109年度上易字第1589號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 12 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1589號上訴人即被告王舒瑩選任辯護人胡峰賓律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第212號，中華民國109年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18657號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。王舒瑩緩刑貳年。事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王舒瑩係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共3罪，各判處有期徒刑4月、6月、6月，均諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1日之易科罰金折算標準，並定應執行有期徒刑10月，並諭知同以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另就未扣案之犯罪所得96萬5,000元、19萬元均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨（略以）：上訴人即被告王舒瑩確實本欲投資中國平安保險集團廣告案，其在未給付投資款項前，該商談案件即告破局，且被告隨即經告訴人等之同意，將投資損失轉成借貸關係，並償還告訴人黃志成、王雅慧本金加計利息共186萬1,250元，足認被告對於投資金額實無不法意圖，且觀告訴人所提出票據開立之金額，與投資案之頭資數額有所不同，蓋因告訴人所提出之票據並非平安保險集團廣告案所供之擔保，而係償還告訴人其他債權債務關係所簽發，檢察官就此未盡舉證責任，侵害被告權益等語。三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647 號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。四、查原審經詳細調查，以被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共3罪，犯行明確；量刑部分，審酌被告經濟狀況不佳，為貪圖一己之私，佯以東亟公司與中國平安保險集團有廣告合作案，邀集告訴人黃志成、王雅慧投資東亟公司，半年即可獲利，詐騙告訴人黃志成、王雅慧，使其等誤判而分別投資，被告曾以分配紅利為由，給付告訴人黃志成12萬元、告訴人王雅慧6萬元外，迄今未清償任何款項，致告訴人黃志成、王雅慧蒙受財產損害；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、平日素行、於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況及犯罪後之態度等一切情狀，原審因而分別量處有期徒刑4月、6月、6月，併定應執行刑為有期徒刑10月，並就宣告刑及應執行刑均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收及追徵部分，原審亦詳盡調查及闡明被告以投資為由向告訴人黃志成詐取款項108萬5,000元（計算式：50萬元+58萬5,000元），及向告訴人王雅慧詐取款項25萬元，均未扣案，而被告僅於104年7月31日給付告訴人黃志成12萬元、告訴人王雅慧6萬元，就該等部分若再予宣告沒收，容有過苛之虞，應予扣除外，因認本件被告因詐欺尚未歸還告訴人黃志成、王雅慧之犯罪所得分別為96萬5,000元、19萬元，原審因而均諭知沒收，於全部或一部不能或不宜沒收時，均追徵其價額。本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。五、被告雖以前詞置辯，惟查被告前於原審審理時供稱（略以）：我應該是104年7月31日分配紅利給黃志成、王雅慧後，始知悉投資破局等語（參見原審卷四第168頁），核以告訴人黃志成、王雅慧均證稱被告係於104年7月31日分配紅利過後，方告知投資破局等語相符（參見原審卷二第31、40頁），另觀諸被告與告訴人黃志成、王雅慧所簽立之合夥契約書（參見他字卷第8、10頁），告訴人黃志成、王雅慧因投資而分配紅利之時間應為104年7月31日。