109年度上易字第949號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 08 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第949號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告郭千文選任辯護人何文雄律師吳芷寧律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第636號，中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：106年度偵續字第77號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郭千文有罪部分均撤銷。郭千文犯附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。其餘被訴於民國103年10月間詐騙劉揚玉部分無罪。其他上訴駁回。事實壹、郭千文因在新北市板橋區大同街音樂公園（下稱板橋音樂公園）遛狗而認識劉揚珍，進而認識劉揚珍之姊劉揚玉、母劉陳玉美，竟意圖為自己不法所有，分別基於詐欺、侵占之犯意，先後為下列之犯行：一、郭千文意圖為自己不法之所有，於民國103年2月間某日，向劉揚珍佯稱在金山有一塊合法墓地可投資，因合法墓地稀有，投資3至5年後轉賣可獲利，土地價值約新臺幣（下同）600萬元，約有3人一起出資，地主即將漲價，須在103年3月5 日前匯款云云，致劉揚珍陷於錯誤，於103年3月5日，在臺北市○○區○○路0段000號之臺灣銀行內湖分行，匯款147萬元至郭千文指定之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號戶名為郭千文之帳戶內，劉揚珍並透過不知情之姊劉揚玉自其郵局內提領3萬元現金，至板橋音樂公園交予郭千文，劉揚珍總計交付150萬元予郭千文作為墓地投資之用，惟實際上並無作為墓地投資之情形，郭千文以此方式向劉揚珍共詐得150萬元等逞。嗣經劉揚珍多次詢問郭千文墓地購買之情形，郭千文或虛應敷衍，或不予回應，劉揚珍始知受騙。二、郭千文於103年3月間，透過劉揚玉、劉揚珍等人，獲悉其父劉興漢欲整修新北市淡水區小坪頂之家族墓園，乃與劉興漢接洽後承作，劉興漢並於103年3月11日匯款100萬元予郭千文做為家族墓園整修費用。嗣郭千文向劉揚珍、劉陳玉美表示，上開家族墓園整修款項不足，須再匯款，但劉揚珍等人表示手頭已無現金，郭千文遂表示可接受其等提供黃金作為擔保，向他人質借周轉整修墓園費用。劉揚珍、劉陳玉美遂於103年5月2日（起訴書誤載為103年3月26日，應予更正）中午11時8分，至臺灣銀行天母分行開立之保管箱取出如附圖1所示之黃金金條及飾金，由劉揚珍於同日中午12時14分，攜至臺北市○○區○○路00號之怡客咖啡交予郭千文。詎郭千文竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其保管上開黃金金條及飾金之機會，將之侵占入己，而拒絕返還予劉揚珍等人。嗣經劉揚玉等人於104年4月11日、7月24日多次催討，郭千文始於104年7月24日歸還其中如附圖2所示7條金手鍊予劉揚玉，再經劉揚玉催討，於105年5月間歸還如附圖3所示1條金手鍊予劉揚玉。貳、案經劉陳玉美、劉揚珍訴由臺北市政府警察局大安分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：㈠告訴人劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之陳述、證人趙建成於偵查中檢察事務官詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人否認其證據能力（本院卷第118～119、168頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，是劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍於警詢時之陳述，無證據能力。㈡其餘本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議（本院卷第1171～124、165～173頁筆錄），亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，此部分認定事實所引用之證據方法均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠事實欄壹、一部分：訊據被告固坦承於103年3月5日收取劉揚珍147萬元之匯款之事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：我未曾向劉揚珍提及過投資墓地的事，該筆147萬元係翻修劉家墓園及法事之費用，並非投資墓地之款項，且也沒有收到現金3萬元云云。