 年1 月31日修正公布之證券交易法第171 條第7 項規定「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 頁至第5 項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正後證交法第171 條第7 項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。準此，107 年1 月31日證券交易法第171 條第7 項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。㈡被告為本案犯行，合計犯罪所得為2688萬6000元，業如前述，且沒收犯罪所得之立法目的既在透過剝奪不法利得達成犯罪預防之效果，自不應扣除因操縱股價買賣所生之手續費、交易稅等成本，應以總額沒收。又依卷內證據資料，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心就本案似尚未有提起民事訴訟，是本案究有無被害人、第三人或得請求損害賠償之人不明，本院尚無從發還，犯罪所得自應諭知沒收，並為維護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之求償權，依證券交易法第171 條第7 項、刑法第38條之1 第3 項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並就未扣案之犯罪所得2688萬6000元，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。十、起訴意旨認被告自104 年12月1 日起至同年月6 日止，所為亦違反證交法第155 條第4 、5 款之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款論罪云云，惟被告供承自104 年12月7 日起始開始為本案買賣行為，核與附表一所示帳戶交易明細相符，尚無證據認被告於104 年12月1 日至6 日間有起訴書所示行為，惟因被告此部分所為與上揭經檢察官起訴論罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款、第5 款、第171 條第1 項第1 款、第7 項，刑法第342 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第2 條第1 項但書、第2 項、第11條前段、第38條之1 第3 項，判決如主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官黃依琳提起公訴，同署檢察官楊仲萍提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 18 日刑事第二十四庭審判長法官王敏慧法官陳德民法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中華民國 108 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一：編號開戶人/身分證字號或企業代號證券戶帳號交割銀行帳號卷證出處 1 吳昭宜/0000000000 (吳國精之女) 兆豐證券新竹分公司0000-000000 兆豐銀行00000000000 1.證人吳昭宜調詢、偵查中供述（2715號他卷人證純人頭戶卷第63至66頁）、 2.證券戶開戶資料、兆豐銀行帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第53至60、138至148頁） 2 陳正翔/0000000000 (吳國精之助理) 兆豐證券新竹分公司0000-000000 兆豐銀行00000000000 1.兆豐銀行帳號00000000000號帳戶開戶資料暨交易明細（2715號他卷資金圖卷第202至216頁）、 2.凱基證券竹科分公司資料參投資人或集團交易明細表（106偵9463卷第92、96頁）凱基證券竹科分公司0000-000000 （起訴書漏載，應予補充） 3 吳國精/0000000000 元大證券新竹東門分公司0000-000000 元大銀行0000000000000 證券戶開戶資料、元大銀行帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第38至42、110至117頁） 4 吳賴惠珍/0000000000 (吳國精之配偶) 元大證券新竹東門分公司0000-000000 元大銀行0000000000000 1.證人吳賴惠珍調詢、偵查中供述（2715號他卷人證純人頭戶卷第27至30、53至57、59頁）、 2.元大證券新竹東門分公司帳號0000-000000號開戶資料、元大銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第43至52、118至127頁）、 3.富邦證券園區分公司資料參投資人或集團交易明細表（106偵9463卷第91反、92、96頁）富邦證券園區分公司0000-000000 5 鄭滿月/0000000000 (吳國精之友) 元大證券新竹東門分公司0000-00000 元大銀行00000000000000 1.證人鄭滿月調詢、偵查中供述（2715號他卷人證純人頭戶卷第77至78頁）、 2.證券戶開戶資料、元大銀行帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第90至94、128至137頁） 6 林秀賢/0000000000 (吳國精之友) 元大證券新竹東門分公司0000-00000 元大銀行00000000000000 1.證人林秀賢調詢供述（新竹市調站調查筆錄卷第91至93頁）、 2.元大銀行帳戶交易明細（新竹市調站調查筆錄卷第94至114頁） 7 邱錦華/0000000000 (吳國精之親戚) 國票證券臺中分公司0000-000000 國泰世華銀行西屯分行000000000000 1.證人邱錦華調詢供述（新竹市調站調查筆錄卷第74至76頁）、 2.國票證券臺中分公司帳號0000-000000號帳戶開戶資料、國泰世華銀行西屯分行帳號000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第101至106、224至246頁）、 3.華南永昌證券臺中分公司資料參投資人或集團交易明細表（106偵9463卷第91反、92正反、94正反、96反、97頁）華南永昌證券臺中分公司0000-000000 （起訴書漏載，應予補充） 8 賴妤甄/0000000000 (吳國精之姪女) 國票證券臺中分公司0000-000000 國泰世華銀行西屯分行000000000000 1.證人賴妤甄調詢、偵查中供述（2715號他卷人證純人頭戶卷第1至6、18至21、23至24頁）、 2.國票證券臺中分公司帳號0000-000000號帳戶開戶資料、國泰世華銀行西屯分行帳號000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第95至100、198至223頁） 3.華南永昌證券台中分公司資料參投資人或集團交易明細表（106偵9463卷第91反、92、93反、95、97頁）華南永昌證券臺中分公司0000-000000 9 英屬維京群島商百威林投資有限公司/000000000 (登記負責人為吳賴惠珍) 兆豐證券新竹分公司0000-0000000 兆豐銀行00000000000 證券戶開戶資料、兆豐銀行帳戶開戶資料暨交易明細（新竹市調站附件卷第68至84、149至167頁） 10 上詮光纖通信股份有限公司元富證券0000-000000 新光銀行新竹分行0000000000000 1.證人張立秋調詢、偵查中供述（2715號他卷人證卷第1至8、18至25頁）、 2.證券戶開戶資料（2715號他卷證券帳戶開戶資料卷第36至38頁）相關扣案物： 1.證人吳賴惠珍等人股票交易對帳單、銀行對帳單各1本。 2.被告元大銀行存摺9本、兆豐國際商業銀行存摺5本、存摺2本。 3.百威林公司存摺5本。 4.證人賴妤甄存摺2本。 5.證人邱錦華存摺2本。 6.證人吳昭宜存摺2本。 7.波若威公司104、105年董事會議記錄1本。

臺灣高等法院108年度金上訴字第31號

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