109年度上易字第1930號｜刑事：侵占｜裁判日期：110 年 03 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1930號上訴人即被告廖瓊珍選任辯護人劉秋明律師上訴人即被告蕭明傳上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第414號，中華民國109年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15019號、第26119號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、廖瓊珍自民國107年6月1日起至108年1月31日止，由址設新北市○○區○○街00號2樓之2「漢江公寓大廈管理維護有限公司（下稱漢江公司）」派駐至址設新北市○○區○○路000號「麗緻雅都社區」擔任總幹事一職，負責協助社區管理委員會處理社區相關行政事務，包括依管理委員會之指示，自麗緻雅都管理委員會所申設之聯邦商業銀行五股分行帳號000000000000號帳戶（下稱管委會帳戶）內提領款項後，將款項交予社區之合作廠商或匯入合作廠商指定之帳戶內，以及收取社區住戶繳交之管理費後，將款項存入上開帳戶內等；蕭明傳則自107年1月1日起至同年12月31日止，擔任「麗緻雅都社區」管理委員會之主任委員一職，負責處理社區相關行政事務，均為從事業務之人。廖瓊珍與蕭明傳竟共同或獨自為下列侵占犯行：㈠廖瓊珍與蕭明傳共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，先由廖瓊珍於107年9月7日前某時許，在「麗緻雅都社區」製作請款單總表、付款申報單及取款憑條，向管理委員會申請提領前開帳戶內之存款，用以支付款項予合作廠商，經管理委員會主任委員蕭明傳、副主任委員張原榮、監察委員詹煥鐘、財務委員廖良殷核章後，即於107年9月7日，前往新北市○○區○○路0段0○0號「聯邦商業銀行五股分行」，自前開管委會帳戶提領新臺幣（下同）17萬元後，匯入其自身申設之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶內，並於之後不詳時、地，易持有為所有之意思，於翌（8）日將其中12萬9,800元提領後交予蕭明傳，供作蕭明傳私人花費之用（其餘款項則交予合作廠商），而予以侵占入己。㈡廖瓊珍復意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先後於如附表編號1、2所示之時間，向各該編號住戶收取管理費共計4萬7,600元後，易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣因合作廠商向管理委員會表示遲未收受工程款等費用，並經管理委員會向如附表編號1、2所示之住戶確認，始查悉上情。二、案經張原榮訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告暨廖良殷訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、檢察官及上訴人即被告廖瓊珍、蕭明傳，對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，分別於本院及原審均全部同意作為證據（見原審卷第142、171至179頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於被告蕭明傳於本院審理時，雖就證人張原榮、廖良殷之供述證據能力部分，改稱沒有意見，惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據（見原審卷第142頁），而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。因此，被告蕭明傳上開就證人張原榮、廖良殷之陳述部分未表意見，本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告蕭明傳既已於原審同意上開證人證述之證據能力，且該等證據之取得過程難認有何瑕疵之處，亦與待證事實具有關連性，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，是上開證人張原榮、廖良殷所為之陳述，自得作為本案之證據。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告廖瓊珍部分（即事實欄一㈠、㈡所示犯行）：事實欄一㈠、㈡所載犯罪事實，業據被告廖瓊珍於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第142至143、182頁；本院卷第241頁），核與證人即告訴人張原榮於警詢及偵查中之證述情節（見偵15019卷第15至21、111至113頁）及證人即告訴人廖良殷、漢江公司之副總經理陳多��偵查中之證述情節（見偵15019卷第157至159、173至175、469至471頁）均相符合，並有麗緻雅都公寓大廈管理委員會委託管理維護合約書（見他6677卷第15至25頁）、麗緻雅都管理委員會申設之帳戶存摺封面及內頁（見偵15019卷第69至73頁）、廖瓊珍填載之107年9月7日匯款單（見偵15019卷第67頁）、蕭明傳簽立之聲明書（見他6677卷第47頁）、蕭明傳簽立之具結書（見偵26119卷第13頁）、住戶繳費收據（見他6677卷第51至53 頁）、管委會帳戶帳戶存摺存款明細表（見偵15019卷第103至105頁）、廖瓊珍之上開聯邦商業銀行帳戶存摺存款明細表（見偵15019卷第153至154頁）、聯邦商業銀行管委會帳戶取款憑條（見偵15019卷第187至205頁）、麗緻雅都管理委員會107年8、9月份請款單總表（見偵15019卷第35、247 頁）、社區臨時會議紀錄（見偵15019卷第77頁）、麗緻雅都管理委員會107年8月份、9月份付款申報單（見偵15019卷第37至65頁）在卷可稽，是被告廖瓊珍上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡被告蕭明傳部分（即事實欄一㈠所示犯行）：訊據被告蕭明傳固坦承曾於前開時、地擔任「麗緻雅都社區」主任委員之事實，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：我沒有自廖瓊珍處收取12萬9,800元挪為己用，且事後也是我幫社區墊付尚未給付給合作廠商的款項等語（見本院卷第241 至242頁）。