經查： ⒈上開犯罪事實，業據證人即告訴人劉揚珍於偵查及原審審理中結證指訴綦詳，證稱：那時候被告從事殯葬業，被告跟我說在金山有一塊投資墓地，因為大家現在可能都用靈骨塔做後事處理，所以他說合法墓地越來越少，投資3到5年後轉賣會有獲利。被告剛開始問我有多少錢可以一起買，我說我才剛出社會，身上沒有什麼錢，我問要多少錢，被告本來跟我說要200萬元，我說我沒有辦法，後被告一直問我，是在103年2月底露營時，被告接到一通電話到旁邊講，講完電話後被告說地主要漲價，趕快把錢匯進來，就是在3月5日之前，我才匯款，我有湊到147萬元匯給被告，還差3萬元是我姊劉揚玉領現金借我給被告，因此我總共匯款147萬元及現金3萬元交給被告投資買墓地，但被告始終沒有告訴我墓地確切位置，也沒有拿土地買賣資料或土地權狀給我看過。被告有提到大概有3位投資，是我、被告、還有他朋友，但我不知道被告的朋友是誰，因為被告說他是幫我，質疑我還不相信他，且我剛出社會，沒有想到要和被告簽下合夥契約。被告至今都沒有說什麼時候有拿去購買墓地及總共買了多少錢，我雖有一直在問，但被告只是敷衍帶過，是到後面發生劉揚玉、劉陳玉美的事，我才發現不對，但那時候時間已有點久了等語（原審易字卷一第269～271頁、他字第1837號卷第10頁），核與證人劉揚玉於偵查及原審審理中證稱：103年2月底狗友露營時，被告有遊說劉揚珍有一塊合法的墓地可以投資，被告說合法墓地已經很少，一定會賺錢，還說這塊墓地附近江蕙的妹妹江淑娜也有投資買了一塊，所以投資的墓地是風水寶地，一直遊說劉揚珍要趕快決定購買這塊墓地，當時我在旁邊，我有聽到，被告還說有大約有3個人要一起出資，這塊土地約600萬元，但劉揚珍剛出社會現金不夠只有100多萬元左右，之後劉揚珍有匯款給被告147萬元，不夠的部分，劉揚珍在103年3月5日下午打電話給我，請我領現金3萬元借給她，我就在晚上拿到板橋音樂公園交給被告，這樣湊齊150萬元等語情節相符（原審易字卷一第204～205、218～22 1頁、他字第1837號卷第12頁、偵續字卷第120頁）。至被告劉揚珍與劉揚玉2人為親姊，立場偏頗，且有可能串通云云，惟有劉揚珍所提出與所述相符之臺灣銀行匯款申請書（他字第428號卷第13頁）、臺灣銀行存摺內頁影本（原審易字卷一第317頁）可佐。且劉揚玉所述103年3月5日以提款卡提領其郵局帳戶內3萬元交予被告乙情，亦有與其所述相符之郵局存摺內頁影本所示提領紀錄在卷可按（原審易字卷一第301、321頁），足以佐證其2人之證言可採。 ⒉反觀被告辯稱上開147萬元是翻修劉家墓園的錢，未曾向劉揚珍邀投資墓地，且未收到現金3萬元云云，惟查： ⑴被告雖否認收取現金3萬元之事實，然此部分事實，迭據劉揚珍、劉揚玉始終一致證述明確（已如⒈所載），復有劉揚玉之郵局存摺內頁影本所示，劉揚玉確有在103年3月5日當日提領3萬元之交易紀錄在卷可按（原審易字卷一第301、321 頁）。觀諸本案提告過程，告訴人等刑事告訴狀就上開3萬元現金係如何而來乙節並未敘及（他字第428號卷第1～2頁），而係於108年1月29日原審審理時，經辯護人突然質問劉揚玉，為何不用匯款交付3萬元之問題時，劉揚玉始證稱：因劉揚珍103年3月5日當天下午打電話問我有沒有現金，我說沒有，只能以提領現金給她，劉揚珍說要我晚上下班時提領現金到板橋音樂公園交付給被告，因為我下班時匯款時間也過了，我不可能匯款等語（原審易字卷一第204、223頁），嗣經原審命其提出郵局存摺內頁影本以供比對（原審易字卷一第232、301、321頁），其郵局帳戶確有103年3月5日提領3萬元之交易紀錄，且提款日期與劉揚珍交付投資墓地款項之匯款147萬元之日期「103年3月5日」相同，由此可徵劉揚珍、劉揚玉等人所述屬實，被告否認收取3萬元現金乙節，自無可採。 ⑵劉揚珍之父親劉興漢雖有委託被告整修家族墓園，然關於整修墓園之費用，劉興漢業於103年3月11日匯款100萬元予被告之事實，有劉興漢匯款之臺灣銀行士林分行匯款申請書（他字第428號卷第13頁）及被告郵局帳戶存摺內頁影本所示交易紀錄在卷可按（他字第1837號卷第47頁）。衡諸被告係103年3月26日始以67萬元發包予趙建成，並於同日預付趙建成20萬元，有趙建成開立之103年3月26日估價單及墓園工程付款收據可按（他字第428號卷第17、18頁），並經證人趙建成到庭證述屬實（原審易字卷二第18～25、28～30頁），劉揚珍實無於劉興漢給付100萬元之狀況下，另給付高達150萬元予被告作為整修墓園費用之必要。雖被告提出103年4月21日劉家墓園修繕估價明細費用金額主張其費用高達248萬5,000元（他字第1837號卷第48頁），但此劉家墓園修繕估價明細之金額，實係虛增浮報（詳下⑶所述），且縱以上開劉家墓園修繕估價明細費用金額248萬5,000元計算，劉揚珍與劉興漢各於103年3月5日及11日匯款147萬元及100萬元加計劉揚玉103年3月5日轉交之3萬元總計250萬元（147萬＋100萬＋3 萬＝250萬元），其等等於103年3月初已給付被告250萬元，已超過上開施作的全額，換言之，劉揚珍等人於開工之初即付清全部工程款，而被告僅於103年3月26日始預付趙建成20萬元，實違常情，是被告辯稱劉揚珍交付之150萬元係為墓園整修費用云云，委難採信。 ⑶關於被告提出之103年4月21日劉家墓園修繕估價明細（他字第1837號卷第48頁）之內容，依受被告指示製作該劉家墓園修繕估價明細之證人朱慶豐證稱：依被告說哪個項目要開多少錢、總金額要開多少，當時伊並不知道劉家墓園在哪裡，被告說是她女友家要做的墓園，因為有一些部分希望由女友的姑姑多付一點，所以要把金額做比較高，金額多少都是被告決定等語（原審易字卷二第13～17頁），核與劉揚玉所證：被告在103年4月21日晚上在板橋音樂公園把劉家墓園修繕估價明細交給我和劉揚珍，說這份劉家墓園修繕估價明細金額全部都是假的，是要讓我姑姑、叔叔看，因為墓園整修費用有一部分要由姑姑、叔叔出錢，所以被告說價格是寫假的價格，不是實際的金額，讓他們多出一點等語（原審易字卷一第193～194、206頁）；及劉揚珍證稱：這張明細是因為被告跟我及劉揚玉說，我父親是長子，還有其他姑姑、叔叔，為了不讓我父親付到這麼多，被告把明細開高一點，讓姑姑、叔叔多負擔一點，因為畢竟我爺爺、奶奶都是我父親在照顧，所以才會有所謂的假明細，伊當下拿到估價單立刻看後有問被告這是不是假的，被告回答對，這是在音樂公園說的等語（原審易字卷一第278頁）均相符。觀諸劉家墓園修繕估價明細上之項目，其中「起掘」項目（金額6萬元）、「墓園整建」項目（金額126萬5,000元，包括廢棄物清運6萬5,000元、墓園修建材料1式85萬、墓園修建工資1式35萬），總計132萬5,000元，係趙建成以67萬元承作乙節，業據趙建成證述在卷（原審易字卷二第23～25頁），並有趙建成開立之103年3月26日估價單可按（他字第428號卷第17頁），足見上開證人等所證，上開劉家墓園修繕估價明細之金額，係虛增浮報，應屬實情，可見劉家墓園修繕估價明細之金額並非實在，被告執以辯稱為其收取劉揚珍150萬元之費用依據，自無可採。 ⒊至於被告辯稱：其受劉興漢、劉揚珍委託修繕劉家墓園，劉揚珍與劉興漢先後匯款合計247萬元後，就興建劉家墓園一事，劉揚珍有向被告索取30餘萬元之介紹費，且經由被告購買休旅車予劉揚珍使用，業經劉揚珍坦承。且上開103年4月21日劉家墓園修繕估價明細明細已經被告於103年5月15日傳與劉揚珍，劉揚珍回覆「THANK You」之圖樣，足見劉揚珍等人亦同意估算較高之價額，劉興漢、劉揚珍一房若依據該修繕明細再與劉揚珍之姑姑、叔叔(即劉興漢之兄弟姊妹)均分修繕費用，劉興漢一房確將負擔較小部分之修繕費用，此結果即符合劉揚珍、劉揚玉於原審理中所證希望姑姑、叔叔多負擔一點之證述，足見劉興漢及劉揚珍共給付於被告之247萬元，為被告處理劉家墓園修繕事宜之一，縱使趙建成以67萬元承作明細表中總價132萬5,000元之項目，因被告另需支付劉揚珍上述30餘萬元之介紹費則其價差作為辦理超渡法會、辦理起掘、購買靈骨罐等工作項目之支出及日後保固之費用亦屬合理，更遑論以詐欺罪罪嫌相繩，趙建成陳述被告尚有處理劉家墓園之「高級岫玉靈骨罐單價共二位先人」、「刻字、按金、骨罐背帶」、「待辦起掘證明及手續、地理師擇日」、「超薦功德法會」、「超薦供品一組」、「禮車一輛、司機一名」等，亦可證明為真云云。惟劉揚珍、劉揚玉固為使姑姑、叔叔多負擔一些修繕劉家墓園之費用，而虛增浮報劉家墓園修繕估價明細之金額，但此情是被告配合辦理，則劉揚珍、劉興漢只需匯給被告實際需要花費之金額即可，何需匯給被告高達247萬元？況劉揚珍等人於開工之初即付清全部工程款，而被告不過於103年3月26日始預付趙建成20萬元，在工程未完成前，劉興漢及劉揚珍實無必要匯款共247萬元給被告，已如前述，故被告此部分所辯，亦無可採。 ⒋被告否認有投資墓地之事，惟其有以投資墓地為由，向劉揚珍收取150萬元，則劉揚珍因此陷於錯誤，而交付150萬元款項，自屬詐偽，且有不法所有意圖。綜上，被告此部分犯行事證明確，堪以認定。㈡事實欄壹、二部分：訊據被告固坦承有代為處理告訴人等之家族墓園翻修工程，惟矢口否認侵占犯行，辯稱：我沒有對劉揚玉、劉揚珍說過「先前劉興漢欲整修位在新北市淡水區小坪頂之家族墓園款項不足須再匯款，但其可接受以提供黃金作為擔保」等語，亦無在臺北市萬華區怡客咖啡與劉揚珍見面或拿取金飾30兩，僅曾在103年3月間交付劉家墓園撿骨起掘之陪葬品金飾予劉揚玉云云。經查： ⒈上開犯罪事實，業據劉揚珍、劉揚玉於偵查及原審審理中、劉陳玉美於原審審理中證訴綦詳： ⑴劉揚珍證稱：我在青年公園旁的怡客咖啡交付給被告黃金金條及飾金，是因被告說100萬元不夠做墳墓，但我們身上已經完全沒有錢，被告問我們家裡有沒有值錢的東西讓他去跟他姊姊借，作為質借的保證品，就是作擔保，只是先跟他姊姊周轉，但我們並不認識被告姊姊，也沒有見過被告姊姊，至於抵押金額是多少，被告並沒有實際說明，他只是說這是假的，怎麼去計算後面的金額。