109年度上易字第167號｜刑事：侵占｜裁判日期：109 年 03 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第167號上訴人即被告吳品睿選任辯護人方浩鍵律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第848號，中華民國108年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1580號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳品睿犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、吳品睿自民國106 年5 月間起，任職於雲明餐飲有限公司（下稱雲明公司）所經營位在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00 弄00號之鮮鮓日本料理餐廳（下稱鮮鮓餐廳），擔任該餐廳之主廚，並負責食材之採購及支付貨款，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於106 年8月16日，利用職務之便，將鮮鮓餐廳應支付予瑞想實業有限公司（下稱瑞想公司）之食材貨款新臺幣（下同）48,751元侵吞入己。嗣雲明公司遭瑞想公司追討貨款，始悉上情。二、案經雲明公司訴由臺北市政府警察局松山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告吳品睿及其辯護人於本院審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告吳品睿於本院審理中對於未支付瑞想公司48,751元之事實坦承不諱，然矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當時是因為另一位職員黃博偉突然離職，帳的部分有一些問題，有廠商來催帳時，伊就付給誰，只是這筆帳沒有處理好，認為已經付了，並沒有意圖為自己不法所有。伊另外就海康公司侵占帳款案件，檢察官已經為不起訴處分，金額比瑞想公司還高，所以不會侵占此筆款項云云。經查：一、被告就告訴人於106年9月4日提出告訴後，於偵查中曾簽立確認書，向告訴人拿取48,751元乙情不諱，且始終稱已經於106年8月將款項支付瑞想公司，只是找不到憑證云云，有偵查筆錄在卷可憑（見他字卷第122頁、偵字卷第14頁、33頁、131頁、150頁、第161頁、172頁），然經檢察官調取被告所稱匯款資料，並無任何匯予瑞想公司之交易明細記錄，有國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年1 月16日國世存匯作業字第1080003586號函、第一商業銀行大同分行108 年5月9 日一大同字第00030 號函檢附之瑞想公司帳戶及陳國龍帳戶之交易明細表等件在卷可佐（見106 年度他字第10626號卷第48頁，107 年度偵字第1580號卷第165 頁、第180 頁至第227頁），被告始於偵查中承認遲至108年3月5日、同年月6日共匯款48,751元予瑞想公司（見偵卷第172頁背面、第173頁），則顯見被告向告訴人拿取48,751元後，並未即時將款項交予瑞想公司堪以是認。二、被告雖辯稱：係因帳款混亂才未支付，並非有意侵占云云，惟被告於106年8月16日簽寫確認書時，確認書上已明確載有：「本人吳品睿確認以下事情：1.7月份瑞想實業有限公司向鮮鮓日本料理供貨178,851元中，鮮鮓佔48,751元，本人自用佔130,100元。3.本人現在收到鮮鮓日本料理48,751元現金以支付瑞想實業有限公司。」等內容，有確認書一紙在卷可參（見他字卷第51頁），則即使被告與告訴人間有帳目混亂之情形，於本件確認書中也已確認被告當日係向告訴人拿取48,751元，且就是為支付瑞想公司，是關於此筆金額與記帳是否紊亂顯無相關，然被告卻未立即於收到款項後支付，遲至約1年6月後才補匯款項與瑞想公司，顯見當時被告確已挪用此筆金額。此與被告業已早於106年8月12日將5萬6千元貨款交付海康公司，檢察官經查證後將此部分為不起訴處分（見偵卷第237頁背面），分屬二事，自難以此為被告有利之認定。此外本件復有告訴人之代表人陳錦旋於警詢及偵訊中之指訴、證人即瑞想公司業務員陳國龍於偵訊中之證述在卷（見106年度他字第10626 號卷第121 頁反面、第123 頁，107 年度偵字第1580號卷第13頁至第15頁、第33頁反面至第34頁、第158 頁至反面、原審108 年度易字第848 號卷㈡第68頁），被告所辯顯無足採，犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪一、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。二、被告前因業務侵占案件，經原審法院以105 年度審簡字第368 號判決處有期徒刑6 月確定，於105 年10月5 日易科罰金執行完畢，有該判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐（見原審108 年度易字第848 號卷㈡第10頁、第37頁至第40頁），是其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，且依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本院衡酌被告前已曾因業務侵占案件，甫經法院判處罪刑並執行完畢，又故意再犯罪名、法益種類及罪質均相同之業務侵占罪，衡酌被告之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，漠視法紀，足徵其對於刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又刑法第59條明定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查刑法第336條第2項之業務侵占罪最低本刑為有期徒刑6月，本件被告符合累犯加重事由，故最低徒刑應量處有期徒刑7月，亦即需入監執行，然審酌被告侵占金額僅為4萬餘元，尚非鉅額，又於偵查中即將侵占全額匯予瑞想公司，告訴人損失業已減輕，再審酌被告目前有正當職業，月薪6萬餘元，有被告出具之臺灣創造餐飲股份有限公司在職證明書、勞動契約、聲明書在卷可憑（見本院卷第93至107頁），若入監服以短期刑，出監後或無法再尋得相當條件之工作，恐不利社會復歸，故本件認被告犯罪之情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法59條酌減其刑。被告同時有刑罰加重減輕事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之。肆、撤銷改判之理由原審以本案事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件原判決諭知被告有期徒刑7月，未予考量本件案情尚屬輕微，被告係於偵查中返還侵占款項，目前已有正當職業等情，未適用刑法第59條酌減其刑，尚有未恰。被告上訴理由以：本件係因106年7、8月會計離職，帳款紊亂，疏忽而未支付本件帳款，並無侵占犯意，請求無罪判決，而原審量處有期徒刑7月過重，若認被告有罪，請審酌被告是一時疏忽，請求輕判等語。經查，本院認被告仍構成業務侵占罪，理由業如前述，惟原審就量刑部分，稍嫌過重，被告上訴主張無罪部分雖無理由，原審既有上述違誤之處，自應由本院撤銷改判。伍、量刑及沒收一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為鮮鮓餐廳主廚，並負責食材之採買，竟挪用雲明公司應付予瑞想公司之款項，所為實有不該，惟因被告業於起訴前之108 年3 月5 日返還該款項，有上揭交易明細表2 紙、陳國龍帳戶交易明細表等件附卷可憑（見107 年度偵字第1580卷第175 頁、原審108 年度易字第848 號卷㈡第79頁至第81頁），所造成之損害已有減輕，兼衡被告高中畢業之智識程度（見原審108 年度審易字第1845號卷第13頁）、自陳現須負責扶養照護父母之家庭經濟狀況、目前有正當職業，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。宣告前2 條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告侵占之款項48,751元，為其本案犯罪所得，雖未予扣案，且未返還告訴人，然被告於案發後業以轉帳方式，將該款項全數匯至告訴人應支付貨款對象即瑞想公司之業務員陳國龍之帳戶，已如前述，若再就被告之犯罪所得宣告沒收，顯有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　25　　日刑事第八庭審判長法　官陳世宗法　官吳勇毅法　官呂寧莉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴資旻中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第167號

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