109年度上易字第1711號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 11 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1711號上訴人即被告黃彥綾選任辯護人蕭明哲律師上訴人即被告游長隆選任辯護人賴傳智律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第124號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1156號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃彥綾前為鴻顥有限公司（址設新北市○○區○○○路00號8樓，下稱鴻顥公司）業務員，與游長隆知悉梁麗珠急欲脫售其持有之159個靈骨塔位，明知當時並無買家欲購買梁麗珠之塔位，仍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，接續為以下詐欺取財行為：㈠黃彥綾於民國106年4月間先向梁麗珠表示，可代為銷售其持有之塔位，嗣於106年10月間介紹游長隆予梁麗珠認識，游長隆即向梁麗珠佯稱：已有買方有意購買其塔位，惟塔位須搭配骨灰罐云云，黃彥綾隨即向梁麗珠誆稱：可代為尋找有骨灰罐之客戶配合云云，致梁麗珠信以為真，即於106年10 月25日在鴻顥公司與該公司簽立委託銷售契約書。黃彥綾並向梁麗珠謊稱：已找到5位客戶可提供148個骨灰罐，尚缺11個，又因游長隆已與買家簽約，倘未履行游長隆需賠償買方新臺幣（下同）500萬元違約金，而其所販售之骨灰罐1個要價8萬元，所缺骨灰罐可向其購買補足云云，致梁麗珠陷於錯誤，向臺灣新光商業銀行復興分行（下稱新光銀行）貸款90萬元，並於106年10月30日在新光銀行外（即臺北市○○區○ ○○路000號），提領現金88萬元交付黃彥綾。㈡黃彥綾、游長隆承上開詐欺取財犯意，由黃彥綾接續於106年 11月13日，在鴻顥公司向梁麗珠佯稱：因持有41個骨灰罐之客戶無法配合，需由其購買骨灰罐補足，共計328萬元云云，游長隆則向梁麗珠謊稱：違約將致其須賠償買方違約金500萬元云云，致梁麗珠陷於錯誤，向新光銀行貸款210萬元，並於106年11月20日提領現金208萬元交付黃彥綾；復於106 年11月22日將其台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽）保單解約金80萬元，自其華南銀行帳戶提領後交付黃彥綾；又於106年11月23日將其以遠雄人壽保險股份有限公司（下稱遠雄人壽）保單所貸款之40萬元，自其華南銀行帳戶提領，並於交付前，要求黃彥綾告知願提供骨灰罐之4位客戶姓名，黃彥綾則記載虛構之4名客戶資料及得提供骨灰罐之各別數量予字條上，致梁麗珠陷於錯誤而交付40萬元予黃彥綾。㈢黃彥綾、游長隆復承上開詐欺取財犯意，由游長隆接續於106 年12月20日，在鴻顥公司向梁麗珠佯稱：因買方長輩要求，需在骨灰罐上刻心經，否則無法成交，要求梁麗珠所持有之52個骨灰罐均需刻心經云云；黃彥綾則向梁麗珠謊稱：4位提供骨灰罐之客戶亦願意配合刻心經，而每個骨灰罐刻心經要價4萬元，合計208萬元云云。嗣因梁麗珠拒不配合，游長隆復於107年1月4日向梁麗珠誆稱：買家已先付10萬元訂金云云，並交付10萬元及其身分證影本予梁麗珠以取信之，然梁麗珠認其實無資力支付刻心經之費用，後於107年1月8日在鴻顥公司將10萬元退還黃彥綾。惟渠二人為取信梁麗珠，復於107年1月10日由黃彥綾先佯稱：游長隆是大盤，塔位經由游長隆才賣得出去，若不付款刻心經，游長隆可能從此不接此案，塔位將無法出售云云，後游長隆則書立保證書，向梁麗珠謊稱：支付此次刻心經之費用後，保證可與買方簽立買賣契約云云，致梁麗珠陷於錯誤，向新光銀行貸款210萬，並於107年1月18日提領現金208萬元交付黃彥綾。