我有問被告你拿走這些金飾要怎麼證明，被告說「妳要相信我」。當天跟我一起去保險箱拿黃金金條及飾金的人係我母親劉陳玉美等語（偵續字卷第122頁、原審易字卷一第273～275、284～286、290～293頁）。 ⑵劉揚玉證稱：被告在開始修繕之後就說錢不夠，100萬元已經用完了，我們手上沒有現金，被告就問我們家裡有無其他值錢的東西，被告得知我們一些黃金後說：「不然妳拿出來，我暫時跟我姊姊質借現金來使用，之後還是會把這黃金還給你們」，我妹劉揚珍及母親劉陳玉美到臺灣銀行的保險箱裡拿出如附圖1（即告證4照片）所示30兩黃金交給被告，讓被告去跟他姊姊暫時質借調繼續整修墓園，但被告當下沒有說質押多少錢，當時確實是屬於質借周轉現金，是暫時質借，因為被告說之後還是要還給我們。附圖1照片是因為在我們換保險箱時，我們都會拿出來秤重，看今年有無增加、或看哪些要整理收好，會拍照看有哪些首飾在裡面，因為裡面不只有我母親的，還有我弟弟、妹妹及我的首飾都在裡面，所以會拍照存證表示這些首飾還在這裡。之後被告在104年7月電話通知我到板橋音樂公園只還給我如附圖2（即告證7照片）所示7小條的黃金小手鍊，還親口說1個月要還1件，甚至最後撂話說他不爽就把黃金丟在海裡餵魚，叫劉揚珍自己去海裡面撈。被告105年5月再還給我如附圖3（即原審易字卷一第237頁照片）所示另1條黃金手鍊，當時被告表示其餘黃金金條及飾金都還在，他沒有拿出去使用等語（原審易字卷一第190～194、205～208、214～215、217～218、224～226、231 、237～241頁、偵續字卷第117、120～121頁）。 ⑶劉陳玉美證稱：被告那時候一直說修墳墓錢不夠，被告一直跟我女兒催要錢，我從美國回來後，劉揚珍跟我說被告說看我們有沒有貴重的東西給他先周轉，被告說跟他姊姊先周轉讓他去付整修墓園的工期款。我女兒跟我開口，我就去保險箱拿金飾給他周轉，總共有40幾兩，我不知道被告要周轉多少錢。保險箱本來是我的名字，因為我要到美國，所以轉給我女兒劉揚珍，所以去開保險箱必須我們兩個人都去。我跟劉揚珍開保險箱拿金飾後，劉揚珍直接拿去青年公園咖啡廳交給被告，我沒有去。我女兒確實有拿如附圖1所示這麼多黃金給被告，是一次全部整大包給被告等語（原審易字卷一第353～357、364～365、370頁）。 ⑷劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍所述，互核一致，且有與其等所述相符上述黃金金條及飾金照片（他字第428號卷第14、15 頁）在卷可佐，核與劉揚玉等人事後就上開黃金金條及飾金之返還，向被告催討之彼等間對話錄音譯文相符，有偵查中檢察事務官依檢察官指揮，勘驗劉揚玉等人於104年4月11日攝錄其等與被告間之對話錄音所製作之勘驗筆錄（即告證11，偵續字卷第87～89、91頁）及劉揚玉於104年7月24日所攝錄其與被告間之對話錄音所製作之勘驗筆錄（即告證8，偵續字卷第98～101頁）附卷可按，其對話內容略以： ⒈104年4月11日劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美等人與被告間之對話內容：劉揚珍：菜燕拔，我還有一個問題。被告：還有什麼問題。劉揚珍：就是我的黃金什麼時候可以還給我？被告：現在都沒有錢，黃金還可能要變賣的我不騙妳，現在還差人家錢。劉揚珍：差什麼錢？被告：那要問妳媽媽差人家什麼錢？劉揚珍：那黃金不能賣。被告：當然是不能賣啊，那不然怎麼辦？4月20日還要變出50萬出來去給張鐵俠。劉揚珍：黃金歸黃金。劉陳玉美：不然你，她的黃金先還給她，我們再想辦法，不然這樣子，一碼歸一碼。被告：一碼歸一碼是沒有錯啦，那簽約的人是我耶，有法律負責任的人是我… 劉揚珍：可是黃金我去年年初就跟妳要了啊，你一直說要給我，你還一直說要還給我。被告：是沒有錯啊，好啊，那還了誰幫我、幫我處理這一筆錢對不對，啊中間的稅務，妳4月20日過戶沒有辦他還會有一個罰款，沒有罰款的時候過戶過去了還有稅金耶！劉揚珍：所以你到時候籌不出錢你要把我黃金賣掉去？被告：只能夠這樣要不然怎麼辦？劉揚珍：可是我當初就跟你講黃金是它的意義，「我本來就沒有打算要賣」。被告：是啊。劉揚珍：那要錢是另外再去籌、再去賺，不是說拿「我」的黃金去賣…而且當初黃金我交給你，你也答應我說不能動，不能說你緊要關頭就這樣子。被告：是沒有動啊。劉揚珍：對啊，既然沒有動可以先還我嗎，因為我也跟你要了2次，這樣子我也不好… 被告：是啊，那到時候這些事情解決不了的時候誰來幫我？劉揚珍：所以說你的意思那個是你的籌碼的意思？被告：當然啊，告的人是我耶…就是說要我還妳們黃金，然後所有的事情我去擔… 劉陳玉美：黃金就還她，我們的事情我們可以解決…我的想法是說不然她的黃金她要你就給她，那你幫我貼的成本我欠你我想辦法。 ⒉104年7月24日劉揚玉與被告間之對話錄音內容：被告：…那邊全部都是手環，這1袋。去廁所看吧，你要在這邊看？