臺灣高等法院109年度上易字第363號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第363號上訴人即被告楊曜全（原名楊騰翔）選任辯護人陳佳函律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第1454號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第1378號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1480號），本院判決如下：主文原判決撤銷。楊曜全犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾捌萬參仟零伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、楊曜全與彭美齡於民國104年3月3日簽訂合夥契約，以彭美齡獨資成立之海豚國際有限公司（下稱海豚國際公司）名義，承銷日日欣建設有限公司（下稱日日欣建設公司）在苗栗縣○○鎮○○段地號000號（起訴書誤載為000號）等33筆土地興建「築樂」建案之企劃銷售案，於104年起至全案銷售完畢止，由楊曜全負責該企劃銷售案之一切事宜，乃執行業務之人，然楊曜全竟分別為以下之犯行：㈠於104年11月25日，在桃園市○○區○○街00號0樓之日日欣建設公司內，代替海豚國際公司向日日欣建設公司收取廣告服務費，日日欣建設公司即將新臺幣（下同）188萬9,975元之支票（支票號碼：0000000000號）交付楊曜全，楊曜全竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，旋將該業務上持有之支票兌現，用以支應其自身經營事業資金周轉使用，而予以侵占入己。㈡張銓彬與楊梅芳夫妻分別以個人名義向日日欣建設公司購買「築樂」建案A1及A2店鋪預售屋，彭美齡亦以其個人名義向日日欣建設公司購買A5店鋪等數筆房地，楊曜全竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以代其3人詐向日日欣建設公司收取該公司依工程進度所退還之折讓（溢付）退款現金或支票之方式，先於104年11月11日前某時，向日日欣建設公司佯稱楊梅芳委由海豚國際公司代為收取上開A1房地之差價退款，並表示楊梅芳希望以現金退款至楊曜全指定之帳戶內，再由楊曜全提領後交予楊梅芳，使日日欣建設公司陷於錯誤，誤認楊曜全為有權代領之人，而由日日欣建設公司之會計劉佩瑜於104年11月11日，以日日欣建設公司持用之副總經理陳昭定名下臺灣土地銀行帳戶（帳號000XXX000000號，詳卷），匯款19萬216元至楊曜全申設之國泰世華商業銀行帳戶（帳號000XXX000000號，詳卷；另案起訴書誤載為22萬216元）內，楊曜全旋將款項提領一空而得手；再承前同一犯意，於105年5月12日，在上址之日日欣建設公司內，持海豚國際公司大、小章，向日日欣建設公司佯稱代替彭美齡收取附表一所示折讓退款支票4紙（合計107萬8,362元）及代替張銓彬與楊梅芳收取附表二所示折讓退款支票3紙（合計82萬9,784元），使日日欣建設公司陷於錯誤，誤認楊曜全為有權代領之人，而將上開支票7紙交與楊曜全（偽造張銓彬與楊梅芳背書之行使偽造私文書部分，業經原審法院另案判刑），嗣彭美齡察覺有異，清查後始知上情。二、案經海豚國際公司及彭美齡訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由一、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告楊曜全及其辯護人於本院審理中均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷二第216至220頁、第241至247頁筆錄），且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之傳聞證據方法均有證據能力。二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告楊曜全於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷二第215、249頁筆錄），核與證人即告訴人彭美齡、證人張銓彬與楊梅芳、日日欣建設公司會計劉佩瑜、副總陳昭定於本案偵查中或另案（原審法院109年度訴字第606號）審理中之證述大致相符，並有合夥契約書、委託銷售契約書、188萬9,975元支票領取簽收回條（見他8738卷第17頁）及協議書（被告坦承侵占上開支票款）在卷可憑，且有被告上開國泰世華商業銀行帳戶交易明細（見他3104卷第183頁）、附表一、二所示支票影本、簽收單（見他8738卷第53頁【附表一編號2至4支票】、他3104卷第25、27 頁【附表二支票】）、房屋預定買賣契約書存卷可查，復有上開原審法院另案判決書可佐（見本院卷二第145至156頁），足認被告前揭任意性自白查與事實相符，堪可採信為真，前此之所辯並非可採，是本案業已事證明確，被告各該犯行均洵堪認定，均應依法論科。三、論罪：㈠查被告行為後，刑法第336條第2項，業於108年12月25日修正公布，並自108年12月27日生效施行，修正前刑法第336條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」（依中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑【銀元】1千元提高30倍，為【新臺幣】9萬元以下罰金），新法之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」。新法除將原罰金數額調整折算為新臺幣後予以明定外，其餘法律構成要件均未變更，內容並無不同，自非刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第336條第2項之規定。㈡核被告就事實欄一、㈠部分之所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；另就事實欄一、㈡部分之所為，則係犯同法第339 條第1項之詐欺取財罪。㈢被告於104年11月11日以告知帳戶供匯入之方式收受日日欣建設公司之匯款，及於105年5月12日一次收受同一建設公司所簽發附表一、二之支票共7張，雖時間有所間隔，但被告皆係以代客戶彭美齡、楊梅芳、張銓彬收取該公司依工程進度所退還之折讓（溢付）退款之犯罪計畫為之，僅因工程進度及付款期別有所不同而先後收受而已，其施詐對象同一，僅侵害同一財產法益，主觀上應認係基於同一犯意先後而為，仍應僅論以接續之一罪較為合理。㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為與罪名不同，應分論併罰。㈤詐欺取財罪部分，檢察官併辦意旨書僅提及被告收受附表二之支票，而被告確係一次收受附表一、二之支票，且楊梅芳之第一期退款係以匯入被告帳戶之方式為之，依據上開說明，皆與起訴書所載被告詐向日日欣建設公司表示要代為收取彭美齡所購房地之附表一所示退款支票有一罪之關係，本為起訴效力所及，本院自得併予論斷如上。四、撤銷改判之理由、量刑、沒收：㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依上開2罪予以論罪科刑，固有所本，然而，原審未及審酌檢察官就詐欺取財罪關於楊梅芳、張銓彬退款部分之併辦事實，又被告已於本院審理期間，與告訴人彭美齡個人及海豚國際公司就事實欄所載之各項事實達成和解（楊梅芳、張銓彬之退款，亦由彭美齡與日日欣建設公司會算處理完畢，故該建設公司及楊梅芳、張銓彬已無財產損失），被告陸續還款中（見本院卷一第323至326頁調解筆錄、卷二第255、257頁調解書影本；實際還款數字詳下述），故原審未及審酌被告為降低其犯罪所生危害及告訴人彭美齡之財產損失之犯後彌補作為，就該2罪之量刑及定應執行刑自非允當，且原審關於犯罪所得之計算及沒收之諭知，就業務侵占罪部分，未予扣除告訴人與被告事後核算時告訴人同意扣除者，及被告已因支付和解金而實際歸還予告訴人彭美齡之部分，又逕認已有民事執行名義者無庸諭知沒收，均非允當，就詐欺取財罪部分，未納入楊梅芳、張銓彬之退款，是詐欺所得總額之認定亦非正確。被告上訴原否認犯罪，並非可採，其後坦承犯罪，基於和解事實請求輕判，其上訴為有理由，原判決就罪刑及沒收均無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡業務侵占罪及詐欺取財罪部分之還款核算： ⒈業務侵占罪部分，被告犯後已先清償73萬5,280元，告訴人彭美齡另外同意扣除17萬元（見本院卷一第238頁筆錄），又依據上開調解筆錄，被告迄今已賠償30萬元（即前兩期款），則剩餘款項為68萬4,695元（188萬9,975元－73萬5,280元【結果即原判決所提及107年度司促字第12848號支付命令之金額115萬4,695元，見偵字卷第13頁】－17萬元－30萬元）。 ⒉詐欺取財罪部分，被告先就業務侵占罪部分分期賠償中，尚未就此部分實際還款，故被告詐欺所得尚未還款之總額仍為209萬8,362元（匯入帳戶之19萬216元＋附表一支票之總額10 7萬8,362元＋附表二支票之總額82萬9,784元）。㈢爰審酌被告為供己周轉之需，侵占業務上持有之支票兌現得款，有虧職守，又詐使日日欣建設公司同意交付折讓款，再由告訴人彭美齡及其海豚國際公司出面解決、賠付，造成財務損失如上，金額均高，然終究被告犯後於原審及本院均坦承全部犯行、表達悔意，又已於本院審理期間積極與彭美齡達成民事和解，現正分期賠償中（詳前），目前均依承諾履行，因而取得告訴人彭美齡之諒解，同意給予易科罰金之機會，期被告能繼續工作履行分期賠償之承諾（見本院卷二第214、251頁筆錄），參酌告訴人彭美齡上開意見，暨被告之素行、現為地產公司經理之經濟與生活狀況（見本院卷二第259頁名片）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。㈣犯罪所得沒收： ⒈按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月22 日修正公布，並均自被告行為後之105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，合先敘明。 ⒉另按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵（刑法第38條之1第5項亦定有明文）。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至於檢察官日後就犯罪所得沒收及追徵部分指揮執行時，倘行為人有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對行為人之權益亦無影響（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。 ⒊依據㈡之說明與核算，業務侵占罪部分，被告之犯罪所得為18 8萬9,975元，但被告行為後，告訴人彭美齡同意扣除、被告已陸續還款、賠償者，應認已實際合法發還被害人，依據前揭說明，餘款連同詐欺取財罪之犯罪所得，雖被告與告訴人彭美齡已達成和解，但因尚未實際賠償給付，仍應依法諭知沒收、追徵，是就該等未扣案且未歸還之犯罪所得278萬3,057元（68萬4,695元＋209萬8,362元），應加總後諭知沒收、追徵如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王兆琳提起公訴及移送併辦，檢察官羅建勛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許家慧中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　24　　日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：（即起訴書犯罪事實一、㈡部分）（影本見他8738卷第35、52頁）編號票號金額發票日受款人 1 0000000000號 30萬8,362元 105年5月30日彭美齡 2 0000000000號 30萬元 105年5月12日同上 3 0000000000號 22萬5,028元 105年5月30日同上 4 0000000000號 24萬4,972元 105年5月30日同上附表二：（即併辦意旨書附表）（影本見他3104卷第【手寫】29、31頁）編號票號金額到期日受款人 1 0000000000號 33萬9,784元（楊梅芳A1房地之第2筆退款） 105年5月30日楊梅芳 2 0000000000號 28萬9,306元（檢察官誤載為28萬9,360元）同上張銓彬 3 0000000000號 20萬694元同上同上

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