經查： ⒈事實欄一㈠所示之客觀事實，業據被告廖瓊珍坦承同前，並經證人即告訴人張原榮、證人即告訴人廖良殷、漢江公司之副總經理陳多��前開證述其等分別查知被告蕭明傳、廖瓊珍侵占前開款項之過程等語明確，復有上述文書證據在卷可佐，是此部分事實，首堪認定。 ⒉被告蕭明傳雖以前詞置辯，惟： ⑴被告蕭明傳自被告廖瓊珍處拿取自社區帳戶內提領之12萬9,800元一節，已經被告蕭明傳於原審訊問時自承：我有拿廖瓊珍交給我的12萬9,800元等語無訛（見原審卷第142頁），且被告蕭明傳於107年11月9日簽立具結書謂：「具結人蕭明傳擔任麗緻雅都第十五屆主委。期間虧空社區管委會財務款項計新台幣壹拾參萬元整。請求漢江保全股份有限公司代墊虧空之款項。本人承諾償還漢江保全股份有限公司代墊金額。並另簽具借款條、開立本票供漢江保全股份有限公司據存以示誠意。」等語（見偵26119卷第13頁），其亦於107年11月16日簽立聲明書載稱：「本人蕭明傳因近日家中有急需母親醫藥費和喪葬費，故借用公款應急」、「本人向管委會及全體住戶說聲抱歉，希望管委會能體諒、接納！」等語（見他6677卷第47頁），且上開具結書及聲明書確為被告蕭明傳親簽等情，為被告蕭明傳於偵查及原審訊問時所坦認一致（見偵26119卷第351頁；原審卷第143、182頁），則其嗣後於本院審理時翻異前詞辯稱並未拿取上開款項一節，顯與異自身所陳以及前揭被告廖瓊珍所述相左，是被告蕭明傳於本院所辯，顯屬有疑。 ⑵又證人即告訴人張原榮於警詢中證稱：107年11月5日開社區管委會例行月會時，合作廠商於會間表示已完工的工程款至今仍未結清，經我於會間質詢被告2人後，被告蕭明傳坦承因家中急需用錢，故指示被告廖瓊珍將社區公款匯入被告廖瓊珍的帳戶內，因而發現被告2人挪用公款的行為，得知此事後，我便會同其他委員們前往聯邦銀行五股分行查核社區帳戶款項，發現被告廖瓊珍確有將社區帳戶內的17萬元匯入自己的帳戶內等語（見偵15019卷第17至19頁）；於偵查中具結證稱：107年11月間我們發現社區的金流有一些異常的現象，因為當時我們在開社區管委會會議，有合作廠商表示工程款過很久都還沒拿到，我們去查才知道被告2人有挪用公款的情形，我們有請被告2人到現場說明為何會挪用公款，被告蕭明傳說這是他一手造成的，之後又開了幾次會議，我們當場請被告廖瓊珍寫了自白書，她說是受被告蕭明傳的命令將社區帳戶內的17萬元匯入自己的帳戶內，被告蕭明傳也有寫聲明書，他是貼在社區的電梯公告欄，內容是說因為他母親過世，所以他有挪用社區公款，希望社區住戶可以同情他等語（見偵15019卷第112至113頁）；證人即告訴人廖良殷於偵查中具結證稱：當初是因為合作廠商表示一直沒有拿到工程款，經過我們開完社區管委會會議，查完帳並詢問銀行後，才發現被告廖瓊珍把社區帳戶內款項匯入自己的帳戶內，被告蕭明傳的聲明書是他寫好後自己貼在電梯裡面等語（見偵15019卷第165、470至471頁）；證人陳多��於偵查中具結證稱：當初被告2人是一起到我們公司，被告蕭明傳說他要求被告廖瓊珍挪用社區公款給他使用，大約10幾萬元，但現在沒錢可以賠給社區，所以想跟我們公司借錢，講這件事情時，我有在場，我有要求他寫具結書等語（見偵15019卷第174頁）；同案被告廖瓊珍於原審審理中陳稱：我拿給被告蕭明傳的12萬9,800元，是作為他母親的醫藥費急用等語（見原審卷第142頁）。是證人張原榮、廖良殷及陳多��上開證述與同案被告廖瓊珍上開陳述之內容，前後一致，且互核相符，亦無顯與事理常情相悖之處，堪認具有相當程度之可信性，並與上述被告蕭明傳出具之文件內容相吻合，足徵被告確有從被告廖瓊珍處取得前開之12萬9,800元後，並未支付管委會之合作廠商，反而挪為私用之事實，可資認定。 ⑶至於被告蕭明傳雖另提出匯款單據（見本院卷第247至25 3頁），欲證明其非但沒有侵占款項，復自掏腰包替管理委員會代墊給合作廠商之款項一節。惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上第675 號判例意旨參照）。經查，被告蕭明傳係以支付母親醫藥費為由，向被告廖瓊珍取得管委會所有之上開款項12萬9,800元，已如前述，則其取得款項之主觀上，顯係易持有為所有之意思，而於客觀上處分上開款項時，即已著手為侵占犯行，自已構成侵占罪，縱於事後有所述替管委會墊款與合作廠商之情形，依前上開說明，亦無解於被告已構成侵占犯行之認定。況觀其提出之匯款單據，匯款日期分別係107年11月22日、同年12月14日，均距其取得款項日相隔2月有餘，以其久持管委會現款於身，事後復匯款合作廠商之客觀情況，適足徵其確有拿取廖瓊珍交予之12萬9,800元，供作私人花費之用，實難認其無侵占之犯行。是被告蕭明傳辯稱該筆12萬9,800 元未挪為己用一語，委無足採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪之理由：㈠被告2人行為後，刑法第336條第2項之業務侵占罪業於108年1 2月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，經調整換算後予以明定，因修正前、後之條文內容，實質上並未有所不同，自無新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行刑法第336條第2項之規定。