是以被告應係104年7月31日之後，方告知告訴人黃志成、王雅慧投資破局一事，被告上訴意旨仍辯稱其於知悉投資破局後即與告訴人黃志成、王雅慧約定將投資款轉為借款，不僅與被告自承有出入，也與事實有所不符。再以告訴人黃志成、王雅慧係分別與被告簽立合夥投資契約，縱有損失，就投資款之索賠關係亦僅存於被告與告訴人黃志成、被告與告訴人王雅慧之間，而卷內並無證據可認被告曾與告訴人黃志成、王雅慧及證人蕭龍達約定，由被告簽發支票並支付利息10%，由證人蕭龍達統一代收票據，存入證人蕭龍達、告訴人王雅慧之帳戶後，再分配給告訴人黃志成之情事存在，是被告此部分上訴意旨並無理由。被告上訴意旨另稱其已償還告訴人黃志成、王雅慧本金加計利息共186萬1,250元，並詳列支付明細以為對照，惟此部分業經原審比對被告辯護人所提出，被告清償告訴人黃志成、王雅慧投資款項之支票兌現紀錄，及被告支票兌現分類明細表後（參見原審卷一第107至108頁、他字卷第56頁），因該等支票號碼連號，按月兌現，且票面金額相同。則從該等支票開立之情況，核與一般借款人於借款後，因分期清償而依一定期日連續開立票面金額相同、或有相關循環數額之支票予出借人，供出借人定期兌現之習性相符，且上述被告支票兌現分類明細表中亦載明支票受款人為訴外人蕭龍達，足認應非清償告訴人黃志成、王雅慧投資轉借款的清償紀錄，而是屬被告清償其與證人蕭龍達間私人借款的清償紀錄。縱然被告確於原審提出已清償告訴人王雅慧、黃志成、證人蕭龍達等人共計447萬1,055元之匯款及支票兌現紀錄（參見原審卷一第108頁反面至第110頁），亦無從自其還款項目中，窺見包含償還告訴人2人受騙數額的款項。是被告上訴意旨所稱，均經原判決於理由中詳細說明，指駁被告所辯並非真實，經核並無違誤。被告仍執陳詞指摘原判決有認事用法上之違誤，並無理由，應予駁回。六、併為緩刑宣告的說明查被告於本案行為前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查。經查被告固否認犯行，惟此乃源自於被告與2位告訴人間早有多次借貸關係，且依被告所述其多有依約清償，被告所提出與告訴人等定期兌現的支票尚足證明，據此，被告與告訴人間長期來往的借貸金額早高達數百萬元，本案所為或出於一時失慮，想以包裝成投資的方式，更能方便使告訴人等提出金額，且或能免於日後清償義務，並非惡性重大；又告訴人等既堅稱被告尚有系爭包裝成投資款的金額未付，且原審已核實併為沒收的宣告，被告所受宣告得易科罰金的有期徒刑3罪，及其定應執行刑10月亦屬適當，基於人性，被告當係選擇繳交易科罰金30萬元以免於牢獄之災，如此反而壓縮甚且侵害本得清償告訴人的給付，未必有利告訴人等，反造成「雙輸」局面。本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，其本案刑罰實無立予執行之必要，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知有所警惕而無再犯之虞，是本案無論自一般或特別預防之刑責考量目的，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。七、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。本條屬第二審之特別規定，無似同法第306條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290條）調和，所為之例外規定。查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日刑事第二庭審判長法　官周盈文法　官謝梨敏法　官錢建榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第212號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　王舒瑩選任辯護人　陳品鈞律師胡峰賓律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18657號），本院判決如下：主文王舒瑩犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾陸萬伍仟元、新臺幣拾玖萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。事實一、王舒瑩明知由其擔任負責人之東亟有限公司（下稱東亟公司）實際上未與中國平安保險集團合作廣告宣傳，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向黃志成、王雅慧訛稱：東亟公司與中國平安保險集團有廣告合作案，預估獲利頗豐並可定期分配盈餘云云，藉以誘使黃志成、王雅慧投資東亟公司，致黃志成、王雅慧誤信東亟公司獲利可期，而分別於附表所示日期，與王舒瑩所代表之東亟公司就東亟公司投資廣告案㈠、㈢分別簽訂合夥契約書，並分次交付附表所示之投資款項予王舒瑩，嗣因王舒瑩僅進行1次盈餘分配後，即未再分配紅利，黃志成、王雅慧始悉受騙。