嗣黃彥綾、游長隆始終未為梁麗珠售出塔位，梁麗珠始悉受騙而報警處理。二、案經梁麗珠訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序部分證人即告訴人梁麗珠於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，應無證據能力。其餘本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告黃彥綾於本院準備程序及審理中坦承不諱(本院卷第112-113、167頁)；訊據被告游長隆固不否認係透過黃彥綾介紹認識告訴人，107年1月10有與告訴人簽立偵16858卷第49頁之保證書，惟矢口否認有與被告黃彥綾共同向告訴人詐欺取財，辯稱：我沒有向告訴人宣稱不實之事項，簽立保證書之目的，係告訴人要求的，告訴人要求我幫他銷售，所以才寫保證書云云。本院經查：㈠本案告訴人原持有159個靈骨塔位，被告黃彥綾前為鴻顥公司之業務員，介紹被告游長隆予告訴人認識，告訴人即於上開時地與鴻顥公司簽立委託銷售契約書；又告訴人以事實欄所示方式貸得624萬元後，即於上開時地先後交付現金予被告黃彥綾，以分次購買52個骨灰罐及給付刻心經之費用。106 年11月23日，被告黃彥綾有書寫4名虛構之客戶資料字條予告訴人，107年1月10日被告游長隆有簽立如偵16858卷第49 頁之保證書予告訴人等情，業經證人即告訴人於審理中、鴻顥公司負責人林宏安於警詢中、新光銀行業務專員吳芳熙於警詢及審理中證述明確（偵字20421卷第64-65頁、調偵字卷第100-101頁、原審易字卷第167-180頁、第195-198頁、第204-209頁），並有告訴人與鴻顥公司簽立之委託銷售契約書、告訴人之新光銀行、華南銀行存摺明細、被告黃彥綾書寫之字條、身分證統一編號查詢結果、被告游長隆書立之保證書、鴻顥公司107年1月18日收據證明、新光銀行107年9月14日新光銀復興字第1078101288號函暨告訴人於106年間申辦貸款之資料、鴻灝公司基本資料查詢、被告黃彥綾收取價金後所簽發之收據4張在卷可憑（偵字16858卷第29-45頁、第49-51頁、偵字20421卷第21頁、第29-49頁、調偵卷第111-112頁），且為被告二人所不否認，此部分事實首堪認定。㈡證人即告訴人梁麗珠於原審審理時證稱略以：1.黃彥綾在106 年10月間介紹游長隆給我認識，游長隆表示會幫我出售塔位，3天後見面時，游長隆稱已有買方有意購買塔位，惟前提係塔位需搭配骨灰罐出售，因我無資力購買骨灰罐，黃彥綾即稱會幫我找有骨灰罐之客戶來搭配塔位；1星期後黃彥綾稱已找到5個人有148個骨灰罐可以配合，然尚欠11個骨灰罐，1個骨灰罐要價8萬元，需我自行購買，且若未履行游長隆需賠償買方500萬元違約金，我便向新光銀行貸款購買11個骨灰罐。2.黃彥綾又表示因只剩4個人可以提供骨灰罐，現尚缺41個骨灰罐，游長隆則從當天11點講到12點半，一直要求我補足41個骨灰罐，否則會害其賠償買方500萬元違約金，致我又向新光銀行貸款，並將台灣人壽保單解約，另以遠雄人壽保單貸款；在106年11月23日交付40萬元予黃彥綾前，我要求黃彥綾寫下4位提供骨灰罐客戶之人名、身分證及提供骨灰罐之數量，黃彥綾便寫字條給我，黃彥綾所寫4個人名上均有註記數字，數字加總為107（計算式：22+36+19+30=107），與我所購買之52個（41+11=52）骨灰罐合計剛好是159個骨灰罐，即與我所持有之塔位數量相符，此次我共付328萬元購買41個骨灰罐。3.106年12月20日在鴻顥公司游長隆又表示，因買方長輩要求骨灰罐需刻心經，要求我刻心經，當下我不同意，黃彥綾又安排我在106年1月4日與游長隆見面，當天游長隆即以新光銀行信封袋裝現金10萬元交付給我，表示此為買方阿伯所拿出來之訂金，同時交付其身分證影本以取信我；嗣後我仍不想刻心經，即於同年1月8日在鴻顥公司將10萬元拿給黃彥綾，黃彥綾則在同年1月10日又來找我，希望我刻心經，並請游長隆到場，游長隆為取信我，便寫下保證書，其內容係只要我再花208萬元刻心經，游長隆保證會讓我與買方簽買賣契約，且答應不讓我再購買其他商品，若未遵守約定，其需賠償售價之一成給我。