109年度上易字第739號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 05 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第739號上訴人即被告吳家治上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第380號，中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2032號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳家治犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑5月，犯刑法第335條第1項之侵占罪，判處有期徒刑4月，均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（以下同）1,000 元折算1日，並定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金折算之標準為1,000 元折算1日。另說明未扣案之犯罪所得66萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法、量刑及沒收之宣告均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告於一審開庭期間，多次於庭上及庭外欲與告訴人和解，惟因現有經濟狀況不允許，得知一審判決，亦覺量刑過重。被告因有長期慢性病史，家中亦有81歲老母親要扶養，及一位發展延緩之4歲女兒要長期照顧，被告已擬定與告訴人和解條件，請求從輕量刑云云。按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審審酌被告以化名與告訴人交往，並博取其信任後，以投資為幌誆騙其交付財物，復侵占其所有車輛，造成其財產上之損失，所為應予非難，又被告一再變異供詞試圖卸免刑責，且至本案辯論終結為止，均未與告訴人和解及賠償其損失，犯後態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、與告訴人之關係、犯罪所得、所侵占之車輛業經告訴人領回，告訴人損害獲得部分填補及被告已有相類前案紀錄之素行等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑失衡顯然過重情形。被告雖稱欲與告訴人和解，然告訴人到庭陳稱：被告並無和解誠意等語（見本院卷第79頁），是被告執此提起上訴，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官朱立豪、林小刊提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第十三庭審判長法　官王國棟法　官呂煜仁法　官許永煌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官郭侑靜中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第380號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　吳家治　男　49歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街00號上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第2032號），本院判決如下：主文吳家治犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、吳家治於民國103 年9 月間化名「吳俊偉」結識呂美足，2 人旋交往成為男女朋友，詎吳家治竟意圖為自己不法之所有，先後對呂美足為下列行為：㈠基於詐欺取財之犯意，於同年月對呂美足訛稱：其為遠東航空股份有限公司（下稱航空公司）副總經理，可以低價購入航空公司的機票，等到旺季再轉賣他人賺取利潤云云，呂美足信以為真，於同年11月28日自其所有之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）斗六分行帳號000000000000 號帳戶，匯款新臺幣（下同）35萬元至吳家治所使用其子吳 烱豪所申辦之中華郵政股份有限公司新莊郵局（下稱郵局）帳號00000000000000號帳戶；吳家治復接續前揭詐欺取財之犯意，於103 年11月28日起至104 年3 月9 日間某日，對呂美足訛稱：須增資購買機票，若不增資則先前投資就會棄權云云，呂美足信以為真，於104 年3 月9 日至址設雲林縣○○ 市○○路0 號之合作金庫斗六分行，自其上開帳戶提領31萬元交給吳家治，2 次合計共交付吳家治66萬元，吳家治因而詐欺取財得逞。