二、案經黃志成、王雅慧告訴暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用被告王舒瑩以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，被告及其辯護人於準備程序中已陳明同意作為證據使用等語（見本院107年度易字第212號卷一【下稱本院卷一】第47頁反面），此外，公訴人、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告王舒瑩固坦承曾向告訴人黃志成、王雅慧告以東亟公司與中國平安保險集團有廣告合作案，邀集告訴人黃志成、王雅慧投資被告所經營之東亟公司，告訴人黃志成、王雅慧因此出資，被告並與告訴人黃志成、王雅慧就東亟公司投資廣告案㈠、㈢分別簽立合夥契約書，且向告訴人黃志成、王雅慧收得投資款新臺幣（下同）50萬元、25萬元、58萬5,000元，被告另於104年7月31日分別給付告訴人黃志成12萬元、告訴人王雅慧6萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我當時是透過一名叫Christ的人引介與中國平安保險集團簽約，由中國平安保險集團委託東亟公司承作廣告，原本我是要把錢直接匯給Christ，但Christ說匯款不方便，所以我把從黃志成、王雅慧那裡收到的錢交給Christ，由Christ去找大陸的新世界媒體公司設計廣告，我是在第二次投資（按即東亟公司投資廣告案㈢）之後，我已經依照第一次投資（按即東亟公司投資廣告案㈠）先分配紅利給黃志成、王雅慧後，想問Christ細節時，因一直連繫不上Christ，所以我致電給中國平安保險集團，對方要我將合約寄過去，但後來我打電話詢問對方有無收到我寄出的合約，都沒有消息，我將此事告訴黃志成、王雅慧，黃志成、王雅慧都說我被騙了，我向黃志成、王雅慧表示因為這是他們投資的錢，所以我會將投資款轉借款，加上利息還給他們，黃志成、王雅慧的投資款項我都已經清償云云，而其辯護人則以：依王雅慧之夫蕭龍達的證詞可知，被告之前均可以借款為由，向蕭龍達取得款項，被告實無需再以偽造文書之方式來獲取告訴人之投資款，且蕭龍達亦證稱投資破局後，其與被告間並無其他私人借款，而被告已經陸續清償186萬元，足見被告該等清償乃係在清償告訴人之投資款，而非借款。況且，被告既已如數清償186萬元，且亦清償被告與黃志成、王雅慧及蕭龍達間私人借款共447萬元，被告又何須去詐騙幾十萬元等語，為被告辯護。經查：㈠、被告與告訴人黃志成、王雅慧於104年1月31日簽立投資內容為104年2月1日至104年3月17日平安保險集團（股）公司廣告發稿之東亟公司投資廣告案㈠，由告訴人黃志成出資50萬元（以25萬元為1股）、告訴人王雅慧出資25萬元（以25萬元為1股），並約定於104年7月31日起發放每股6萬元之紅利，於104年8月31日起發放每股5萬元紅利。被告與告訴人黃志成另於104年4月19日簽立投資內容為104年5月1日至104年5月20日平安保險集團（股）公司廣告發稿之東亟公司投資廣告案㈢，由告訴人黃志成出資58萬5,000元（以19萬5,000元為1股），並約定於104年12月1日起發放每股4萬元之紅利。告訴人黃志成、王雅慧僅於104年7月31日收得東亟公司投資廣告案㈠之紅利12萬元、6萬元等情，業經證人即告訴人黃志成、王雅慧於偵查、本院審理中證述明確（見臺北地檢署105年度他字第1934號卷【下稱他字卷】第67頁及其反面、本院107年度易字第212號卷二【下稱本院卷二】第37頁至第39頁、第29頁至第32頁、第34頁），且為被告所不否認（見本院107年度易字第212號卷四【下稱本院卷四】第52頁、第166頁、第168頁），並有被告與告訴人黃志成、王雅慧所簽立東亟公司投資廣告案㈠、㈢之合夥契約書等資料附卷可參（見他字卷第28頁、第29頁、第31頁），此部分事實，堪以認定。