109年度上易字第2271號｜刑事：瀆職｜裁判日期：110 年 04 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2271號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告劉宏基選任辯護人李秋峰律師劉正穆律師上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第702號，中華民國109年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第8168號、108年度偵字第107號、第5623號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、姜良明（已死亡）自民國103年12月25日起，擔任新竹縣北埔鄉（下稱北埔鄉）鄉長，劉宏基則自104年1月7日起迄107年12月1日止，擔任北埔鄉公所秘書，負責襄助北埔鄉鄉長姜良明綜理鄉務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；湯筱薇、湯仕祺為姊弟關係，分別為仕齊營造股份有限公司（下稱仕齊公司）之董事及董事長，其等均有意承攬北埔鄉公所依政府採購法辦理之各該工程案件。二、緣北埔鄉公所於106年間，依政府採購法規定辦理「106年度北埔鄉農業工程」採購事宜，並於106年9月14日上網辦理第3次公開招標事宜，該工程係採最低標決標，投標日截止日為106年9月20日9時，開標時間為同月20日10時，劉宏基因擔任北埔鄉公所秘書，並因鄉長授權而代理鄉長處理北埔鄉公所採購事宜（含核定底價），而可取得該工程採購之招標文件，其明知該採購案招標文件中之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]，因記載各項次工程之單價、複價，為防止廠商事先得知此部分資訊而造成之不公平競爭現象，係屬應祕密之文書。湯筱薇得知北埔鄉公所正就上開工程辦理招標事宜，為評估仕齊公司是否投標該工程，於106年9月19日，在北埔鄉公所秘書室內，向劉宏基請託，希望能知悉上開工程之價格，劉宏基因鄉長姜良明與湯仕祺、湯筱薇關係良好，竟基於洩漏國防以外機密文書之犯意，指示不知情之北埔鄉公所建設課承辦人施喬馨將上開工程採購案之招標文件送至秘書室，供湯筱薇自行閱覽，並任由湯筱薇當場以手機拍攝「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]後離去。三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署追查後移送及該署檢察官自動簽分偵辦後起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官與被告劉宏基、辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至辯護人雖主張證人湯筱薇於調詢之陳述無證據能力，因本院並未引為證據，故不贅述其陳述有無證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理時坦承有於上開時、地，洩漏上開文件予湯筱薇之事實（見本院卷第225頁），惟否認其所為構成洩漏國防以外應秘密之文書罪，辯稱：伊係因該工程流標過，湯筱薇她們有意願投標，希望她們參與投標，才告知她們資料，伊不認為上開文件屬於政府採購法之秘密文書云云；其辯護人則辯稱：北埔鄉106年度北埔鄉農業工程係以最低標決標之方式辦理，於106年9月14日公開招標公告中已公開預算金額為新臺幣（下同）1,653,000元，並於標單中之詳細價目表及單價分析表中載明各項目之預估需求數量，故有意投標之廠商均得在預算數額以內評估該工程之相關成本、風險、利潤價格及各項因素而進行投標，被告洩漏有記載單價、複價之詳細價格表係機關採購人員配合預算金額規劃應採購之品項，經向業者廠商詢價後自行推估之數額，惟實際市場就各該項目訂價之行情及可得供應數量，仍係相關行業廠商始知之甚詳，故本件採購案僅酌減預算金額，以1,636,470元為底價，此底價金額與前開詳細價目表加總之金額亦不相符；參酌被告洩密之文件僅包含詳細價目表之部分單價金額，投標廠商尚無法憑此推論標案之底價價格，縱有部分洩漏亦不構成限制競爭或不公平競爭之現象，是被告所為不構成洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌等語。