劉揚玉：看不到，看不到。…沒看到我那一條。被告：那你們誰的是誰的我真的不知道，你們自己要去確認。劉揚玉：那怎麼沒有項鍊，你只有給我手環，沒有我的項鍊，我要我昏到。被告：我不知道，你就說手環那一包，這一包記都是手環啊。劉揚玉：手環，還有項鍊。被告：反正妳的我會全數、全數先給妳。啊劉揚珍的是哪一個？劉揚玉：劉揚珍的？被告：嗯，我真的不知道。劉揚玉：我也不記得。被告：好，那沒關係。劉揚玉：我要去問她我才知道啊。被告：不需要，不需要問，也不需要問，反正妳的、妳的連那個什麼的啊我都會…其他的就是一個月我會還一件，然後直到。劉揚玉：什麼叫一個月。被告：一個月我會隨便拿一個東西給妳，反正就是妳，我窗口就是妳，然後如果想要全部一起拿的話，叫劉揚珍跟他ㄘㄟˋ… 劉揚玉：不是，因為沒有啦，其實從頭到尾你也知道劉揚珍認為這一個就是因為有紀念價值，所以她才會比較在意當時也是說。被告：那我都不管，跟你講我都不管嘛，我跟妳今天講就是說，這些東西都在，也沒有去怎麼樣跟妳們動，我跟妳講說我不會動就是不會動，好啊，妳現在要是不是，這就是她應得的結果，我一個月還妳一件東西，那妳要，妳去跟她講我講的，妳要妳就去ㄘㄟ ˋ，要不然妳就是慢慢拿，啊妳要保佑我平安健康喔，不然妳就什麼都沒有喔…妳沒有卡中間，我跟妳講，妳的東西我全部還，你不要跟她講我全部還妳，妳千萬不能講，…妳自己的妳拿好喔，我就跟妳講說妳的東西我全部交給妳…反正妳就跟劉揚珍講說…一個月拿一件喔…順便跟她講，讓我不爽一次，他媽的我揪到海裡面餵魚，看我做不做的到，讓她自己去撈…。足證劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍所述非虛。至劉揚玉與劉陳玉美就金飾重量所述固不一致，惟此乃應訊時憑記憶所言，自有錯誤之可能，尚難以此即遽為推翻其等全部之證述。況2人就交付予被告之金飾如附圖一所示證述一致，應可採憑。 ⑸觀諸劉揚珍所述，與劉陳玉美至臺灣銀行天母分行保管箱拿取黃金金條及飾金後，由其獨自前往怡客咖啡交付予被告之過程，除核與劉陳玉美所述相符之外，其中所證：我記得當天我到怡客咖啡與被告見面，有點2杯飲料，是坐在外面可以抽菸的椅子，不是坐在室內，只有我跟被告在怡客咖啡見面而已，劉陳玉美並無同行。印象中我好像是以悠遊卡消費等語（原審易字卷一第292～293頁），嗣經原審向悠遊卡股份有公司函詢結果，劉揚珍所持用之卡號0000000000000000號國泰世華銀行悠遊聯名卡，確有於103年5月2日上午11時08分至11時26分臺灣銀行天母分行保管箱開箱後之同日12時14分21秒刷卡消費90元之交易紀錄，有臺灣銀行天母分行保管箱開箱紀錄及悠遊卡股份有公司108年5月10日悠遊字第1080500730號函覆刷卡紀錄在卷可按（原審易字卷一第313、445頁）。參諸本案刑事告訴狀就劉揚珍交付黃金金條及飾金之日期，原係誤為103年3月26日（他字第428號卷第2頁），108年3月12日原審審理中，經質以劉揚珍有無相關消費紀錄可以佐證後（原審易字卷一第292頁），劉揚珍才前往臺灣銀行天母分行申請保管箱開箱紀錄，始發現開箱日期為「103年5月2日上午11時8分至11時26分」，有其提出之臺灣銀行天母分行保管箱開箱紀錄（原審易字卷一第313頁）可按，顯然劉揚珍等人在提告之初誤認保管箱之正確開箱日期，自無預先在原審審理前之103年5月2日持悠遊卡前往消費，而偽造其於保管箱開箱當日與被告見面之證據資料之可能。佐以劉揚珍嗣於原審證稱：在一開始我們說取出金飾的日期是103年3月26日，但是這個日期我在上一次審理庭時，因為法官有跟我要悠遊卡消費資料，我聯想到當天我有在怡客咖啡消費，再回頭到臺灣銀行調取開箱記錄，當初我沒有提供開箱記錄，是因為我跟趙建成拿到趙建成與被告間的付款明細是103年3月26日，所以我誤記成是103年3月26日…我才去調臺灣銀行調開箱記錄，才發現我跟我母親去臺灣銀行天母分行保險箱拿金飾是在103年5月2日，我記得是在中午，那天太陽很大，為何我母親沒有跟我去，就是因為那天太陽太大，我是中午騎機車到青年公園的怡客咖啡」、「（問：妳的意思是於103年5月2日中午到臺銀天母分行保險箱拿金飾，拿完金飾就直接到青年公園旁的怡客咖啡，是否如此？）是」、「（問：既然妳現在知道是103年5月2日拿出金飾並交付金飾，為何提出告訴狀是記成3月？）我與趙建成工頭接觸時，因為是隔年，我也很生氣，不記得是103年幾月幾號交給被告，當然我相信被告一定也不會記得，不然他一定會有反應。我是看到被告付給趙建成頭期款20萬元是在103月3月26日，我就以為是那個時間，沒有再去調保險箱開箱記錄」、「（問：妳當時是以被告與趙建成的付款時間往前推算，是否如此？）是，因為地點相同，被告也有跟我說他剛跟哪位師傅見完面，我就以為是趙建成，所以我才會把日期記成3月26日」等語（原審易字卷一第373～374頁），衡情劉揚珍若非確有於臺灣銀行天母分行保管箱取出黃金金條及飾金後即至怡客咖啡交付給被告之情事，實難想像其在誤認交付日期之情況下，嗣經原審函查其悠遊卡消費日期與保管箱開箱紀錄之正確日期竟恰相符，足見無勾串之情，更徵劉揚珍所述屬實，而可採信。 ⑹被告雖辯稱：告證8、11之對話錄音譯文中所提及之金飾為撿骨金飾云云。然被告於本院審理中供稱：揀骨之金飾是一次返還給告訴人等語（本院卷第176頁），則既已一次全數返還，何以被告於上開104年7月24日對話中會有「反正妳的我會全數、全數先給妳。啊劉揚珍的是哪一個？」，「反正妳就跟劉揚珍講說…一個月拿一件喔…順便跟她講，讓我不爽一次，他媽的我揪到海裡面餵魚，看我做不做的到，讓她自己去撈…」等尚有未交還金飾之語。且劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍均一致指稱上開黃金金條及飾金係自保管箱取出，並非撿骨起掘之陪葬品金飾明確，據劉揚珍證稱：我爺爺、奶奶墳墓中找到的陪葬品，就是1個手鐲及1個戒指，被告有把陪葬品手鐲、戒指交給劉揚玉（原審易字卷一第273頁），劉揚玉亦證稱：淡水區小坪頂的家族墓園是3月底撿骨，被告說我們害怕就不用去現場，所有的事情他來處理就好。起掘時墳墓裡有撿出陪葬品1個手環及1個小戒指，被告說陪葬品有碰過屍骨，他要先消毒，消毒後隔幾天才交給我，只有1 個小玉手環及1個戒指等語（原審易字卷一第214頁），劉陳玉美證稱：家族墓園埋葬的是我公公與婆婆，是80幾年埋葬，陪葬品是我公公一個黃金戒指、我婆婆有一個玉手鐲，都是我買的等語（原審易字卷一第356頁），並提出被告交付之撿骨起掘陪葬品即玉手環1個、金戒指1個之照片在卷可按（原審易字卷一第241頁）。觀諸上開104年4月11日、104年7月24日被告與劉揚玉、劉揚珍等人間之對話內容（如上⒈⑷ 所載），非僅有劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美等人一再強調劉揚珍的黃金要被告先歸還、劉揚玉的手鍊為何一條之情形，更有被告表示「現在都沒有錢，黃金可能要變賣」之情形，則若係指撿骨起掘之金飾，豈會區別為劉揚珍的黃金或劉揚玉之手鍊，被告更無將之變賣籌款之可能？被告上開所辯，實屬無稽。再以被告於偵查中經檢察官詢問「既然你稱陪葬品由他們自行處理，為何在104年7月24日陪葬品會在你那裡？」之問題時，竟支吾其詞，無法具體回答，推稱「我真的記不起來了」云云（偵續字卷第118頁），更見情虛，所辯自無可採。 ⑺附圖2（即告證7照片）、附圖3（即原審易字卷一第237頁照片）所示金飾，係被告先後於104年7月24日、105年5月間返還予劉揚玉之金飾，業據劉揚玉證述明確（原審易字卷一第192～193頁），並有前開104年7月24日對話錄音之檢察事務官勘驗筆錄在卷可按，已如前述。且經比對附圖2、附圖3所示手鍊，確實係附圖1之部分金飾，則被告若非已取得附圖1之黃金金條及飾金，自無可能將其內如附圖2、附圖3所示之金手鍊交還劉揚玉。再參以附圖1所示之套鍊部分，係劉陳玉美媳婦結婚套鍊乙情，業據劉陳玉美證述明確（原審易字卷一第355頁），並有結婚穿戴金飾照片及購入之金飾保證卡影本（套鍊，2兩2錢8分6厘）在卷可按。上開保證卡顯示購買日期為96年2月13日（原審易字卷一第403～407頁），可知附圖1照片之拍攝日期應係在96年2月13日即購買日之後。然以劉陳玉美證稱：家族墓園埋葬的是伊公公和婆婆，大約80幾年埋葬等語（原審易字卷一第356頁），則上開附圖1所示金飾既係其後始購入，自無可能為墳墓之陪葬品，是被告此部分所辯，亦非可採。 ⑻綜上所述，足認被告確實持有劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍等人因擔保質押所交付如附圖1所示之黃金金條及飾金，被告竟辯稱並未收取黃金金條及飾金云云，而不願歸還，且僅在事後於104年7月24日、105年5月間歸還其中8條金手鍊，顯示被告於103年5月2日收受劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美之黃金金條及飾金後，即已據為己有，其易持有為所有加以侵吞，顯有不法所有意圖甚明。 ⑼綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其侵占犯行，堪予認定。三、新舊法比較：㈠被告為如事實欄壹、一之行為後，刑法第339條業於103年6月 18日修正公布，並於同年月20日生效施行，該條第1項之法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項）」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定對於被告並無較為有利，是應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項論處。㈡被告為事實欄壹、二之行為後，刑法第335條第1項雖於108年 12月25日修正公布，並於同月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定，併此敘明。