㈡、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查： ⒈證人即告訴人黃志成於偵查中證稱：被告說自己是擔任東亟公司的副總，說中國平安保險集團的副總與被告有交情，有案件可以給東亟公司，說我可以投資等語（見他字卷第67頁反面），復於本院審理中證稱：我是去朋友那邊保養車子時認識被告，被告原本是在福士公司擔任販賣汽車機油的業務，於103年12月朋友聚會上，被告說自己擔任汽車機油業務之前是在廣告公司上班，她朋友在中國平安保險集團任職，可將大陸的廣告交給被告處理，但被告說自己資金不足，且因自己與之前任職的廣告公司有保密條約，不能讓被告之前任職的廣告公司知悉，所以被告的案子必須經過別人處理，被告說廣告是委託他人做的，所以我們要先將資金投入被告公司，並詢問大家投資的意願，被告有拿其與中國平安保險集團簽立的合約給我們看，所以我於104年1月31日的前一週先匯了50萬元給被告，於104年4月19日的前一週另匯款58萬5,000元給被告，我都是先匯款後，才補簽合夥契約書，我在第一次投資過後半年收到紅利，但等到下個月要再領紅利時，被告就說公司倒了，聯繫不上中國平安保險集團的聯絡人等語（見本院卷二第29頁至第36 頁），而證人即告訴人王雅慧亦於本院審理中證稱：大約103年12月時，被告找我、我先生蕭龍達及一群朋友吃飯，被告表示自己之前做過廣告公司，現在準備成立一間廣告公司，需要資金，找大家合夥，被告說自己有一個廣告在大陸，被告要把錢先給介紹人，透過介紹人簽約，並拿出東亟公司與對方簽立的兩張廣告合約，被告僅於104年7月31日曾分配紅利，之後就說她找不到聯絡人等語（見本院卷二第37頁至第39頁），則依告訴人黃志成、王雅慧所言，可知被告確實是以東亟公司與中國平安保險集團間有廣告合約存在，但因自己缺乏資金，並出示東亟公司與中國平安保險集團所簽立之媒體企劃專案代理合約書予告訴人黃志成、王雅慧觀看，而邀集告訴人黃志成、王雅慧投資，告訴人黃志成、王雅慧因此相信並同意投資，而陸續交付投資款項予被告。 ⒉又本院審究被告邀約告訴人黃志成、王雅慧投資之經過中，有下述諸多不合常情之處，茲分述如下： ①就東亟公司與中國平安保險集團簽立廣告合約後，被告有無著手進行廣告內容之前置作業等情，被告於105年6月2日偵查中先供稱：我當時是跟中國平安保險集團的Christ談廣告合作案，雙方有簽約，內容是我要幫中國平安保險集團在網路上做廣告，我有找大陸的新世界媒體公司做廣告設計，但只是在商談，尚未給付款項云云（見他字卷第79頁至第80頁）；於107年7月27日準備程序中卻又陳稱：Christ本身就是中國平安保險集團的人，Christ跟我說她在大陸那邊有認識的媒體代理商，我交給她處理就可以了，我在臺灣找錢去投資Christ認識的媒體代理商，讓媒體代理商可以承作中國平安保險集團的廣告案，我不知道Christ說的媒體代理商是哪一家云云（見本院卷一第115頁反面）；復於109年6月9日審理中再供稱：我把我從黃志成、王雅慧那邊收到的錢交給Christ，是Christ找了大陸新世界公司設計製作一個旅行平安險的廣告，Christ並沒有給我看她與大陸新世界的合約內容或委託內容，我自己沒有跟廣告設計公司接洽過云云（見本院卷四第166頁至第167頁），則被告對於與中國平安保險集團簽立廣告合作契約後，其是自己親自去找廣告設計公司，或是由Christ去找廣告設計公司，以及廣告設計公司是否已實際提供廣告內容，抑或是僅處於商談階段，前後供述多所不一，所言已難採信。 ②被告對於投資案何時破局，知悉投資破局前有無依合夥契約分配紅利給告訴人黃志成、王雅慧等節，於105年6月2日偵查中先供稱：我大約是於104年8月時告訴黃志成、王雅慧投資破局，雖然當時完全沒有做該廣告案，但我因急於促成這個案子，也因已經約好收益日期，所以我就自己掏腰包先分配約定的收益云云（見他字卷第79頁反面），然於107年5月25日準備程序中又改口供稱：兩份投資案都是投資中國平安保險集團，但是是兩個不同的廣告案，我大約於104年4月10日時知悉投資破局，我跟黃志成、王雅慧說會將他們的投資轉為借款，我會支付10%的利息，我因此開立支票讓他們兌現，於104年7月22日時，我的本金、利息都已經付完，我後來再給黃志成、王雅慧的錢，都是我與他們之間的私人借貸，並非盈餘分配等語（見本院卷一第75頁反面至第77頁）；於109年6月9日審理中又供稱：在我依照第一次投資契約先分配紅利給黃志成、王雅慧後，我要詢問Christ細節，但發現聯繫不上對方時，我才知道投資破局云云（見本院卷四第168頁至第169頁），則被告對於其知悉投資案破局之時間，究竟是104年4月或104年8月，前後供述不一，且就其於104 年7月31日給付給告訴人黃志成、王雅慧之款項，究竟是因被告與告訴人黃志成、王雅慧間之私人借款，還是係因本件投資案而分配之紅利，也有所出入，語焉不詳。 ③被告固然於審理中坦承告訴人王雅慧所提出之東亟公司與中國平安保險集團之媒體企劃專案代理合約書（見本院107年度易字第212號卷三【下稱本院卷三】第77頁至第79頁），就是其與中國平安保險集團所簽立之廣告合約書，然細觀該份合約書第7條有關付款辦法中約定，甲方（中國平安保險集團）於簽訂本合約時，先預付人民幣18萬元整等語，惟經本院於審理中就此詢問被告，被告卻供稱：合約雖然是這樣簽的，但實際上我並沒有收到預付款云云（見本院卷四第170頁），復經本院質疑既未收到中國平安保險集團之預付款，為何還願意與該公司合作，被告卻又稱：因自己急於成交，且其已找到投資人，所以想說沒關係云云（見本院卷四第171頁），惟被告於102年至104年間陸續向告訴人黃志成、王雅慧及證人蕭龍達等人借款，此為被告所自承（見他字卷第17頁反面），足見被告當時之經濟狀況並不寬裕，而中國平安保險集團既未依約於簽立契約時，預先給付款項，顯見該公司並無遵守契約內容之誠意，被告明知上情有異，其實可將之告以告訴人黃志成、王雅慧，使渠等決定是否繼續投資，然被告卻捨此不為，在其自身經濟狀況窘迫，且未取得中國平安保險集團支付預付款之情況下，猶與告訴人黃志成、王雅慧簽立投資之合夥契約書，並向渠等收取投資款，是其所為，已與常情相違。 ④況且，被告就其與中國平安保險集團簽立契約之過程、其委託廣告設計公司替中國平安保險集團設計廣告之商談資料，被告僅稱：我打電話去中國平安保險集團問簽約的事，並將契約寄過去給對方，但對方說沒有收到，我沒有留契約，而我與Christ、大陸新世界媒體公司討論廣告設計都是透過微信談合作案，但我手機掉到馬桶壞掉了，無法提供，我也不記得舊的微信帳號云云（見他字卷第79頁及其反面），或辯稱：我將契約寄去中國平安保險集團，之後我詢問對方有無收到合約，但一直都沒有收到訊息，而大陸新世界媒體公司是Christ找的，我並沒有看過Christ與大陸新世界媒體的合約內容云云（見本院卷四第168頁），且迄至本院審理終結前，其均未能提出東亟公司與中國平安保險集團簽立廣告合約時雙方討論之相關資料，或其曾與廣告設計公司討論廣告內容之相關事證，難認東亟公司與中國平安保險集團確有該等廣告合作案存在，以及被告於收取投資款後有著手進行廣告設計之前置作業，是被告辯稱確有該等投資案、其確有著手替中國平安保險集團進行廣告宣傳等情，甚難採憑。 ⒊被告之辯護人雖辯稱：被告先前均得以借款為由，向蕭龍達借得款項5、60萬元，被告不需透過偽造文書之方式誆騙投資來獲取金錢云云。然一般人若因欠缺金錢而向他人借款，均需向出借人表明自身借款之用途、目的，使出借人評估借款與否及借款之額度，甚少不須表明借款之緣由即能獲取金錢之理，而證人蕭龍達雖於本院審理中證稱：被告自103、104年起就陸續向我借款，借款金額最高曾經到5、60萬元，還了在借，借了再還等語（見本院卷四第第141頁、第148頁），然此至多僅能證明證人蕭龍達與被告間曾有該等金額之借款往來，並不代表被告不需釋明借款之理由即能向證人蕭龍達借得金錢。酌以被告於偵查中自承：其任職福士公司，因貨款遭人倒帳，因此曾於102年12月中旬至103年2月間向高中同學林純菁借款130萬元，也曾於103、104年間為了繳交公司貨款，而向高中同學柯盈如借票，於104年間也曾因遭福士公司的客戶倒帳，而向蕭龍達、王雅慧借款等語（見他字卷第77頁反面至第78頁反面），足見被告於102年年底起即有多次向他人借款週轉之情事，其經濟狀況堪慮，若無合理之理由或說詞，實難認證人蕭龍達對於被告屢次借款均會予以應允。因此，被告本次以自己成立廣告公司，與中國平安保險集團有廣告合作案，因缺乏資金，而勸說告訴人黃志成、王雅慧出錢投資，以藉此取得金錢，並非難以想像，辯護人此部分所辯，不足為有利被告之認定。 ⒋又被告之辯護人以被告於104年4月時，知悉投資案破局後，在徵得告訴人黃志成、王雅慧同意後，將渠等投資款轉為借款，由被告簽立票據及支付10%月息予告訴人黃志成、王雅慧，並由證人蕭龍達統一代收票據，存入證人蕭龍達與告訴人王雅慧之帳戶，再分配給告訴人黃志成，該等支票已陸續兌現，被告於104年7月底已將告訴人黃志成、王雅慧之投資金額清償完畢，並提出支票兌現紀錄為證（見本院卷三第107頁至第108頁），經查： ①依據被告與告訴人黃志成、王雅慧所簽立之合夥契約書（見他字卷第8頁、第10頁），告訴人黃志成、王雅慧因投資而分配紅利之時間應為104年7月31日，而告訴人黃志成、王雅慧亦均證稱被告係於104年7月31日分配紅利過後，方告知投資破局等語明確（見本院卷二第31頁、第40頁），且被告於本院審理中供稱：我應該是104年7月31日分配紅利給黃志成、王雅慧後，始知悉投資破局等語（見本院卷四第168頁），足見被告應係104年7月31日之後，方告知告訴人黃志成、王雅慧投資破局一事，被告先前於準備程序中辯稱其係於104年4月時知悉投資破局後即與告訴人黃志成、王雅慧約定將投資款轉為借款云云（見本院卷一第75頁），與事實不符，則被告辯護人所執被告於104年4月20日後陸續開立予證人蕭龍達並兌現之票據即為被告清償告訴人黃志成、王雅慧投資款項，其立論基礎已然有誤。