經查：㈠被告於106年間係北埔鄉公所之秘書，負責襄助鄉長姜良明綜理鄉務，並經姜良明授權，就鄉公所採購案代為決行、定底價，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，又「106年度北埔鄉農業工程」採購案亦係由其核定底價、代鄉長決行等事實，業經被告自承在卷（見他卷卷二第248至250、255頁）。又「106年度北埔鄉農業工程」採購案之承辦人為施喬馨，施喬馨依政府採購法規定，於106年9月14日上網辦理「106年度北埔鄉農業工程」第3次公開招標公告，該工程係採最低標決標，截止投標日為同月20日9時，開標時間為同月20日10時等情，業據證人施喬馨於調詢、偵查及原審證述明確（見他卷卷三第155、149頁，原審卷二第49至55頁），並有該工程採購案卷影本乙份在卷可參（見偵107卷第125至134頁）。㈡被告雖於原審否認有提供上開採購案之招標文件供湯筱薇閱覽及拍照之事實，惟於調詢中已供稱：湯筱薇有與伊討論上開工程為何會流標、標不出去，並有主動要求要看單價細項，伊有請施喬馨將預算書拿進伊辦公室，並跟湯筱薇說僅能提供預算書等語（見他卷二第254至255頁），並於本院審理時亦承認此部分事實（見本院卷第225頁），核與證人湯筱薇於偵查中供稱及結證稱：我被查扣之手機有拍上開工程之預算書，因為這件我想要得標，但設計公司又不跟我講預算，我想偷偷去看他們設計的單價好不好，所以我直接去秘書室，問秘書即被告說我想要看預算，被告說不行，我說如果不看預算，我怎麼知道單價好不好，被告就請承辦人或是課長巫光政過來，他們就放在桌上，我拍的時候承辦人跟課長離開了，只有被告看著我拍，沒有阻止我，鄉長不知道等語（見他卷二第117至第119頁）相符。又扣案湯筱薇之OPPO牌行動電話內確有於106年9月19日拍攝之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」詳細價目表[預算]及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」詳細價目表[預算]之照片2張，且該詳細價目表之單價、複價均已記載價額，復與上開工程採購案卷內所附「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」詳細價目表[預算]及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」詳細價目表[預算]相同，此有上開照片2張、湯筱薇手機內2017/9/19日拍攝照片縮圖翻拍照片1張（見偵107卷五第123頁背面至124頁）附卷及上開手機扣案足憑。再者，依湯筱薇與湯仕祺106年9月19日19時37分10秒通訊監察譯文（見偵107號卷五第144頁），兩人對話內容如下：湯仕祺（下稱祺）：流標3次了對不對？湯筱薇（下稱薇）：這1次是第3次公告。嘿，會檢討了。祺：對，所以讓他流標檢討，整個（預算）編過。薇：我有想過，明天不知道有沒有人會標？祺：沒關係呀，有人標就給他。薇：好，那我瞭解，耶，他媽的害我領標都領好了，我今天本來有去公所嘛，他們不敢拿那個東西給我看，我本來叫他們照相，把那個數字照給我看，結果他們都不太敢，我說好，你都不要動，好，我過去就好了，我過去照相照一照。然後看，唉唷，那個訂價很好啊，鋼板護欄訂的是3千嘛！我們1千3而已，你知道嗎？但是不含工資啦。祺：嗯。薇：對，但不含工資啦，你鋼板護欄好幾十萬你知道嗎？他是160萬嘛，那路面保養的也可以做啦！我就跟阿基講，這個人目標（應為流標之誤）就只有兩種原因啦，第一個你們單價不好啊！第二個你們鄉長太機八，所以人家不來標啦。我覺得這兩個有可能啊，他說我們也不懂啊，看看看，阿羅說嘛。祺：你們有去現場看過嗎？薇：是阿羅有看過啊，這份資料我早就拿給他了，所以他印象很深刻啊，他說山區的3處麻，我說對對對！他說可以做的了啦。祺：那是多少錢？160萬嗎？薇：對，165萬的啊！對啊，我說奇怪ㄟ，喬馨有進來，我說第3次了，對不對，他說對，我說啊那給他流好了啦！我說再給他流啊，給他調整單價，我說再有人要標，反正你們能消化掉就好啊。祺：對啊，已經3次了嘛，你給他流啊，流進去，給他調整單價啊我們再標...。由兩人提及「流標3次」、「我今天本來有去公所」、「照相」、「鋼板護欄訂價3千元」、總額「165萬元」，對照湯筱薇前揭證述內容及手機所拍攝之工程照片，可見湯筱薇、湯仕祺上開對話顯然係針對「106年度北埔鄉農業工程」為討論。均足證被告確實有將上開工程之招標文件供湯筱薇閱覽及拍照。