臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

黃俞均

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1232號，中華民國109年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年2月1日晚間9時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於109年2月1日晚間5 時許，在其新北市○○區○○路00號居處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；因認被告所為，分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品等罪嫌。

二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

三、經查，被告於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治後，於93年2月16日停止處分出所，嗣經撤銷停止戒治再令入戒治處所強制戒治，於94年2月18日期滿釋放出所，由檢察官為不起訴處分確定，其後未再受有觀察、勒戒、強制戒治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表可按。故檢察官起訴被告施用第一級毒品、施用第二級毒品之行為時間，顯距其最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依前述規定及說明，本件即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官係於109年4月27日提起公訴，於同年5月14日繫屬於原審法院，有起訴書及原審法院收狀戳章可按，是檢察官起訴繫屬時，前揭毒品危害防制條例之修正規範尚未施行，故本件應適用前揭修正後之處遇規定，為檢察官起訴後始發生之情事變更事由，以致法院不能為實體審理，按上說明，仍應認檢察官之起訴程序屬違背規定，且無從補正。是原審不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：按修正後毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」其立法理由，係：「一、本條新增。二、本條例本次修正之條文施行前犯第十條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：……（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。……」；司法院109年7月20日院台廳刑一字第1090021214號函之「主旨」欄記載：「各法院處理審判中有關新修正毒品危害防制條例第35條之1由法院依職權裁定為觀察、勒戒（或強制戒治）之執行，請依說明辦理，請查照」，亦認為審判中有關新修正毒品危害防制條例符合觀察、勒戒（或強制戒治）之條件者，應由法院依職權為裁定，其執行則依說明辦理；最高法院109年8月11日刑事庭會議亦決議：「一、本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考。二、犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒。」本件檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序並未違背當時規定，揆諸首揭說明，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，依修正後毒品危害防制條例規定，本件已不得追訴處罰，惟應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第1項規定，法院應依職權為觀察、勒戒之裁定，原審逕自判決本件公訴不受理，顯有判決不適用法則等語。按修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，但法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然依毒品危害防制條例之規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但本次修正之規定，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），有多元化之裁量權，是依修正後之規定，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，則上揭修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之規定，即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明以及司法院函文，一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。是檢察官上訴執前詞指摘原判決有適用法律之違誤，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。