四、論罪：㈠核被告就事實欄壹、一所為，係犯103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄壹、二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。㈡被告所為上開犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告就事實欄壹、一、二部分犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨分別可資參照。㈡經查被告就事實欄壹、一部分，向告訴人劉揚珍詐得150萬元，就事實欄壹、二部分，侵占告訴人劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美如附圖1所示之黃金金條及飾金（扣除附圖2、3所示之部分），致告訴人3人損失慘重，且犯後毫無悔意，一再否認犯行，未賠償告訴人損害或返還所侵占之黃金金條及飾金，實不宜輕縱。原審判決僅分別量處有期徒刑1年2月、8月之刑度，輕重顯然失衡，尤不足使被告知所警惕，堪認原判決量刑過輕，與刑法第57條之規定及罪刑相當原則、平等原則、比例原則似有未合，實難認原判決之量刑妥適。是本院認原審對被告所量處之刑，確有失之過輕之處，容有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，業經本院論駁如前，雖無理由，惟檢察官上訴意旨以原審對被告量刑過輕為由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此二部分予以撤銷改判，期臻適法。㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取財物，竟偽稱投資墓地，詐騙告訴人劉揚珍金額達150萬元；另以整修劉家墓園為由，侵占告訴人劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美如附圖1 所示之黃金金條及飾金（扣除附圖2、3 所示之部分），致告訴人3人損失慘重，應予非難，且犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所詐得、侵占財物之犯罪所生危害，尤以所侵占之黃金金條及飾金係告訴人等所收藏關於結婚、生日等具有紀念性價值金飾，及被告自述國中畢業之智識程度、未婚、前曾從事殯葬業喪禮服務工作、月收入約4、5萬元之家庭生活經濟狀況（原審卷第320頁），暨其迄今尚未與告訴人等達成和解、賠償損害等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如附表編號1、2「本院主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑。㈣被告於事實欄壹、一詐欺取財所得財物150萬元、事實欄壹、二侵占所得如附圖1所示之黃金金條及飾金，為被告之犯罪所得，惟其中事實欄壹、二部分，劉揚玉已自被告處取回如附圖2、附圖3所示金手鍊8條一節，業經劉揚玉陳述在卷，可認被告此部分之犯罪所得實際上已返還被害人，參酌刑法第38條之1第5項，就已返還之上開8條金手鍊部分不予宣告沒收，其餘部分，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依同法第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分（起訴書犯罪事實欄一㈢、㈣部分）：一、公訴意旨另以：㈠被告於103年6月間，得知劉揚玉欲出售其所有位於桃園市○○ 區○○路000巷0弄00號之房地（下稱桃園富國路房地），竟向劉揚玉稱「出售不動產會有繳納稅賦之負擔，但可藉由簽立欠條方式節省稅賦」云云，致劉揚玉因而陷於錯誤，簽發金額為650萬元之欠條1紙予被告，並交付上開房屋鑰匙委託被告代為處理上開房地出售事宜。被告即意圖為自己不法之所有，於103年8月間某日，在不詳地點向劉揚玉稱有投資客願以700萬元購買上開房地，並約定於103年9月交屋付款云云；被告又於103年9月底某日，復向劉揚玉佯稱因買方銀行貸款尚未撥款，須延至103年10月交屋，且因買賣合約中註明漏水保固條款，須於買方購買價金中提出100萬元作為漏水保固金並於收受買方付款價金時提出整數金額交付被告轉交予代書作為履約保證云云，致劉揚玉陷於錯誤，而於103年10月21日將上開房地出售款項547萬3,193元存入劉揚玉所開設之玉山銀行帳號第0000000000000號帳戶後，即於同日提領現金540萬元後，由劉揚珍開車陪同劉揚玉在被告位在新北市○○區○○路00○0號住處旁之7-ELEVEN超商門口，由劉揚玉交付予被告作為履約保證之用，惟實際上並無作為履約保證用途之情形。