再者，告訴人黃志成、王雅慧係分別與被告簽立合夥投資契約，縱有損失，就投資款之索賠關係亦僅存於被告與告訴人黃志成、被告與告訴人王雅慧之間，而卷內並無證據可認被告曾與告訴人黃志成、王雅慧及證人蕭龍達約定，由被告簽發支票並支付利息10%，由證人蕭龍達統一代收票據，存入證人蕭龍達、告訴人王雅慧之帳戶後，再分配給告訴人黃志成之情事存在，則被告辯護人執該等支票兌現紀錄，認屬被告清償告訴人黃志成、王雅慧投資款之依據，並無所據。 ②又被告坦承於102年12月31日起至104年9月30日止，陸續向告訴人黃志成、王雅慧及證人蕭龍達等人借款等情（見他字卷第17頁反面），核與證人即告訴人王雅慧於偵查中證稱：被告於104年5月20日前，曾多次向我借款，但都有還，實際借過幾次，我忘記了等語（見他字卷第268頁反面）、證人蕭龍達於本院審理中證稱：被告從103、104年起就陸續向我借錢等語（見本院卷四第141頁），以及證人即告訴人黃志成於偵查中證稱：被告借款時，有說自己每個月要給福士公司的貨款無法兌現等語（見他字卷第166頁反面）相符，足見被告與證人蕭龍達、告訴人黃志成、王雅慧等人間確實存有私人借貸，被告甚且於103年間起就與證人蕭龍達有私人借款關係存在。 ③再比對被告辯護人所提出之被告清償告訴人黃志成、王雅慧投資款項之支票兌現紀錄（見本院卷一第107頁至第108頁），以及被告支票兌現分類明細表（見他字卷第56頁），其中就被告所開立之支票號碼AB0000000號（日期103年11月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期103年12月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000 號（日期104年1月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年2月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年3月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年4月28日，票面金額4萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年5 月28日，票面金額4萬4,000元），該等支票票號連號，按月開立，且票面金額相同；另支票號碼AB0000000號（日期104年4月10日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼A B0000000 號（日期104年4月20日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年5月1日，票面金額50萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年7月2日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼AB0000000 號（日期104年7月12日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年7 月22日，票面金額50萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年8月4日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年8月14日，票面金額5萬4,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年8月24日，票面金額50萬4,000元），細觀該等支票票據號碼連號，且10日為1期，且開立之票面金額均有5萬4,000元、5萬4,000元、50萬4,000元的循環狀況；另支票號碼AB0000000號（日期104年5月7日，票面金額6,750元）、支票號碼AB0000000 號（日期104年6月7日，票面金額6,750元）、支票號碼AB0000000號（日期104 年7月1日，票面金額6,750元），前揭支票號碼連號，票面金額相同，且發票日期亦近乎是按月1張；另支票號碼AB0000000號（日期104年5月25日，票面金額9,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年6月25日，票面金額9,000元）、支票號碼AB0000000號（日期104年7月25日，票面金額9,000元），該等支票號碼連號，按月兌現，且票面金額相同；支票號碼AB0000000號（日期104年5月25日，票面金額10,500 元）、支票號碼AB0000000號（日期104年6月25日，票面金額10,500元）、支票號碼AB0000000號（日期104年7月25日，票面金額10,500元），該等支票號碼連號，按月兌現，且票面金額相同。