臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許財富

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易緝字第55號，中華民國109年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年7月6日晚間9時許，在桃園市龜山區某友人家中，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、經查，被告前於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月22日執行完畢釋放，由檢察官為不起訴處分確定，於93年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月5日執行完畢釋放，由檢察官為不起訴處分確定，其後未再受有觀察、勒戒、強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表可按。故

次執行觀察、勒戒完畢釋放，已逾3年，依前述規定及說明，本件即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官係於108年11月20日提起公訴，於同年12月12日繫屬於原審法院，有起訴書及原審法院收狀戳章可按，是檢察官起訴繫屬時，前揭毒品危害防制條例之修正規範尚未施行，故本件應適用前揭修正後之處遇規定，為檢察官起訴後始發生之情事變更事由，以致法院不能為實體審理，按上說明，仍應認檢察官之起訴程序屬違背規定，且無從補正。是原審不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例係法務部之主管法規，依法務部檢察司就該條例之修法解釋稱該條例新修正第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分，核與修法後之立法理由相符，修正後該條例第20條第3項、第23條第2項，係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同，若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰。被告於舊法時期已於觀察勒戒執行完畢之5年內再犯第2次施用毒品案件，縱本件被告施用毒品之時間，距被告觀察勒戒執行完畢釋放出所已逾3年，被告施用毒品之行為仍應依法訴追。又毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是縱原審判決認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察勒戒裁定，尚非逕為不受理判決。且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑或以同條例第10條提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原審判決逕認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩起訴之非拘束人身自由處分之可能性，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，實有判決違背法令之違誤等語。然檢察官所指被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯施用毒品案件經追訴處罰，被告已不符合3年後再犯之情形云云，惟前揭最高法院大法庭裁定意旨，業已依修正後毒品危害防制條例之規定，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義如前述，是檢察官此部分之主張，並不可採。本件偵查終結日期是在新法修正施行前，檢察官自無從本於職權，就具體個案依修正後規定意旨斟酌、裁量擇定處遇方式，是檢察官指稱依起訴結果足認已為相當之審酌裁量云云，亦不足採。又修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，但法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然依毒品危害防制條例之規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但本次修正之規定，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），有多元化之裁量權，是依修正後之規定，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，則上揭修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之規定，即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明，一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。是檢察官上訴執前詞指摘原判決有適用法律之違誤，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。