臺灣高等法院109年度上訴字第906號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 23 日
• 法官: 張惠立、張江澤、劉兆菊
• 被告: 陳嘉佑

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第906號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉佑

指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第439號，中華民國108年11月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳嘉佑明知摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年10月15日晚間9時34分許，藉由門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張，下稱扣案行動電話）連結網際網路，以暱稱「邵均」（帳號Z0000000000）登入微信通訊軟體，
並在「圓圓芭樂」聊天群組內，張貼「小熊（咖啡杯圖示）25有人要收嗎」等訊息，暗示若有意購買毒品咖啡包，可與之聯繫。適偵查佐蔡宗穎執行網路巡邏勤務發現上情，於107年10月17日下午2時46分至5時1分許，偽以「Rainbow娛樂
傳播」暱稱佯裝買家與陳嘉佑聯繫毒品交易事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）4萬元之代價向陳嘉佑購買100包毒品咖啡包之合意，並約定在桃園市桃園區火車站附近交易，陳嘉佑遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友王羚湘（所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）於107年10月18日凌晨3時52分許，依約抵達桃園市○○區○○路0號前，蔡宗穎即上前與陳
嘉佑攀談，嗣陳嘉佑出示裝有毒品咖啡包之紙袋，蔡宗穎旋表明警察身分，當場逮捕陳嘉佑而未遂，並經警當場扣得上開行動電話及毒品咖啡包100包（含袋驗餘總毛重為809.6公克）。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及辯謢人均表示同意有證據能力（本院卷第60至63頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。
二、認定事實所憑之依據及理由：
(一)訊據被告對其前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（107年度偵字第28486號卷，下稱偵卷，第8頁背面至10頁、第73頁背面；原審訴字
卷第62、115至116頁；本院卷第60、64頁），核與證人王羚湘於警詢及偵訊（偵卷第12背面至14頁、第76頁正背面）、蔡宗穎於偵訊（偵卷第80頁正背面）之證述內容大致相符，並有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查佐蔡宗穎之職務報告、微信群組對話內容翻拍照片、查獲現場蒐證照片、車輛詳細資料報表等件為憑（偵卷第16至18、31至41頁），復有咖啡包100包、門號0000000000號行動電話1支扣案可佐。而上開咖啡包經送驗，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分，亦有內政部警政署刑事警察局108年1月31日刑鑑字第1078009087號鑑定書可稽（偵卷第85頁），足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。
(二)按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦認其係以3萬2千元購得100包毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警蔡宗穎坦妥交易價
格為4萬元等語（偵卷第10、73頁背面，原審訴字卷第62頁
），復於本院審理時坦承其若達成本次交易成功將可獲利約8千元左右等語（本院卷第64頁），足認被告於上開之時、
地，交付第三級毒品咖啡包予員警蔡宗穎之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪（被告持有之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮總純質淨重約6.22公克、甲苯基甲胺戊酮總純質淨重約6.22公克，均未逾20公克，持有行為不構成犯罪，即無持有為販賣行為吸收之問題）。
(二)刑之減輕事由：
１、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本案被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原即有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕
其刑。
２、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明
文。查，被告於警詢、偵訊及原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑，並依法遞減之。
３、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。經查，被告
固供稱毒品來源係姓名為莊宏翔（音譯）之人（偵卷第10頁、第73頁背面，原審訴字卷第62頁），然因無法確認其真實姓名，且無其他詳細資料可供調查，以致於檢警無法續行追查，而未查獲其他正犯或共犯，有臺灣桃園地方檢察署108
年9月25日桃檢東生107偵28486字第1089087100號函、109年3月23日桃檢俊生107偵28486字第1099028368號、新北市政
府警察局三峽分局108年9月26日新北警峽刑字第1083582641號函、109年3月20日新北警峽刑字第1093608921號可據（原審訴字卷第93、95頁，本院卷第43、47頁），故本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此說明。
四、維持原判及駁回被告上訴之理由：
(一)原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25
條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視國家法律禁制，不思從事正當工作，於前案假釋期間竟為貪圖小利而欲販賣第三級毒品，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，本應嚴懲。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，本案毒品尚未流入市面，兼衡查扣之第三級毒品數量、被告之前科素行、自陳之犯罪動機、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。併說明：⒈扣案之摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之毒品咖啡包100包（含袋驗前總毛重為811.93公克，鑑驗取用2.33公克，驗餘總毛重共計809.6公克，偵卷第85頁），係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告
沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，不另為沒收之諭知。⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
，偵卷第18頁），係被告供聯繫本案販賣毒品咖啡包未遂犯行所用之物（偵卷第9頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收。⒊扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，所有人：被告，業經原審以108年度聲字第2597號裁定發還）、門號0000000000號行動電話1支（
含SIM卡1張，所有人：王羚湘，已發還王羚湘，原審108年
度聲字第2597號卷第24頁），依現存事證均無法審認與被告本案犯行相關，爰不諭知沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨以其販賣第三級毒品為未遂犯行，且被告於偵、審中皆自白犯行，再者被告犯後態度良好，原審量刑嫌有過重云云。然關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業時已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，考量刑法第57條各款所列情狀，而分別就被告上開各犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。況原審業已審酌被告犯後始終坦認犯行之犯後態度，並依被告所為之犯行，先後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之；參諸販賣第三級毒品未遂罪，依先後依上開規定減輕其刑後，刑度為有期徒刑1年9月以上，而被告前於102年間因販賣第三級毒品案件，經臺灣高
等法院高雄分院以103年度上訴字第517號判處有期徒刑3年
，經最高法院以103年度台上字第3616號駁回上訴確定，於105年10月12日入監服刑，於107年3月15日假釋出監付保護管束，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第25至26頁），詎被告仍不知悔悟，於同年10月15日即以微信通訊軟體在網際網路上公開以前開隱含有販賣毒品意思之訊息對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，且所欲販賣之第三級毒品數量非微，社會危害性高，原審量處有期徒刑2
年6月，當屬罰所當責，屬法院裁量職權之適法行使，未悖
於罪責相當之要求，並無量刑過重之情形，是認本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　23　　日刑事第三庭 審判長法　官 張惠立
法　官 張江澤
法　官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。