4.我曾經詢問黃彥綾關於買方之身分，然其表示買方是游長隆負責，我不能過問，嗣後游長隆只有於107年1月23日在鴻顥公司與我簽立委託銷售契約，塔位最終仍均出售；黃彥綾嗣後有通知我領取骨灰罐，但這些骨灰罐是被告二人假藉銷售塔位之名義詐騙我購買，我目的並非購買骨灰罐等語（原審易字卷第169-180頁）。㈢就告訴人與被告黃彥綾之談話譯文部分（即告證13），證人即同案被告黃彥綾於原審審理中證稱略以：「該談話譯文中所指『游大哥』係指『游長隆』」（原審易字卷第270頁），觀諸該談話內容（偵字20421卷第77-81頁），107年1月8日告訴人欲將10萬元訂金返還時，黃彥綾即陳稱：「你收他這個錢剛好而已」、「這是買方拿阿伯出來的」、「游長隆上次有跟我們講：『你要跟我要求兩成我不可能給你，因為你東西沒有準備好』」、「這10萬元是游長隆幫我們要的前金，你為何不收下」、「之前你花了這麼多錢跟我買骨灰罐，拿這10萬剛好而已」，告訴人則回覆：「我感覺拿了這10萬元之後，就必須拿200多萬元出來」，黃彥綾便表示：「這200多萬不是給買方，是將產品弄得更好後再以高價賣出」、「這10萬元先放我們公司會計那，我再和即游長隆約時間」，足見黃彥綾在對話中明確向告訴人表示，該10萬元係游長隆向「買方」取得後交付告訴人之訂金，縱告訴人收下訂金而需刻心經亦無損失，因其後仍得以高價將塔位及骨灰罐售出，最終告訴人仍有獲利。又被告黃彥綾於109年2月10日、109年3月27日原審準備程序、109年5月29日審理程序中亦自白稱：「就起訴書所載關於自己涉及詐欺取財部分承認犯罪」，及其於109年4月7日和解書內敘明：「該字條係我為取信告訴人而虛構提供骨灰罐之客戶資料及可提供骨灰罐之數量」等語相符（原審審易字卷第86-87頁、易字卷58頁、第157頁、第168頁）。反觀被告游長隆卻於原審辯稱：未曾交付10萬予告訴人（原審易字卷第169頁），此即與上開對話內容不符，遑論被告游長隆亦於原審自承有交付身分證影本予告訴人（原審易字卷第69頁），並有告訴人提供之被告游長隆身份證影本在卷可憑（偵字20421卷第75頁），可見被告游長隆確有交付告訴人10萬元無疑。再者，被告游長隆交付10萬元係以「買方訂金」之名義為之，則倘若被告二人未向告訴人佯稱有買方欲購買塔位，被告游長隆自無須以「交付買方訂金」之名義取信告訴人，而在此之前告訴人已用416萬元購買52個骨灰罐，對於需再花費208萬刻心經有所遲疑，被告游長隆便以交付買方訂金之方式製造確有買方之假像，故黃彥綾始會在對話中提及「10萬元是『前金』」、「刻心經之費用不是給『買方』」、「我們將產品包裝後即可高價售出」，此核與告訴人上開所證關於遭被告二人詐欺之經過相符，且最終告訴人所持有之塔位亦全數未售出，益徵自始即無買方欲購買塔位之事實。是由上述告訴人所證述之內容，對照被告黃彥綾之供述及與告訴人之談話譯文內容等證據互相勾稽可見，本案確係被告黃彥綾與游長隆二人共謀設局向告訴人詐欺無疑。被告黃彥綾於原審及本院準備程序及審理中供稱，本案係伊個人所為，並未與被告游長隆有共同詐欺告訴人之合意，顯係迴護被告游長隆之詞，自不足採信；被告游長隆上訴意旨辯稱，沒有與被告黃彥綾共同詐欺告訴人云云，自亦不足採信。㈣就被告游長隆出具保證書（即告證6）與告訴人乙節以觀，依告證6所示（偵字16858卷第49頁），被告游長隆於107年1月10日記載「一、保證簽約」、「二、保證不會讓梁小姐花錢及增加任何產品」、「三、若3月25日未成，日子需延後」，並書寫「若未遵守願賠償總金額一成作為罰金」等內容之保證書交予告訴人，此亦為被告游長隆所不否認。