則從該等支票開立之情況，核與一般借款人於借款後，因分期清償而依一定期日連續開立票面金額相同、或有相關循環數額之支票予出借人，供出借人定期兌現之習性相符，故被告之辯護人所提出被告於104年4月20日起陸續支票兌現紀錄，應非清償告訴人黃志成、王雅慧投資轉借款之清償紀錄，而係屬被告清償其與證人蕭龍達間之私人借款之清償紀錄。 ④此外，被告辯護人另提出被告已清償告訴人王雅慧、黃志成、證人蕭龍達等人共計447萬1,055元之匯款及支票兌現紀錄（見本院卷一第108頁反面至第110頁），認被告根本不可能為區區數十萬元訛詐告訴人黃志成、王雅慧云云。然被告是否具有詐欺取財故意，仍應以被告與告訴人黃志成、王雅慧簽立合夥契約時，其主觀上有無該等犯意為認定，縱然被告後續有陸續清償告訴人黃志成、王雅慧、證人蕭龍達之私人借款債務，然此乃被告與告訴人黃志成、王雅慧及證人蕭龍達間之私人借款清償，與本件投資案並無直接關聯。更遑論被告辯護人所提之該等支票兌現紀錄中，多數均係在被告向告訴人黃志成、王雅慧表示投資破局之前所兌現，而在被告告知投資破局後，被告以支票兌現清償告訴人黃志成之數額亦僅為35萬2,900元（分別為104年8月1日36,000元、30萬元、104年9月1日9,400元、104年9月11日7,500元），而告訴人王雅慧部分，則未見有何以支票兌現清償之情事，故無從憑此遽認被告邀集告訴人黃志成、王雅慧投資之初並無詐欺之故意，是辯護人前揭辯稱，亦無可採。二、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，要難憑採，其所犯詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（3罪）。又被告以投資案為由，分別詐欺告訴人黃志成、王雅慧，使渠等陸續交付投資款項，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告經濟狀況不佳，為貪圖一己之私，竟佯以東亟公司與中國平安保險集團有廣告合作案，邀集告訴人黃志成、王雅慧投資東亟公司，半年即可獲利，詐騙告訴人黃志成、王雅慧，使其等誤判而分別投資，被告曾以分配紅利為由，給付告訴人黃志成12萬元、告訴人王雅慧6萬元外，迄今未清償任何款項，致告訴人黃志成、王雅慧蒙受財產損害；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、平日素行、於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行刑，並就宣告刑及應執行刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收部分被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。查被告以投資為由向告訴人黃志成詐取款項108萬5,000元（50萬元+58萬5,000元）、向告訴人王雅慧詐取款項25萬元，均未扣案，而被告僅於104年7月31日給付告訴人黃志成12萬元、告訴人王雅慧6萬元，故就該等部分若再予宣告沒收，容有過苛之虞，應予扣除外，認被告因詐欺告訴人黃志成、王雅慧之犯罪所得尚有96萬5,000元、19 萬元尚未歸還，均應依刑法第38條之1第1項前段予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林安紜偵查起訴，檢察官王巧玲、徐名駒、盧姿如、王亞樵、郭昭吟、趙維琦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　20　　日刑事第十三庭審判長法官涂光慧法官郭又禎法官劉庭維上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官張宇安中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表編號告訴人合約書所載簽約時間投資項目投資金額(新臺幣，下同) 盈餘分配獲配金額分配時間 1 黃志成 104年1月31日東亟公司投資廣告案㈠ 50萬元 1次 12萬元 104年7月31日 2 王雅慧 104年1月31日東亟公司投資廣告案㈠ 25萬元 1次 6萬元 104年7月31日 3 黃志成 104年4月19日東亟公司投資廣告案㈢ 58萬5,000元無無無

臺灣高等法院109年度上易字第1589號

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