至證人湯筱薇雖於原審作證時改證稱：詳細價目表[預算]是鄉長說他會處理，叫我去秘書室，被告把一疊的牛皮紙袋封好拿給我，牛皮紙袋的外觀沒有寫任何東西，他說是鄉長叫他拿給我的，我就在泡茶區打開，我在偵查中是作偽證，被告對此知不知情，其並不清楚云云（見原審卷卷二第17至33頁），其證詞明顯與偵查中所述迥異，更與上開通訊監察譯文不符，應係迴護被告之詞，不足採信。㈢被告洩漏之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]係屬於國防以外應秘密之文書，茲說明如下： ⒈按政府採購法第34條第1項、第2項分別規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」。又行政院公共工程委員會107年6月19日工程企字第10700161770號函所附工程會意見對照表、107年7月25 日工程企字第10700209200 號函，曾表示：「施工預算書稿」、「工程概算書」之稿件是否屬採購法第34條第1項所稱招標文件，應視該等文件有無納入嗣後正式公告招標之招標文件中，如未納入招標文件中，而其洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭者，屬採購法第34條第2項後段所稱開標前不得洩漏之資料；其有無納入正式招標文件之判斷標準，參政府採購法第34條第1項立法說明，應指部分或全部之相同內容列入正式招標文件，且該部分之洩漏導致不公平現象者，此有上開各該函文附卷可參（見原審卷一第455至456頁、第470至472頁）。 ⒉本案被告提供予湯筱薇閱覽、拍攝之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程- 南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」及「北埔鄉106 年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]，即除「單價」、「複價」上記載之金額外，其他內容（即施工地點、項目、說明、單位、數量）均有列入正式公告招標之招標文件中，業經證人施喬馨於原審證述明確（見原審卷二第54頁至第55頁）。再比對湯筱薇所拍攝之照片與招標文件中之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程- 南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）詳細價目表[標單]」、「北埔鄉106年農業工程- 水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）詳細價目表[標單]」（見偵107號卷五第136至137頁），兩者差別在列為招標文件之詳細價目表[標單]上之單價、複價係空白，而被告洩漏之詳細價目表[預算]上則已詳載金額，是被告所洩漏之上開文件確實係招標文件之一部，惟依上開公共工程委員會之函示內容，該等詳細價目表[預算]等文書關於細項工程之「單價」、「複價」所載之金額，斯時是否屬政府採購法第34條第1項前段、第2項後段所指應予保密之招標文件內容，或開標前不得洩漏之資料，應以該部分之洩漏是否導致限制競爭或投標廠商不公平競爭等現象為據。 ⒊再者，該等詳細價目表[預算]細項工程之「單價」、「複價」所載金額，既未列入正式公告招標之招標文件中，當非公開或已經揭露之事項，自不待言；而該等資訊有無是否影響限制競爭或投標廠商不公平競爭，考諸前揭「106年度北埔鄉農業工程」公共工程採購案為開口契約，此觀上開詳細價目表所載之名稱自明，又所謂開口契約，係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購，依「契約單價」及實際施作或供應之數量結算，由機關視實際需要隨時通知得標廠商履約之契約。是以，開口契約所得工程款之多寡，除取決於實際實作數量外，更重要的當為該項細項工程實作之「契約單價」，且此一「契約單價」絕非無中生有，應係憑依原先詳細價目表[預算]之細項工程「單價」分析結果議定而得，是該詳細價目表[預算]中所載細項工程之「單價」、「複價」資訊，對於投標廠商而言即屬重要資訊，蓋其得據之確實評估自身是否投標、得標後之成本、風險及利潤，故開標前即仍得投標之際，該資訊之有無，顯然會引起投標廠商之不公平競爭，自應屬開標前不得洩漏之資料至明。 ⒋證人湯筱薇所屬之仕齊公司斯時亦有意投標該工程，由證人湯筱薇於偵查中證稱：因為這件我想要得標，但設計公司又不跟我講預算，我想偷偷去看他們設計的單價好不好，所以我直接去秘書室，問秘書即被告說我想要看預算，被告說不行，我說如果不看預算，我怎麼知道單價好不好，被告就請承辦人或是課長巫光政過來，他們就放在桌上，我拍的時候承辦人跟課長離開了，只有被告劉宏基看著我拍等語（見他卷二第117頁背面至第118頁），或供稱：那時候有想要做，因為沒有什麼案子，但是我看他們的單價，又叫工地主任去看一下工地，我覺得不好做，所以這2件根本沒有投標等語（見他卷卷二第118頁），甚或於前揭譯文中表示「那個訂價很好啊，鋼板護欄訂的是3 千嘛！我們1千3而已，你知道嗎？但是不含工資啦」等語，均足證證人湯筱薇確得藉此詳細價目表[預算]中所載細項工程之「單價」、「複價」資訊，評估自身公司投標該工程之相關成本、風險及利潤，是該文件之洩漏確實可造成投標廠商間之不公平競爭現象，在開標前核屬於國防以外應秘密之文書。 ⒌此外，觀諸證人施喬馨於調詢中證稱：我知道沒有完成招標之前，預算書的內容，包括詳細價目表，是不能公開的，我沒有給湯筱薇看預算書的內容，政府採購法第34條有規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前，應予保密，但需公開說明或藉公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限，預算書算是招標文件，所以不能在開標前洩漏給廠商等語（見他卷三第157頁）。被告亦曾供稱：「（檢察官問：姜良明或你有無指示誰讓這些文件【指詳細價目表（預算）等文件】給湯筱薇觀看或拍照？）答：沒有，施喬馨有特別指示這些東西不能洩漏出去」、「（檢察官問：你是秘書，為何施喬馨會指示你？）答：我剛上任時，施喬馨有提醒我過」、「（廉政官問：在決標前，機關的預算單價細目資料依規定是否應保密？）答：北埔鄉公所來說，若非屬上網公告內容就應保密」等語（見他卷二第245頁背面、他卷六第131頁），益徵該等文書屬於開標前應予保密，確屬國防以外應秘密之文書，被告對此亦知之甚明。 ⒍況且上開工程係採最低價方式決標，亦即係由出價最低之廠商得標，衡情，政府機關決定底價者多係參考承辦人所簽辦或委託設計公司所建議之價格為依據，以訂定底價，此亦據證人姜良明於調詢時證稱：伊擔任北埔鄉鄉長後，係依據承辦人所提供之價格去打個折扣（見他二卷第69頁背面），因此若投標廠商能在事前知悉鄉公所承辦人或委託設計公司就上開工程評估之價格為何，則可進一步猜測底價金額，顯然有利於其決定應填載多少投標金額，而造成廠商間之不公平競爭，由證人湯筱薇上開證述其想在投標前先找被告，以了解採購案卷內所載價格來決定是否投標等語，更足以證明此事。至招標公告上雖有記載上開工程之預算金額為1,653,000元，然此僅表示該工程之發包金額不可能超過預算金額，尚難僅憑預算金額判斷鄉公所評估之價格為何，是辯護人辯稱：有意投標之廠商可由預算金額評估工程之相關成本、風險、利潤價格等各項因素而進行投標，且相關行業廠商對訂價知之甚詳，被告洩漏該等文件，非屬國防以外應秘密之文書云云，要無可採。㈣又被告於106年間為北埔鄉公所之秘書，負責襄助鄉長姜良明綜理鄉務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且上開工程之底價為其核定，已如前述，則其所洩漏之「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程-南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」、「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3 線往3 鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]，當屬其職務上所掌管之文書，而該等文書於開標前既均屬不得洩漏之資料，則被告於開標前之106年9月19日提供該文書供湯筱薇閱覽、拍攝，自屬公務人員洩漏國防以外應秘密之文書。至湯筱薇所屬之仕齊公司事後雖未投標「106年度北埔鄉農業工程」工程採購案，然此或係因仕齊公司評估自身成本利益衡量後之決定，亦可能係希冀該工程採購案再度流標，期待北埔鄉公所調整單價所致，然無論如何，均不影響被告在開標前向湯筱薇洩密所引起之不公平競爭現象，無礙於其洩密罪責之成立，附此敘明。㈤至被告雖於本院供稱：是鄉長說湯筱薇過來找伊，把這資料交給她云云（見本院卷第227頁），然證人湯筱薇於調詢及偵查中已證稱：鄉長姜良明不知道此事等語（詳見上開㈡之說明）。又觀諸湯筱薇與姜良明持用之手機門號0000000000號，於106年9月18日18時4分19秒通訊監察譯文（見偵107 號卷五第141頁），顯示「湯筱薇：…小阿哥！我過2天又要標你的工程了」、「姜良明：什麼工程？」