觀諸上開委託銷售契約書，被告游長隆在告訴人之塔位售出時，能取得總成交價金之5%作為佣金，又依證人即熙園禮品行負責人張正儀於警詢及本院審理中所證：「該委託銷售契約係游長隆寄賣在熙園禮品行之塔位，塔位若有售出，禮品行之利潤為成交價格之10%」（偵字20421卷第107頁、原審易字卷第200頁），足見被告游長隆確有參與本件向告訴人詐欺取財之行為，否則何須出具上開保證書與告訴人，此與常情亦有相違。再就委託銷售契約書部分，觀諸告訴人與熙園禮品行於107年1月23日簽立之委託銷售契約書（偵字16858卷第53-57頁），告訴人委託銷售之產品除其所有之159個塔位外，亦包含159個有刻心經之骨灰罐。又依證人即告訴人於原審審理中證稱：「游長隆持熙園禮品行之契約書於107年1月23日在鴻顥公司與我簽約時，雖契約記載159個有刻心經之骨灰罐，但當時骨灰罐只有向黃彥綾所購買的52個，會如此記載係依照被告2人要求撰寫」（原審易字卷第204-208頁），則告訴人簽約時既僅有52個骨灰罐，衡情若非被告二人向其佯稱買方要求塔位需搭配含經文之骨灰罐始願意購買，告訴人實無必要在契約書上記載數量不正確之「159個」含經文之骨灰罐，更足見告訴人所證關於遭被告二人詐騙之經過，確係信而有徵。㈤被告游長隆上訴意旨雖辯稱，該保證書所載「保證簽約」係保證與告訴人簽立委託銷售契約，又因其靠行於熙園禮品行，嗣後有以熙園禮品行名義與告訴人簽立委託銷售契約，並提出委託銷售契約書為證（調偵字卷第77-81頁）。惟證人熙園禮品行之負責人張正儀已於原審審理中證稱略以：同行游長隆說要寄賣靈骨塔，有寄賣完成的話我們抽一成，游長隆帶梁麗珠來和我們葬儀社簽約寄賣，如果有賣出，賣出前我會通知游長隆說案子可以成，但是游長隆與黃彥綾談的條件如何，我們不會介入等語(見原審易卷第199-200頁)。依上述證人張正儀所證述之情節，被告游長隆確有帶告訴人至熙園禮品行簽約寄賣，足見被告游長隆確有參與被告黃彥綾向告訴人詐欺之事實無疑。況衡之一般社會經驗，告訴人既意在出售其持有之塔位，且在此之前已向銀行借貸及將保單解約，而以416萬元購入52個骨灰罐，其本意即期望塔位能早日出售，無意再為出售塔位之事另行購入其他殯葬商品，此核與該保證書所載「二、保證不會讓梁小姐花錢及增加任何產品」之意思相符，故保證書所載「保證簽約」，自係被告游長隆向告訴人保證其得與買方簽立塔位買賣契約，然告訴人持有之塔位始終未售出，益徵告訴人所證述之情節，與上開客觀證據及證人張正儀所證述之情節，均大致吻合。是被告被告游長隆上訴意旨辯稱，根據黃彥綾證詞，銷售骨灰罐、刻經文都是黃彥綾向告訴人推銷的，接洽過程中黃彥綾也有多次假藉游長隆名義為不實的話術，黃彥綾也證述624萬元都是他拿到，游長隆沒有拿到分文，保證書、合約書無法做為游長隆有詐術的補強證據云云，顯不足採信。㈥被告黃彥綾於本院準備程序及審理中，對於向告訴人詐欺取財之事實，坦承不諱，已如上述。至於被告黃彥綾於原審審理中，關於被告游長隆有無共同向告訴人施以詐術部分雖證稱略以：告訴人與鴻顥公司解約後，我才介紹游長隆給告訴人認識，當時告訴人已向我購買52個骨灰罐並刻經文，本件游長隆僅幫忙告訴人寄賣塔位，並未對告訴人宣稱任何不實事項等語（原審易字卷第268-269頁、第272-273頁、第275 頁）。然告訴人係於107年1月18日付款刻心經，有107年1月1 8日鴻顥公司收據可憑（偵字16858卷第51頁），而告訴人與證人黃彥綾早在107年1月8日尚未刻心經前，在對話中便提到被告游長隆有交付買方訂金予告訴人之事，顯與證人黃彥綾所證告訴人認識被告游長隆之時間不符。況在告訴人刻心經前，被告游長隆早於107年1月10日便出具保證書，向告訴人保證其得與買方簽立塔位買賣契約。衡情如證人黃彥綾所證被告游長隆僅係代為寄賣塔位，則游長隆何需交付「買方訂金」予告訴人？何需保證塔位必然可出售？可見證人黃彥綾上開所證稱，被告游長隆未對告訴人施以詐欺云云，與客觀情節不符，自不足採。㈦又證人黃彥綾雖於原審審理中證稱略以：該10萬元是我的退佣，因告訴人不收，只好假藉游長隆名義讓告訴人收下，此與游長隆無涉云云（見原審易字卷第268-270頁、第272-273頁、第275頁）。