㈡呂美足欲購車轉售友人，而於103 年12月18日，在址設桃園市○○路000 號之鴻源汽車商行（下稱鴻源車行），購入車牌號碼000-0000號自用小客車，吳家治即於同年月25日下午5 時許，陪同呂美足至上址鴻源車行領取該自用小客車，雙方約定由吳家治代呂美足將該車交給友人鑑賞，吳家治旋獨自將車輛駛離，惟吳家治嗣未依約將該車交付友人賞車，竟變易持有為所有之不法意圖，將該車作為自己代步使用而侵占入己，迄呂美足報案後方由警方尋獲。二、案經呂美足訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告吳家治於本院準備程序時皆同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴字卷第249 頁），本院審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，符合法定要件，無顯不可信之情狀，認均適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。二、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告吳家治固坦承自稱「吳俊偉」與告訴人呂美足交往，並於上開時間自告訴人取得前揭款項及車輛之事實，惟矢口否認有何詐欺取財及侵占之犯行，辯稱：我沒有跟呂美足說我是航空公司副總經理，只有說我認識旅行社朋友，是向她借錢（35萬元）買賣機票獲利；後來我被朋友騙錢，又跟她借錢（31萬元），我都有想要還她錢，並非詐欺取財；另我有跟呂美足一起去領她買的車，之後呂美足把這輛車借我使用，我也開這輛車載她許多次（103 年12月25日起至105 年1 、2 月間），因為車子問題很多，我沒錢修理才沒還給她，後來這輛車停在路邊被警察扣走，我並無侵占車輛之意云云（見訴字卷第55至60頁），經查：㈠被告於103 年9 月間化名「吳俊偉」結識告訴人，2 人旋交往成為男女朋友，告訴人於同年11月28日自其所有之合作金庫斗六分行帳號000000000000號帳戶匯款35萬元至被告所使用其子吳烱豪所申辦之郵局帳號00000000000000號帳戶；復於104 年3 月9 日至上址合作金庫斗六分行，自其上開帳戶提領31萬元交給被告。嗣告訴人於同年12月18日在鴻源車行購入車牌號碼000-0000號自用小客車，而於同年月25日下午5時許，在被告陪同下領車後，由被告將車輛駛離後使用該車，迄於告訴人於106 年6 月6 日報案後方由警方尋回該車等情，業據被告於本院準備程序及審理時所坦認在卷（見訴字卷第55、57、59、248 頁），核與證人即告訴人呂美足於警詢、偵查及本院審理中之證述及證人即被告之子吳烱豪於偵查中之證述大致相符（見偵字卷第8 頁正、反面、第56、79 頁、訴字卷第238 至248 頁），且有中華郵政股份有限公司106 年11月20日儲字第1060244114號函暨附件證人吳炯豪郵局帳戶基本資料及歷史交易清單、證人呂美足合作金庫帳戶匯款申請書暨歷史交易明細查詢結果、鴻源車行與證人呂美足之汽車買賣合約書影本及證人呂美足與被告之簡訊內容翻拍影本各1 份在卷可稽（見偵字卷第48頁正、反面、訴字卷第71至115 、177 至179 頁），此部分事實，首堪認定。㈡關於被告有無詐欺取財乙節： ⒈證人呂美足於警詢、偵訊及審理時證稱：我於103 年9 月在臺北市○○區○○○路000 巷00號之花心卡拉OK店擔任服務小姐，在店裡認識吳家治，但他自稱是「吳俊偉」，在遠東航空公司當副總經理，後來他找我投資購買航空公司機票再轉賣以賺取價差，所以我先於103 年11月28日從我上開合作金庫帳戶匯款35萬元至其子吳烱豪之郵局帳戶，之後他又跟我說要增資買機票，如不增資我就會棄權，所以我於104 年3 月9 日在上址合作金庫斗六分行提領現金31萬元交給他，他拿錢之後就避不見面，除此之外，我陸陸續續借他很多錢，一直要求他還款，但他都沒有還我，我到106 年才覺得事情不對而去報案，報案後才知道他的真實姓名是吳家治，就覺得被騙財騙色等語（見偵字卷第8 頁反面、第10頁反面、第56至57頁、訴字卷第238 至240 、242 至246 頁），經核其證述關於與被告認識過程、交往期間被告佯稱投資之原因及細節，致其受騙陸續交付2 筆款項給被告之證詞，前後指證情節均大致相符，應非子虛；且證人呂美足所證被告始終以假名「吳俊偉」自居，亦為被告所自承不諱，是被告顯然刻意對證人呂美足隱瞞自己之真實身分，此種心態已有可議，更難以真心誠意交往同視；復參酌證人呂美足傳送給被告之簡訊內容略以：「（時間：104/12/02 