、「湯筱薇：106年農業工程，還有106年第三季小型工程啊，還有秀巒公園啊，小黑說這個麻煩啊，還要用評選啊…」等語，僅提及湯筱薇有意投標該「106年度北埔鄉農業工程」，並未要求姜良明提供該工程之採購資料供其閱覽，且更多是在討論其他採購案之內容，故被告此部分所辯，顯非事實，無從認定被告與姜良明為共犯關係。㈥綜上所述，被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論罪。二、論罪核被告所為，係犯刑法第132條第1項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書罪。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：姜良明（因已死亡，其所涉犯洩漏國防以外之秘密罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）於103年底甫上任北埔鄉長時結識仕齊公司負責人湯仕祺，為於104年農曆年前（春節期間104年2月18日至同年月23日）在該鄉公所及北埔老街附近設置造型LED燈具以彰顯政績，竟基於洩漏國防以外秘密之接續犯意，先於104年1月間某日，在北埔鄉公所前停車廣場，將104年「北埔鄉市區道路環境營造工程」（下稱道路環境工程），尚未公告屬應秘密事項為招標文件內容一部分之採購案資訊（如規格：特殊造景燈具等），口頭洩漏予湯仕祺知悉，再於104年1月採購案公文尚未開始簽辦，亦未上網公告招標（實際公告招標日為104年2月10日）前之某日，姜良明及被告2人為促使該案於農曆年前順利招標及完工，竟共同基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，在北埔鄉公所內，將應秘密之該案之招標資訊再次洩漏予湯仕祺、湯筱薇2人，因認被告此部分所為涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。三、公訴人認被告涉犯此部分洩漏國防以外之秘密罪嫌，無非係以：㈠被告、證人姜良明、湯仕祺於調查及偵查中所為不利於己之供述；㈡證人湯筱薇於調查時及偵查中之自白、證述；㈢證人黃志堯、李光洌、彭金福、黃啟達、葉宏文、戴勝宇、鄧添圓、陳維凡於調查時及偵查中之供述；㈣證人吳國瑯於調查時之證述及卷附之104年北埔鄉市區道路環境營造工程採購案卷、龍昌水電工程行104年1月17日送審資料、北埔鄉公所104年2月6日簽辦、結算驗收資料、該工程之104年2月10日招標公告、決標公告、監造單位和建公司之監工日誌（104年2月17日至104年3月7日之監工日報表）、施工廠商龍昌水電工程行之公共工程施工日誌（104年2月17日至104年3 月7日施工日報表）、仕齊公司之公司基本資料、新竹縣政府104年2月12日府交工字第1040024616號函、該工程之開標紀錄及龍昌工程行投標資料、智翔公司及幅達公司投標等資料、和建公司104年2月6日北埔景觀字第1040205001號函、104年2月6日北埔景觀字第1040206001號函、北埔鄉公所104 年3月5日北鄉建字第1043000337號函等資料、正盟電業社應收帳款明細及證人鄧添圓於104年2月17日、18日在臉書公開資訊擷取畫面等為其論據。四、訊據被告堅詞否認有此部分犯行，其辯護人則辯稱：證人湯仕祺雖肯認有就道路環境工程與鄉長姜良明、被告會面，惟否認有談及該工程之執行細節或具體內容，證人湯筱薇則前後說詞矛盾，亦證述被告在該採購案公告前，未向其洩漏任何招標資訊；且起訴書認為姜良民先於104年1月在停車廣場將該工程採購資訊口頭洩漏給湯仕祺，而湯仕祺、湯筱薇在北埔鄉公所秘書室討論在後，則對湯仕祺而言，採購案之資訊已非秘密，亦無法排除湯筱薇在會談前自和建公司得知該工程採購案之特殊燈具之規格、數量，更無法排除湯仕祺自姜良明處得知後再轉知湯筱薇，是無從以被告有參與會談，認定被告有為洩密行為，應為被告無罪之諭知等語。