然證人黃彥綾就告證13對話內容之解釋部分，其於107年12月12日、108年2月21日經檢察事務官提示後均陳稱：「對話中為何要交付告訴人10萬元，我並沒有印象」（偵字20421卷第108頁、第117頁），復於108年7月4日警詢改稱：「因告訴人之前向我購買骨灰罐，這10萬元是我的退佣」（調偵字卷第26頁），嗣於109年3月27日準備程序復改稱：「為何會與告訴人有這個對話，我現在印象模糊」（原審易字卷第59頁）；後於109年6月19日審理中再改稱：「為了讓告訴人收下這10萬元之退佣，我只好假藉游長隆之名義為之」（原審易字卷第270頁）。可見證人黃彥綾就10 萬元究是否為其交付？為何交付？來源為何？其前後供述不一，倘所述為真，自無前後明顯歧異之情形。況對於告訴人為何在107年1月8日要將10萬元退還之原因，證人黃彥綾不僅無法說明（原審易字卷第274頁），且經質以告證13對話內容中關於「因為游大哥上次有跟我們講：『你要跟我要求兩成，我不可能給你，因為你東西沒有準備好』」、「前金」之意思時，證人黃彥綾僅泛稱：「我忘記是什麼意思」、「沒有什麼意思」（原審易字卷第270頁），無法就對話中涉及買方訂金一詞予以回應。益證黃彥綾上開所證，多有避重就輕之情，顯係在迴護被告游長隆，自難採信而為有利於被告游長隆之認定。是被告游長隆上訴意旨辯稱，根據黃彥綾歷次證詞，銷售骨灰罐、刻經文都是黃彥綾向告訴人推銷的，接洽過程中黃彥綾也有多次假藉游長隆名義為不實的話術，與被告游長隆無關云云，並不足採。㈧綜上證據及理由，被告二人共同對告訴人為詐欺取財之犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。二、論罪科刑部分：㈠核被告二人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告二人先後以上開事由向告訴人詐得88萬元、328萬元、208萬元，渠等詐騙行為均係於密接之時間內實施，侵害同一人之財產法益，各次行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應為接續犯而各論以一罪。㈡被告二人間就上開犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，應論以共同正犯。㈢被告游長隆曾犯幫助詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以101 年簡字第427號判決判處有期徒刑3月，於102年1月18日易科罰金執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。本件被告游長隆所為係詐欺財取之接續犯，應將其接續行為一體觀察，不能割裂，則無論其詐欺之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」只要有一在執行完畢5年以內者，即有累犯之適用。是被告於106年10月間開始向告訴人施以詐術，縱行為終了係在107年1月18日，然其犯罪接續行為之一部顯係在前案有期徒刑執行完畢後5年以內，合於累犯規定之要件。並審酌被告前述所犯與本案同為詐欺類型之案件（罪質相同），足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，復查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，並參酌公訴檢察官之意見，自應依刑法第47條第1項之規定，就被告游長隆所犯之罪，依法加重其刑。被告游長隆及其辯護人主張，若再依累犯加重其刑，恐與罪責不相符合云云，並無理由。三、駁回被告二人上訴之理由：㈠被告游長隆上訴意旨否認犯罪不可採之理由，業據本院指駁如上。爰以被告二人之行為人責任為基礎，審酌被告二人明知並無買家欲購買告訴人之塔位，仍一再向告訴人以各種話術誆騙購買骨灰罐及刻心經，共詐得624萬元，詐騙金額甚高之犯罪動機與目的，即被告二人分工之詐欺手段與角色。