10：47）你從一開始就存心騙我利用我你的身份證名字都不讓我知道，你家和你做什麼工作，跟你工作地點，和你的朋友，我完全不知道不清楚，防我跟防賊一樣怕我知道，每次來找我都是要借錢的，當下就要，一年多了，你一毛錢都沒還我，我也沒有要你的一毛錢，要我買車你在開，為什麼要利用我」、「（時間：105/04/06 17：57）我對你這麼坦白，真心對你，你為甚麼要騙我你是遠東航空副總，現在在嘉義當檢察官，跟本是騙我的，騙我沒老婆沒女朋友又跟我借八十一萬三千元還騙我買車你在開，你從認識我就計劃好要騙我的錢對吧？」、「（時間：105/05/03 11：08）我養母為了你說的一句話南部家可以做生意，養母就把鐵板屋搭建好了，籌備讓你做生意，你是這樣對待我們，騙我的錢跟買車，騙我你家在裝潢一年半了還沒裝潢好，騙我你是遠東航空副總，騙我你是監察官，你這樣騙人難怪身體一直在開刀。」、「（時間：105/05/03 11：09我再怎麼跟你說，你一毛錢都不還我，都說過兩天還我錢，在過兩天還我錢，錢騙走了車子騙走了，我的電話設定拒絕接聽，騙子，原來從認識之後開始就計劃來騙我的錢，良心何在，如果真的是這樣，你不怕因果報應嗎？侵佔別人的財產。」、「（時間：105/05/29 15：23）你記得答應這五月份月底前要匯錢還我的」、「（時間：105/06/25 06：08）你答應我要今天要還我錢的哦！」、「（時間：105/06/28 14：31）幹，你這個大騙子，欠我的錢一毛錢都沒還, 都快兩年了，八十一萬五千元和車子還給找，燃科稅牌照稅停車費一毛都不繳，你從一開始就計劃好來騙我的，你的良心還在嗎？」、「（時間：105/07/03 21：16）幹你這個大騙子又延後一個星期了，你根本就不想還我錢，電話也不接，還我錢，不要再延，不要再騙我了」等語，而被告於104 年12月起至105 年間均未回覆訊息，直至105年間方回覆：「（時間：105/07/05 21：43）值班中不好意思待會回妳電話，別再問候我4 聲幹，」、「（105/07/10 22 ：11）十一點半打給你」、「（時間:105/08/23 19 ：40）待會回電話」、「（時間:105/08/29 05 ：40）回台北，重感冒，很對不起，明天抱病去找妳，我很愛妳，妳不愛我，，，」、「（時間:105/1 2/27 04：19）親愛的，最近不接電話是因為家里的事搞的我很煩！很煩！這二天搞定了我會主動和妳連絡！請妳見諒！拍謝，，，」等情，有上開簡訊翻拍照片12張存卷可憑（見偵字卷第105 至116 頁），觀諸前開訊息內容，均未見被告對證人呂美足所傳送之有關其佯稱為航空公司副總經理詐欺取財等簡訊內容有所反駁或否認，且被告回覆會再聯絡等訊息後，證人呂美足仍持續催促被告還款，而被告均未置理，衡諸常情，一般人如收到不實指責之簡訊，當會立即反駁或更正，惟被告於104 、105年間對於證人呂美足陸續以被告佯稱是航空公司副總經理對其詐欺財物，並催促還款之訊息均未加以辯駁，顯已默認證人呂美足之指述為真，且證人呂美足係於106 年間始對被告提出詐欺取財之告訴，其若有心誣告，何須等待如此漫長時間，堪信其於傳送上開簡訊給被告時，僅係與被告理論並催款，而無預見將來提出訴訟之用，況被告亦不否認該等訊息為其與證人呂美足之對話內容（見訴字卷第251 頁），是該等簡訊之憑信性甚高，可作為證人呂美足上開證詞之佐證，則被告實際上並非航空公司副總經理，卻向證人呂美足佯稱自己係航空公司副總經理，無非係以航空公司副總經理之職務身分取信證人呂美足，致證人呂美足相信其可藉該職務之便，以較低廉之價格購得機票轉售牟利，及因此真有增資購買機票等情事，致證人呂美足陷於錯誤，二度交付財物給被告，從而，被告不僅隱瞞自己之真實身分，更虛構自己之工作、職務，持續對證人呂美足佯稱上詞，使之誤信為真，先後2次交付財物共66萬元，經催討後迄今均未返還，其主觀上有詐欺取財之犯意及為自己不法所有之意圖，而有本案之詐欺取財犯行，應可認定。 ⒉復衡諸被告於101 年7 月至102 年1 月間，以化名與被害人交往，利用被害人對其信任而佯裝邀請被害人投資之方式，對被害人詐欺取財，嗣經被害人催討款項後仍置之不理，而以相類手法對其他被害人詐欺取財共4 次，為法院判決有罪確定等情，有臺灣臺北地方法院103 年度審簡字第839 號刑事簡易判決及被告之臺灣高等法院被告前案記錄表各1 份附卷可參（見訴字卷第13、257 至263 頁），益徵被告本案亦係以相同模式，先以交往方式取得證人呂美足之信賴，再佯以投資為由向其詐得款項後失聯，致使追討無著，實自始即有詐欺取財之意思而為上開行為。 ⒊另觀被告於歷次偵訊及審理中之供詞，先於偵訊時辯稱：我沒有騙呂美足，當時是跟她說要投資大陸手搖飲料店才跟她借錢，這是我跟她之間的感情糾紛云云（見偵緝字卷第13頁正、反面、第27頁反面）；嗣於本院準備程序時先稱：我跟呂美足說我認識旅行社的朋友，可以用同業價格買機票，在報紙上刊登賣機票後賺取價差，才跟她借錢云云，惟後又改稱：我有大陸的朋友可以介紹我買賣機票，故於103 年11月28日向呂美足拿到35萬元後交給我大陸的朋友，後來大陸的朋友跑了，且因資金不夠，才於104 年3 月9 日再去跟她借款31萬周轉云云（見訴字卷第56至57頁），顯見被告就證人呂美足所交付款項之用途一再更易其詞，所辯尚難憑信，且被告復於本院準備程序時自承：我向呂美足借款時無任何存款，會向家裡湊錢，打算賣掉名下不動產後還錢給她等語（見訴字卷第58至59頁），再參上開證人呂美足之證詞及簡訊內容，可見被告屢遭催討均未理會，惟迄至本院108 年12月審理終結前仍未還款等情，足認被告於無償還意願及能力下，方向證人呂美足訛詐投資資金供己花用，是其所辯皆係事後卸責之詞，委無足採。㈢關於被告有無侵占乙節： ⒈證人呂美足於警詢、偵訊及審理時證稱：我於103 年12月18 日在鴻源車行購買車牌號碼000-0000號自用小客車，這輛車原本是吳家治跟我說他朋友要買，請我先買下來，之後再轉賣給他朋友賺取價差，於是我購買後於103 年12月25日下午5 時許跟他去鴻源車行領車，當時他說過幾天就會過戶給朋友，要先跟把車開去給朋友看，就把車子開走，但他卻一直沒有把車子給朋友看，我要他把車子還我，他都不還，還開著這輛車來載我，因為我不會開車，所以車子都是他在開，他說我們都在一起了還怕什麼，但後來他就不接電話，我才傳簡訊要他還車，一直到我報案後警察在大賣場尋獲車輛，我才從派出所領回該車等語（見偵字卷第8 頁正、反面、第56頁、審訴字卷第49至50頁、訴字卷第240 至242 、246 至248 頁），被告亦自承於103 年12月25日起將上開車輛駛離後至105 年間均占為己用之事實（見訴字卷第59至60頁），可見證人呂美足上開所證並非虛枉，且對照證人呂美足傳送給被告之簡訊內容略以：「（時間：105/01/22 19：22）你說車子沒在開，過路費罰單十幾張」、「（時間：105/05/0311 ：09）我再怎麼跟你說，你一毛錢都不還我，都說過兩天還我錢，在過兩天還我錢，錢騙走了車子騙走了，我的電話設定拒絕接聽，騙子，原來從認識之後開始就計劃來騙我的錢，良心何在，如果真的是這樣，你不怕因果報應嗎？侵佔別人的財產」、「（時間：105/06/28 14：31）幹，你這個大騙子，欠我的錢一毛錢都沒還，都快兩年了，八十一萬五千元和車子還給找，燃科稅牌照稅停車費一毛都不繳，你從一開始就計劃好來騙我的，你的良心還在嗎？」、「（時間：105/07/10 23：46）幹，你這個死騙子，不回電話，不還錢，新台幣八十一萬五千元的借據簽給我，還有車子還給我，我要學開車」、「（時間：105/08/29 07：58）你只愛我的錢，你從不尊重過我，你騙我的八十一萬五千元還有一台車，一毛錢也不還我，車子也不還我，你什麼也沒給過我，這兩年來不斷的一直騙我，」、「（時間：105/ 12/2719：49）其實你根本不想還我錢，兩年多了你一毛都沒還我，你可以幾萬塊少許的還我阿！你一直在找藉口，那我的車也可以先還我啊！」等情，有該等簡訊翻拍照片共12張在卷可查（見偵字卷第106 至117 頁），可徵證人呂美足於105年間有持續要求被告返還上開車輛，且參酌被告回覆證人呂美足之簡訊內容，對於證人呂美足要求其返還車輛之訊息，大多未置一詞，縱有回覆之簡訊內容亦未對證人呂美足催還車輛之訊息內容有所反駁，實等同默認證人呂美足之指述，而該等簡訊係在證人呂美足提告前為催促被告還車所傳送之訊息，憑信性甚高已如前述，可為證人呂美足前揭證詞之佐證，堪認證人呂美足證稱其於104 、105 年間持續要求被告返還該車，被告仍未返還等情與事實相符；又核前開證人呂美足證述關於其購車後，該車旋遭被告占用，屢經催討而被告均未返還，而該車係於證人呂美足向警方報案後方由警察通知尋回等節，亦為被告所自承在卷（見訴字卷第59至60頁），則被告明知該車輛為證人呂美足所有，證人呂美足交付車輛僅為委請其將該車交給友人鑑賞，並無借用予其使用之意，卻在證人呂美足長久時間反覆催促下，仍藉故推辭，拒不還車，可見被告確有將該車占為己有之意，其本案侵占犯行，應堪認定。至證人呂美足雖證稱被告以友人要購車為由騙其購車轉賣該友人云云，然既無證據可證實無該欲購車之友人存在，而無法排除係被告違背對雙方之承諾，而未為證人呂美足將該車交付友人轉賣之情，依罪疑惟輕原則，認被告係陪同證人呂美足領車後，在為其交給友人前始占用該車使用，僅係易持有為所有之侵占意圖，而非一開始就誆騙證人呂美足購車，故認其將車輛駛離之行為係該當侵占罪，檢察官亦同此認定而起訴，附此敘明。 ⒉被告雖辯稱：因我當時沒有交通工具，呂美足說要買車來使用，我認為是我們共同使用，而她住處沒有車位，就把車借我使用，我便將車開回我泰山的住處，作為上、下班使用，也以該車載送她很多次，她有跟我說要還車，但車子壞掉我沒有錢修理，所以沒把車子還給她，後來車子在路邊被警察扣走等語（見偵緝字卷第27頁正、反面、訴字卷第59至60頁），惟依被告之辯解，證人呂美足於鴻源車行領車後，該車即由被告開回住處供其上、下班代步之用，何來與證人呂美足共同使用之情？況證人呂美足於審理中證稱其不會開車等語（見訴字卷第238 至240 頁），揆諸上開簡訊內容，證人呂美足亦對被告請求返還車輛讓其學開車，可見證人呂美足尚未具備適當之開車能力，而衡諸常情，共用車輛之前提應為兩人均有開車能力及需求，既然證人呂美足不會開車，其住處亦無車位，故證人呂美足證稱其當初係為轉賣友人而購車乙節較為可信，反徵被告辯稱購買該車係為共同使用云云，與事實不符，另參酌該車輛係因證人呂美足報案後由警方尋回，而非被告主動返還，是被告辯稱其有意歸還云云，顯然不實。末按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，故於被告將上開車輛駛離占為己用時即構成侵占罪，縱嗣後因證人呂美足報案後才由警方尋獲而通知領回，仍無礙其犯行之既遂，附此敘明。㈣綜合上述，本案事證明確，被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第335 條第1 項業於108年12月27日修正生效，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1 條之1 第2 項罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第335 條第1 項之侵占罪（起訴書誤載為「刑法336 條第1項侵占罪」，業經檢察官當庭更正）。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。查被告事實欄一㈠之詐欺取財犯行，在相近之時、地，基於同一對告訴人詐欺取財之犯意，以相類之緣由陸續要求告訴人匯款及交付現金，2 次所侵害之法益相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開說明，應論以接續犯，公訴意旨認為該等行為應分論併罰，容有誤會。又被告上開詐欺取財及侵占等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告以化名與告訴人交往，並博取其信任後，以投資為幌誆騙其交付財物，復侵占其所有車輛，造成其財產上之損失，所為應予非難，又被告一再變異供詞試圖卸免刑責，且至本案辯論終結為止，均未與告訴人和解及賠償其損失，犯後態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、與告訴人之關係、犯罪所得、所侵占之車輛業經告訴人領回，告訴人損害獲得部分填補及其已有相類前案紀錄之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑並定應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收部分被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，經查： ⒈被告事實欄一㈠仍為其保有而尚未合法發還給告訴人之犯罪所得為66萬元（35萬＋31萬＝66萬元）均未扣案，應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉本案被告所侵占之車輛業經告訴人取回，此為告訴人所陳在卷（見審訴字卷第49頁、訴字卷第241 頁），是依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第2 項、第339 條第1 項、第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官朱立豪、林小刊提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　 2 　月　　11　日刑事第五庭審判長法官呂世文法官曾淑君法官陳郁融以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官許哲維中　　華　　民　　國　 109　　年　　2 　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第739號

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