經查：㈠北埔鄉鄉長姜良明欲於104年農曆年期間（即104年2月18日至同月23日），在北埔鄉公所及北埔老街附近設置造型LED 燈具以彰顯政績，遂使北埔鄉公所人員陳維凡依政府採購法辦理道路環境工程招標事宜，惟在該工程104年2月10日公開招標前某日，龍昌水電工程行之負責人黃志堯已赴正盟電業社，向戴勝宇訂購符合該工程規格之特殊規格燈具，且湯仕祺並於該工程尚未決標前某日，即先行派員至北埔鄉入口廣場等地施作該等燈具之水泥基座，嗣北埔鄉公所於104年2月16日就該工程開標，由龍昌水電工程行以58萬元得標承攬該工程，黃志堯並於同日下午，至正盟電業社拿取先前已訂購之特殊規格燈具，並於同日、同月17日、18日均派工前往指定地點，在先前已施作之水泥基座上繼續施工及安裝燈具等情，為被告於原審及本院所不爭執（見原審卷一第399至400頁、本院卷第179頁），並據證人湯仕祺、湯筱薇、黃志堯、戴勝宇於調詢及偵查中證述明確（湯仕祺之證詞見他二卷第8、55至57頁；湯筱薇之證詞見他卷二第135至136頁、第114至115頁、他卷四第6至9頁；黃志堯之證詞見他卷二第207至211、202至205頁背面、他卷四第149至152頁背面；戴勝宇之證述見他卷一第11至13頁、他卷三第14至18頁、第12頁），復有正盟電業社帳款日期104年1月30日（客戶名稱：龍昌水電工程行）應收帳款明細表、黃志堯提出之龍昌水電工程行104年2月10日至17日帳簿、「北埔鄉市區道路環境營造工程」104年1月17日龍昌水電工程行送審資料、104年2月9日簽呈暨簽稿會核單、104年2月16日簽呈暨簽稿會核單、公告日104年2月10日公開取得報價單或企劃書更正公告、104年2月17日決標公告、北埔鄉公所104年2月16日決標紀錄、鄧添圓於104年2月17日臉書貼文頁面、新竹縣北埔鄉公所於104 年2月17日臉書動態時報及同年月18日貼文頁面各1份在卷可稽（見他卷一第16頁、他卷二第218、150至152、259、260 至263頁、他卷四第45頁、他卷一第31至33頁），且有104年北埔鄉市區道路環境營造工程採購案卷1冊扣案足佐。由該工程採購案之特殊規格燈具早於104年2月17日7時許即幾近完工，並可正常使用，足見該採購案於104年2月16日開標前，關於該採購案之燈具配置區域、燈具規格、數量等資訊確有外洩之情事，惟有疑義者，乃係鄉長姜良明洩密，抑或被告亦有與鄉長姜良明共同洩密，茲分述如下： ⒈按刑法第132條第1項之洩密罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體，若已經洩漏之秘密，自不為秘密。查公訴人固認被告有洩密之犯嫌，惟於起訴書中已記載「姜良明於103年底甫上任北埔鄉長時結識仕齊公司負責人湯仕祺，為於104年農曆年前（春節期間104年2月18日至同年月23日）在該鄉公所及北埔老街附近設置造型LED燈具以彰顯政績，竟基於洩漏國防以外秘密之接續犯意，先於104年1月間某日，在北埔鄉公所前停車廣場，將104 年『北埔鄉市區道路環境營造工程』，尚未公告屬應秘密事項為招標文件內容一部分之採購案資訊（如規格：特殊造景燈具等），口頭洩漏予湯仕祺知悉，再於104年1 月採購案公文尚未開始簽辦，亦未上網公告招標（實際公告招標日為104年2月10日）前之某日，姜良明及劉宏基2 人為促使該案於農曆年前順利招標及完工，竟共同基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，在北埔鄉公所內，將應秘密之該案之招標資訊再次洩漏予湯仕祺、湯筱薇2人」等語，則依起訴書之記載，在被告被訴共同洩密予湯仕祺、湯筱薇之前，姜良明已先將104年度「北埔鄉市區道路環境營造工程」資訊洩漏予湯仕祺，惟其洩漏資訊之範圍、內容均不甚明確，而起訴書亦未載明姜良明及被告後續洩密予湯仕祺、湯筱薇之應秘密資訊之範圍、內容為何？兩者無從比對，則湯仕祺、湯筱薇各次所獲資訊為何？係何人所提供或洩漏？均難以確認，則被告有無此部分被訴洩密犯行，不無疑義。 ⒉證人湯筱薇於調詢及偵查中固然證稱：道路環境工程標案在公開招標前，湯仕祺有跟我說這個花燈要在農曆年前完工，我說怎麼可能，他叫我去找看看有沒有廠商可以合作施作，記得有1次，我跟湯仕祺在這個案子公開招標前，在被告的辦公室，與被告、姜良明聊天的時候，有聊到這個案子，當初被告就當場對我們說，拜託我們一定要幫忙，這件工程在農曆過年前一定要完成，意思就是叫我們一定要去投標，而且要得標，這次的聊天中，被告確實有跟我們說這件採購案過兩天會上網公開招標，所以我就知道這個採購案的公開招標、開標、決標及完工等相關期間資訊；湯仕祺剛開始跟我說這個案子很特殊時，我就問他這個案子的材料規格等資料在哪裡，後來我有拿到這個案子的公所招標文件等資料，但我忘記這資料怎麼來的；我是在103年底因湯仕祺跟我說而知道這個標案，是湯仕祺跟我講燈具的規格及數量，忘記他何時跟我說，湯仕祺要我一定要得標，我要他給我設計公司預算明細我才會做，我有拿到設計標預算書，真的忘記是誰給我的；我記得在104年1月，該採購案公告前1、2 