㈡次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。查被告廖瓊珍自107年6月1日起至108年1月31日止，擔任本案社區之總幹事一職，負責協助本案社區管理委員會處理社區相關行政事務；被告蕭明傳則自107年1月1日起至同年12月31 日止，擔任本案社區管理委員會之主任委員一職，負責處理本案社區之相關行政事務，均為從事業務之人。是核被告廖瓊珍如事實欄一㈠、㈡所為；被告蕭明傳如事實欄一㈠所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人就事實欄一㈠所示犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告廖瓊珍如事實欄一㈡所示侵占附表編號1、2之管理費之行為，係基於單一犯罪之決意，於密接之時、地為之，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。被告廖瓊珍所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。叁、駁回上訴之理由：一、原審以被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告廖瓊珍、蕭明傳分別在本案社區擔任總幹事、主任委員之職務，卻未能謹守分際，共同或獨自侵占業務上所持有之款項，造成本案社區之財產損失，所為應予非難；並考量被告廖瓊珍犯後於本院審理中已坦承犯行，被告蕭明傳犯後卻始終飾詞否認犯行，迄今亦均未與本案社區達成和解賠償損失之犯後態度；另酌以被告廖瓊珍前曾因業務侵占犯行遭法院判處罪刑確定，被告蕭明傳前無任何犯罪之前案紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見原審卷第201至203、207頁）附卷足憑；兼衡以被告2人本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、獲利狀態、所生危害、被告廖瓊珍自陳高職畢業之智識程度、目前從事醫院長照工作、未婚、需要扶養父母親及胞兄之2位子女、經濟狀況勉持及被告蕭明傳自陳國小肄業之智識程度、目前從事保全工作、已婚、無需扶養任何人、經濟狀況普通（見原審卷第184頁）等一切情狀，就被告廖瓊珍量處有期徒刑6月（共2罪），就被告蕭明傳量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨就被告廖瓊珍部分定其應執行有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明：被告2人如事實欄一㈠所示共同侵占犯行部分，被告廖瓊珍係將12萬9,800元交予被告蕭明傳供作其私人花費之用，則未扣案之犯罪所得12萬9,800 元即均為被告蕭明傳所取得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告蕭明傳之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告廖瓊珍既未實際取得此部分犯罪所得，依前揭說明，自無從宣告沒收或追徵：如事實欄一㈡所示犯行部分，未扣案之犯罪所得4萬7,600元為被告廖瓊珍所取得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無違誤，量刑及上開沒收部分均屬允當。被告廖瓊珍上訴請求從輕量刑，被告蕭明傳上訴執陳前詞否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。二、至於被告蕭明傳辯稱其已將應給付給廠商之金額悉數給付完畢等語，似指其涉案部分，已無應沒收之金額。惟查，被告蕭明傳係侵占管委會款項12萬9,800元，未見其已悉數償還「麗緻雅都社區」管理委員會之相關憑據存卷可查，且另依刑法第38條之1第5項之立法精神，乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，本案倘因被告蕭明傳等同已返還前開所示侵占之款項12萬9,800元之財物，致被害人財產權變動、受損之狀態獲得回復，則公法上就已回復之部分再予沒收，即欠缺實益而顯過苛，無再執行沒收之必要。又於被害人未受償之前提下，倘因執行公法上沒收而取得被告蕭明傳之財產，被害人得就檢察官執行沒收或追徵之價額範圍內，依刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲請發還，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　11　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官章曉文法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官傅國軒中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：編號住戶姓名門牌號碼收取管理費之時間侵占管理費之月份侵占管理費之金額(新臺幣) 1 呂啟誌新北市○○區○○路000巷00號4樓 108年1月5日 108年1月至12月 2萬2,600元 2 古奇臻新北市○○區○○路000巷0號7樓 108年1月8日 108年1月至12月 2萬5,000元

臺灣高等法院109年度上易字第1930號

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