臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳金良

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第147號，中華民國109年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第2268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年11月5日晚間7 時33分許在警局採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因另案毒品案件，經警通知到案，並徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、施用毒品之訴追要件按109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，於同年7月15日生效施行。而修正前該條例第20條第3項、第23條第2項之規定分別為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10 條之罪者，適用本條前二項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，修正後之規定則為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，可知修法後係將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若「5 年內再犯」施用毒品罪，即應追訴處罰之要件，縮短為「3 年內再犯」，惟依修正後同條例第35條之1第2款前段規定，應逕行適用裁判時之規定。而按犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成現行毒品危害防制條例第24條第1項所規定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行）之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2 項所定「3年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，起算該「3年」內再犯之期間（參考最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨）。查本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經新竹地檢署以106年度緩護療字第285號緩起訴處分附帶應履行必要命令，於107年10月16日執行完畢；復於前揭緩起訴處分執行完畢後之5年及3年內，再因施用毒品案件，經同署以106年度緩護命字第646號、108年度緩護療字第91號緩起訴處分附帶應履行必要命令，於108年10月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第51、52頁），是被告既曾因施用毒品案件經緩起訴處分執行完畢後，3年内再犯毒品危害防制條例第10條所定之施用毒品罪，並經同署以106年度緩護命字第646號、108年度緩護療字第91號緩起訴處分附帶應履行必要命令即屬「3年内再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項之罪，不論依109年1月15日修正公布、並於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定，或修正前之同條項規定，均應依法追訴。

二、證據能力本判決下列所援引之非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，檢察官、被告均表示對證據能力無意見（見本院卷第78至79頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司於108 年11月15日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號-D126 號）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：D-126號）及勘察採證同意書各1份在卷可稽（見偵查卷第4頁至第6頁），足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所管制之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。查本案係新竹市警察局實施通訊監察惟僅監聽2期又通話量不多，經警方詢問被告後，才確定監察對象為曾金木，該局於108 年11月15日以竹市警刑字第1080042840號函送曾金木涉嫌販賣第一級毒品海洛因，有該局109 年7月28日竹市警刑字第1090027856號函暨所付移送書及調查筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁至第71頁），足認被告確已供出毒品來源，亦提供可資查證之具體線索，使偵查機關偵查其毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定之要件相符，自應依上開規定，予以減輕其刑。

三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查被告供出毒品來源，因而查獲正犯曾金木，已如前述，原審未予詳查，予被告依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴意旨指摘及此，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經緩起訴處分附帶應履行必要命令及刑之追訴處罰後，竟猶不思戒除毒癮，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏戒毒之決心及悔改之意，惟念及被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且考量被告坦承犯行之犯後態度、年逾七旬，及其國小畢業之智識程度，目前無業，與妻子同住，僅負責家中事務，家中經濟由妻子負擔之生活狀況（見原審卷第69頁、本院卷第80頁）、暨其品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第35條之1第2款前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 王復生