週的某日，湯仕祺打電話叫我到北埔鄉公所，我去到秘書辦公室時，在場的人有姜良明、被告以及湯仕祺，另外還有一些人在場，但我現在忘記是誰了，他們已經在討論該採購案的執行細節，就是在討論如何辦理、執行該採購案，有講到採購案的規格，例如三隻羊擺在公所屋頂，還有櫻花樹等，談話過程中，我聽到被告有說這個案子一定要一次出去就成功，湯仕祺就過來跟我說「你知道該怎麼做了」等語（見他卷二第135至136、114頁背面至115頁、他卷四第6頁背面至第7頁、第107頁），於原審亦證稱：我在招標公告未出來前，就已經知道招標內容，去找協力廠商先製作基座及特殊燈具，這是104年1月份在秘書辦公室的時候，姜良明、被告及湯仕祺都在的場合，鄉長有提此事，由他們告訴我；在此之前，湯仕祺沒有單獨先告訴我該採購案的內容，當天去之前他們也沒有告訴我要做什麼，我是到現場之後才知道是要去談道路環境工程，當天有談到特殊燈具的規格、數量及放置區域；姜良明、被告當時已經在討論該採購案的執行細節，該工程比較複雜的東西、流程要如何去做，哪個要先做，哪個要後做，如果有得標的話，哪幾區必須先趕出來，施作內容也都有談到等語（見原審卷二第23至30頁）。是證人湯筱薇於原審之證述內容與其之前在調詢及偵查之證詞，就湯仕祺在其與鄉長、被告會談前，有無告知該採購案內容乙節，所述不同，然湯筱薇與湯仕祺係姊弟關係，若湯仕祺之前未告知其該採購案之相關內容，其實無捏造湯仕祺有告知之事實，自應以其於調詢及偵查中所述，較為可採；又其於調詢、偵查及原審雖均證述於道路環境工程公開招標前，其與湯仕祺有至北埔鄉公所秘書室，與姜良明、被告談及該採購案執行細節即特殊燈具之規格、數量及放置區域；然其於調詢及偵查中已證稱其在103年底即自湯仕祺處聽聞此採購案，並於詢問如何得知該採購案之規格時，或稱係湯仕祺跟其講燈具的規格及數量，或稱因湯仕祺告知一定要得標，其要他給設計公司預算明細才會做，之後在上網公告前，不知道是誰拿給其此採購案之設計標資料及招標文件資料等語，可見湯筱薇係因湯仕祺而獲知或取得該採購案之相關燈具規格、數量等資訊。 ⒊而被告於調詢時係供稱：「（廉政官問：據本署調查，湯筱薇107年1月25日向本署廉政官陳述表示104年1月間曾與湯仕祺、姜良明於你辦公室討論本案，因當時仕齊營造股份有限公司並未與北埔鄉公所有任何採購往來，為何他們要到你辦公室？是誰找的？）答：當初是因為湯仕祺與縣長邱鏡淳熟識，姜良明才會找湯仕祺來討論，希望湯仕祺可以協助去向縣府爭取前述市區道路環境營造工程經費，後來湯仕祺有協助爭取經費，當初我原本預計爭取50萬元經費，但後來縣府核准60萬元經費。當初爭取經費的理念是景觀設計，但沒有細部設計內容」等語（見他卷六第128頁背面），僅肯認有會面之事實，未曾自白曾告知湯仕祺或湯筱薇關於該採購案之招標文件中應秘密之資訊。 ⒋佐以證人湯仕祺於調詢及偵查中確曾證稱：當時因為姜良明希望在過年前就做完，要趕快發包，趕在過年前亮起來，所以他就在公所外的停車場詢問我能否施作，或有無認識相關廠商可以幫忙施做；大約是在104年1月間，我跟姜良明聊天時知道道路環境工程，那時他剛當選，想在農曆過年前，想改造北埔街道，姜良明擔心這工程沒有人做，就問我有無認識工程行，可以找工程行進來標，我就介紹龍昌水電工程行的黃志堯等語（見他卷二第8頁、55頁背面），且證人姜良明亦曾為相同內容之供述（見他卷六第7頁背面至第8頁），是其等間確有就該採購案另行碰面之事實；甚且，證人湯仕祺於原審亦證稱：「（問：所以你知道你做的基座上面是要放特殊規格的燈具，是否如此？）答：我不知道，鄉長只跟我說要做基座及基座的尺寸而已」、「（問：做基座要做何用？）答：鄉長要在基座上面放燈具的」、「（問：所有行為都在招標之前，戴勝宇及黃志堯皆稱是透過你介紹，若你不知道有此工程，如何介紹給他們？）答：因為廠商的部分那是鄉長去…」、「（問：招標前是何人告知你燈具的事情？）答：鄉長」、「我跟戴勝宇本來就不認識，今天戴勝宇的聯絡資訊是鄉長給我們的，鄉長請我們去找戴先生，我也不認識戴先生這個人，黃志堯也不認識，在該工程案之前我們都不認識戴勝宇，連絡電話是鄉長給的」等語（見原審卷二第42至43、45至48頁）。復參照證人湯筱薇前揭證詞，僅能認定湯仕祺、湯筱薇於104年1月間，有與姜良明、被告因道路環境工程，在北埔鄉公所進行討論，惟不能確認湯仕祺、湯筱薇係因該次討論始得知該採購案之特殊燈具規格、數量及放置區域等具體資訊，且無法排除在討論之前，湯仕祺已自姜良明處獲悉該採購案具體內容，湯筱薇並因此取得該採購案相關招標文件之可能性，故無從認定該採購案特殊燈具的規格、數量及配置區域在開標前之外洩，與被告所參與之該次討論有必然關連性，且亦無證據證明被告於該次討論時有主動談及該採購案中關於燈具規則等應秘密之細節，自難僅以被告於該次討論時在場，遽認其與鄉長有共犯洩密之行為。 ⒌至證人黃志堯、戴勝宇之證詞僅能證明湯仕祺向黃志堯借用龍昌水電工程行名義投標上開採購案，及黃志堯、湯仕祺在開標前有至正盟電業社訂購符合採購案規格之燈具等事實，無從證明被告有此部分洩密犯行；證人李光洌、彭金福、黃啟達、葉宏文、鄧添圓、陳維凡之證詞則或僅能證明湯筱薇就該採購案有借牌乙事，或僅能證明該採購案履約期間過短，若非已先動工，無法如期完工及該採購案之設計圖說是葉宏文製作等事實，亦均無從證明被告有此部分洩密犯行。另其餘非供述證據，或能證明該採購案早於開標前已有洩密情事，或在決標前廠商已有訂購燈具、施作燈具基座之事實，然均不能逕認與被告有關，且觀諸龍昌水電工程行於104年1月17日送審資料，在主辦單位北埔鄉公所同意核定處，係於104年1月18日蓋印「北埔鄉鄉長姜良明」（見他卷第22至24頁），證人姜良明亦證稱：該印章斯時確為其保管等語（見他卷六第9頁背面），可見鄉長姜良明於104年1月18日已知悉龍昌水電工程行早已獲悉該採購案之燈具規格，並據此為送審資料，但無從證明被告知悉此事，並為洩密行為。㈡綜上所述，依公訴人所舉之各該證據及卷內各項證據，雖能證明道路環境工程採購案關於特殊燈具規格、數量及配置區域早在公開招標、開標前已有外洩之跡象，然依證人湯仕祺、湯筱薇、被告之證述或供述，雖可認其等於該採購案招標前，有針對該採購案進行會談，惟卷內事證亦不能逕行認定該次會談確有提及該採購案應秘密之資訊，更不能確認會談中各該訊息之揭露是否為該等資訊之首先洩漏，故道路環境工程採購案關於特殊燈具規格、數量及配置區域等應秘密資訊之外洩，當難認與被告有涉，是本案依檢察官之舉證及卷內各項證據，在客觀上尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指此部分洩密之犯行，因尚有合理懷疑存在，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。丙、駁回上訴之理由：㈠被告就上開有罪部分，否認此部分犯行，並以原審量刑過重為由提起上訴。惟被告所辯，係卸責之詞，委無可採，業據本院說明論駁如前；另原審審酌被告時任北埔鄉公所之秘書，負責襄助鄉長綜理鄉務，並因其職務掌管、獲悉「106 年度北埔鄉農業工程」公共工程採購案之相關文書，竟因湯筱薇之請求，即將應秘密之文書提供予湯筱薇參考，俾仕齊公司衡量是否投標，致不公平競爭之現象產生，逾越公務員之份際，及被告自始否認犯行，難認犯後態度良好、被告之素行，兼衡其自述之家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，及沒收扣案湯筱薇手機內之所拍攝本案應秘密之上開文件照片之電磁紀錄。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，斟酌刑法第57條所列一切情狀，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當。是被告執前詞，提起上訴，並無理由，應予駁回。㈡檢察官以原審就被告有罪部分，量刑過輕；就無罪部分，認以證人湯筱薇於調詢、偵查及原審之證詞及證人湯仕祺於原審之證詞，足證被告於104年1月間，確有在北埔鄉公所秘書室與湯筱薇、湯仕祺談及道路環境工程採購案之特殊燈具規格、數量，且湯筱薇自被告處另知悉該採購案之放置區域等執行細節、工程製作之流程先後順序、施作內容，可認定被告有此洩密犯行，原審就此部分諭知被告無罪，尚嫌未洽為由，提起上訴。然原審量刑尚屬妥適，且依檢察官之舉證及本院調查證據之結果，尚無從證明被告涉有此部分洩密犯行，均經本院論駁說明如前，是檢察官之上訴，亦無理由，應予駁回。丁、末查，證人湯筱薇於本案偵查及原審作證時，就被告是否有故意提供「106年度北埔鄉農業工程、清理清疏工程及補助工程等委託技術服務（開口契約）北埔鄉106年農業工程- 南埔村番婆坑道路、太清宮前護欄設施等改善工程（編號：01）」及「北埔鄉106年農業工程-水磜村台3線往3鄰道路路面及水溝改善工程（編號：02）」之詳細價目表[預算]等文書資料供其閱覽、拍攝乙節，前後為相異之證述，業如前述，其所為是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官劉正祥提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官李世華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

臺灣高等法院109年度上易字第2271號

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