109年度上易字第1235號｜刑事：賭博｜裁判日期：109 年 09 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1235號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李明豐選任辯護人林富貴律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院109年度簡上字第53號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6097號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李明豐基於在公眾得出入場所賭博之犯意，先於民國107年12月底以網際網路聯結至由真實姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「金合發娛樂城」賭博網站（網址：pp9088.jf68.net），向該賭博網站申請帳號a0000000並自設密碼加入成為會員，並綁定其配偶楊素儀所開設之基隆第二信用合作社00000000000號帳戶與對方以駿圓科技有限公司、駿家科技有限公司、宏圓科技有限公司等公司名義開設之金融帳戶為款項進出帳戶後，迄於108年9月間止，經由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並於上開期間內，多次在其位於基隆市○○區○○路000巷00號住處內，利用電腦或手機連接該網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，與該特定多數人得共見共聞之賭博網站，與站主及其他賭客以撲克牌、百家樂、輪盤、職棒等方式賭博財物，期間輸贏約新臺幣（下同）20萬元。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。三、聲請意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵訊之自白、證人楊素儀於警詢之證述、「金合發娛樂城」賭博網站截圖、超商儲值資料、手機照片，及楊素儀上開帳戶之交易明細暨提款明細一覽表，為其依據。四、訊據被告固坦承於上揭時、地，在「金合發娛樂城」網站下注簽賭等情不諱，但辯稱：該網站是需要輸入帳號、密碼才能登入下注簽賭等語。五、經查：㈠被告於107年12月底，以網際網路聯結至由真實姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「金合發娛樂城」賭博網站（網址：pp9088.jf68.net），向該賭博網站申請帳號並自設密碼加入成為會員，再綁定其配偶楊素儀所開設之上開帳戶，與網站經營者以駿圓科技有限公司、駿家科技有限公司、宏圓科技有限公司等公司名義開設之金融帳戶為款項進出帳戶後，迄於108年9月間止，經由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並於上開期間內，多次在其位於基隆市○○區○○路000巷00號之住處，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入前揭賭博網站，與站主及其他賭客以撲克牌、百家樂、輪盤、職棒等方式賭博財物等情，業據被告供承不諱，且據證人楊素儀證述在卷，並有「金合發娛樂城」賭博網站截圖、超商儲值資料、手機照片、楊素儀上開帳戶之客戶存提明細查詢表附卷可稽，此部分事實，固堪認定。㈡惟按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。㈢本案被告在「金合發娛樂城」網站下注賭博的方式，並非連結至「金合發娛樂城」網站即可直接在網站上下注賭博，乃係需先以個人在該網站註冊之帳號、密碼登入後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面，點選下注後，再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，故對被告而言，其下注之賭博網頁，為其個人之專屬網頁空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，在正常情況下，被告以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，難認符合刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。則基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。㈣綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能使本院就被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博犯行，達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，此外，檢察官復未提出其他證明方法，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，應為被告無罪之諭知。六、駁回上訴之理由原審為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：①按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪者。②賭博罪中所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所，「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所；另所謂「公然」，係指特定多數人或不特定人得以共見共聞之情形，故前二者係對於行為人所在場所本身是否足資一般人輕易進出為描述，末者則係行為人之行為是否可供他人見聞之角度為說明，彼此概念並非全然一致。又賭博罪之賭博場所，並不限於「物理空間上接觸」，即並不以賭客面對面接觸或以身體所在前往一定空間場地為必要，透過網際網路連結至一定虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，與「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義内涵或逸脫其外衍生之情形。則倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，抑或非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，顯已認知其在此從事賭博行為已足傳遞透過不勞之賭局輸赢此射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣者，自不以該空間非屬虛擬空間且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，應認其行為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件無疑。③就本案被告所涉足之金合發娛樂城網站而言，只需依網站之規定提出申請即可加入成為會員，自由進入網站下注賭博。且如同一般私設賭場（為規避檢警查緝及確認賭客資金，需透過關係介紹或一定財力、身分背景才能進場），為確認賭客之金源，即賭客需先匯款至上開網站所指定之銀行帳戶後，以新臺幣1元換算遊戲點數1點，以此等方式儲值至「金合發娛樂城」後，即可以其註冊帳號進入該網站下注賭博。