被告游長隆犯否認犯行之態度，被告黃彥綾犯後雖坦承犯行，但為迴護同案被告游長隆而為不實證述，亦否認與被告游長隆有共犯連絡之態度，惟辜念被告黃彥綾已與告訴人達成和解，願賠償告訴人180萬元，及被告游長隆有詐欺、偽造文書前科，被告黃彥綾則有詐欺前科，有本院被告前案紀錄表可憑之素行紀錄，自述之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，堪認原審判決就被告二人所犯情節之不同，分別量處如原審判決主文所示之刑，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告黃彥綾仍執前詞以已經坦承犯罪，請求從輕量刑；被告游長隆請求撤銷原判決，改諭知無罪，均無理由，自應予以駁回。㈡被告黃彥綾及辯護人上訴意旨雖以被告黃彥綾已坦承犯罪，並與告訴人達成和解為理由，請求為緩刑之宣告。惟被告黃彥綾於本案犯罪前固無犯罪之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且亦承認自己向告訴人詐欺取財之犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦稱：就黃彥綾部分同意為附條件緩刑（原審易字卷第157-158頁、168頁）。然被告黃彥綾僅承認自己向告訴人詐欺取材，否認與被告游長隆共同向告訴人詐欺取材，此與本院認定之上開事證不符，尚難認其犯後態度良好，且確已知錯能改並確實悔悟，本院認原審判決對其所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之理由。原審判決同此認定，而不為被告黃彥綾緩刑之宣告，亦屬適當，被告黃彥綾及其辯護人此部分之上訴亦無理由，應併予駁回。四、沒收部分㈠按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，採取學理上之「總額原則」（最高法院109年度台上字第743號判決意旨參照）。查被告黃彥綾雖陳稱：出售予告訴人之骨灰罐並非鴻顥公司之產品，係我自行向綽號阿偉之人取得，售出1個含經文之骨灰罐我可賺取5,000元（偵20421卷第65 頁、原審易字卷第275頁）。是依前揭說明，犯罪所得之計算既採「總額原則」，則被告二人之犯罪所得即不扣除成本而應認為係624萬元。㈡按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。次按沒收之規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。㈢被告二人共同向告訴人詐得624萬元，雖未扣案，然被告黃彥綾已自承624萬元均由伊收取，被告游長隆並未分得任何款項（原審易字卷第168頁、本院167頁），故624萬元即為被告黃彥綾實際取得之犯罪所得。雖被告黃彥綾已與告訴人達成和解，願賠償180萬元，然被告黃彥綾之犯罪所得（即624萬元），仍遠超過和解金額（即180萬元），依前開說明，應就被告黃彥綾犯罪所得超過和解金額部分予以宣告沒收，故尚有犯罪所得444萬元（計算式：624萬-180萬=444萬）應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官樊家妍、牟芮君提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　4 　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官許文章法　官陳文貴以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

臺灣高等法院109年度上易字第1711號

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