在網站內從事下注簽賭活動之賭客，自可輕易藉由自己加入該網站參與賭博活動之過程，認知其他不特定人同樣可透過此方式在該網站中從事賭博遊戲，即認知該空間除可作為其自己與網站架設經營者對話、簽注、參與賭局之場所外，亦可由其他不特定大眾與網站架設經營者以同樣方式表達簽賭訊息，為多向性之交流，乃公眾得出入之場所，而非封閉、隱密、單向性僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所。是揆諸前開說明，本案被告所連結賭博場所之「金合發娛樂城」，自屬公眾得出入之場所，且被告在該網站内進行賭博行為，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響渠賭博犯罪之成立。④又賭博罪保障之法益，除維護善良風俗（維護勤勞生活之道德）外，尚有避免引發其他犯罪（處罰前置化）、保護個人財產不受不當剝奪（譴貴任意性的財產剝奪行為）之目的，且依據賭博罪之立法沿革，原24年1月1日以前之賭博罪構成要件中並無「公共場所或公眾得出入之場所」要件，係因7年間所提出之第二次修正草案以「在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公共場所，惟禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力也」為由，建議加入上述要件，始於24年1月1日公布施行即同現行刑法之賭博罪中加入該行為情狀要件。故刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展致參與賭博之方式變革而因噎廢食，讓不法者遊走於法律處罰之灰色地帶。是上開修法理由所著重者在於行為人涉足之「場所」，而非行為人參與賭博之個人行為模式，只要其所涉足之場所為「公共場所」或「公眾得出入之場所」即符合此構成要件，最高法院107年度台非字第174號判决執著於傳統的空間概念，完全忽視現今科技，未與時倶進，而混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」間之概念，於刑法第266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，該見解是否妥適，實值得商榷。以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，原審判決雖認被告以手機或電腦操作網路連線時，其他在實體世界之民眾無法觀覽，惟此認定並未考量到網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與賭博活動時，在網路世界内來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實。此類賭博網站為「公共場所」或「公眾得出入之場所」之證明已如前述，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。故原審參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本案被告以電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，然該見解與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，與前開多數見解亦有歧異，原審所為之認事用法顯有違誤，請求予以撤銷改判云云。惟：㈠現行刑法第266條第1項前段規定之立法理由，係以：「在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公共場所，惟禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力也」，亦為上訴意旨所是認。足見刑法所處罰者並非賭博行為本身，而係賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。而最高法院107年度台非字第174號判決就網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則認應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。是該判決並未否定網際網路通訊賭博行為成立刑法第266條第1項之普通賭博罪之可能，而認「於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，且無多數人或不特定人得出入「場所」之概念存在，尚不具公開性及場所性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則」。㈡次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。是檢察官就被告所為該當刑法第266條第1項之普通賭博罪之構成要件負有舉證責任。然查被告對於聲請簡易判決處刑意旨所指之犯罪事實，雖於108年10月2日警詢之調查時自白坦認不諱（見偵卷第7至11頁），核與證人楊素儀所證大致相符（見偵卷第17 至20頁），並有楊素儀上開基隆第二信用合作社帳戶交易明細暨提款明細一覽表、「金合發娛樂城」賭博網站截圖28頁、超商儲值資料5影本3張、手機照片30張等在卷可佐（見偵卷第21至136頁）。㈢惟細觀「金合發娛樂城」賭博網站截圖等事證，堪認被告確實須登入帳號密碼始得進入其所欲賭博網頁頁面，點選下注後，再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之。故被告無從得知是否真有其他使用者在線，亦不知其他使用者下注狀況如何，更無從僅旁觀賭局，或與其他使用者討論下注狀況，遑論有呼盧喝雉之熱鬧感，自與法定須於公共場所或公眾得出入之場所賭博，民眾可輕易見聞，致造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞社會風氣之情形有別。是對本件被告而言，其下注之賭博網頁，確實為其個人之專屬網頁空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由多數人或不特定人之身體得進出其中之空間存在，在正常情況下，被告以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，難認檢察官所舉之證據已符合刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。至於最高法院108年度台非字第148號、109年度台非字第44號判決，針對與本案事實顯屬不同類型之案件所持之見解（該二案皆有認定接受簽賭之人有提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所），尚不能作為本案判斷之參考，於此敘明。㈣綜上所述，檢察官以前揭意旨上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109　年　　9　　月　　8　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官遲中慧法　官陳春秋以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周彧亘中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　10　　日

臺灣高等法院109年度上易字第1235號

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