被告因之詐得540萬元供己花用，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云（起訴書犯罪事實欄一㈢部分）。㈡被告原本與劉陳玉美約定由被告出面購買張鐵俠、李郭春萍所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000○0地號土地之土地持分（下稱本案五股土地持分）以為合作投資。被告並於103年10月17日某時，在新北市板橋區音樂公園向劉陳玉美收取現金100萬元作為上開使用（被告於103年12月15日，在新北市板橋區音樂公園已返還予劉陳玉美20萬元）。嗣於104年4月30日劉陳玉美與被告解除前揭合作購買持份土地轉售協議時，被告竟拒絕返還先前所收受之80萬元，並將之侵占入己，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云（起訴書犯罪事實欄一㈣部分）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告之供述、劉陳玉美之指訴、劉揚玉、劉揚珍、林詩亞之證述、聲證3簡訊、被證4授權書、價金履約專戶明細暨點交證明書、被告以LINE通訊軟體暱稱「菜燕拔」與「劉揚玉」於103年10月17日星期五簡訊1則、告證10劉揚玉之玉山銀行存摺影本、告證14 協議書、合夥切結書、告證15解除委任書、終止不動產買賣契約協議書等為據。四、就公訴意旨一㈠（即起訴書犯罪事實欄一㈢）部分：訊據被告固坦承受劉揚玉之委託，代為處理桃園富國路房地事宜，惟堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：劉揚玉雖有交付桃園富國路房子鑰匙，請我幫忙請房仲賣屋，但我並未向劉揚玉說過任何關於銀行貸款撥款或延後交屋、漏水保固金、履約保證之事，均係由房仲處理，我並不知悉劉揚玉有於103年10月21日提領賣屋款項540萬元之事，當日亦無與劉揚玉在新北市○○區○○路00○0號伊住處旁7-ELEVEN超商門口見面，更無向劉揚玉拿取這540萬元，況劉揚玉如要給錢，為何不直接匯款至伊戶頭等語。經查：㈠被告確有受劉揚玉之委託，代為處理桃園富國路房地之出售事宜，嗣經以750萬元之價格出售，經買方於103年10月21日將房屋價款扣除劉揚玉房地銀行貸款後餘額547萬3,193元，匯入劉揚玉玉山銀行城東分行帳號0000000000000號帳戶內乙節，有授權書、價金履約專戶明細暨點交證明書（他字第1837號卷第51、52、167～169頁）；桃園富國路房地於買賣後，已於103年10月9日移轉登記完成乙節，亦有桃園市桃園地政事務所105年10月27日桃地所登字第1050020905號函附建物電子登記謄本及移轉登記資料（他字第1837號卷第59～1 00頁）、承辦本件賣屋之仲介詹博喬所提出本案桃園富國路房地不動產買賣契約書影本（他字第1837號卷第126～132頁）在卷可按。再劉揚玉有於103年10月21日從玉山銀行帳戶提領現金540萬元之事實，除據證人劉揚玉、劉揚珍於原審審理中證述明確外（原審易字卷一第196、280頁），並有劉揚玉之玉山銀行城東分行存摺內頁影本所示l03年10月21提領540萬元現金之交易紀錄(他字第428號卷第24～25頁)可佐，應可認定。㈡告訴人劉揚玉固證稱：因為被告說他人面很廣，也說他姊姊是從事保險，保險業也有一些人脈，可以幫忙介紹人來看屋、做投資、買賣，所以被告說要幫忙找人來看房，看可否賣掉房子減輕我貸款負擔，所以我就簽空白授權書授權被告幫我賣本案桃園富國路房地。我有交付身分證、印鑑、房子土地權狀予被告。大約於103年8月中被告說有買主，大概價格是以700萬元要跟我買，與買方簽立買賣契約書時我並沒有去，都是被告處理。被告也沒有給我看過該房地賣出之買賣契約書，後來被告有跟我說是賣700萬元，被告將我的帳戶直接給買方，扣掉我原本貸款180幾萬元，對方有匯款547萬多元給我。被告跟我說因為對方尚未過戶，要我把錢領出來交到代書處放到履約保戶，裡面有包含100萬元是漏水保固金，我當下有問被告是否要匯款，被告說不用，要我領現金出來，我們再一起去找代書，所以我才在103年10月21日從玉山銀行帳戶提領現金540萬元，這540萬元有2,000元的鈔票，行員用一捆疊在一起後用塑膠模包起來成兩疊給我，我才能放在我背包裡。銀行行員有問我領現金要做什麼，被告教我說錢是要拿去擔保人出來，行員就不會問這麼多。我提領540萬元後，劉揚珍開車跟我一起到被告位在中和的家找他，這540萬元我是用一個後背袋背去的，被告本來說要帶我們去找代書，但被告又說代書臨時沒有空，就不去找代書，所以錢先由被告收下，隔天他再交給代書，被告只有說要交到代書那裡，存在履約保戶，我並不知道履約保戶的帳號，因為被告一直撂話說「妳都不相信我嗎，我錢不會給妳亂用」，就拿走現金540萬元，並未簽收。因為被告一直打包票說「妳要我相信我，我不會騙人」，也一直用話術跟我說「妳一定要相信我的人格，我不會騙妳，我一定幫妳用到好」，事後我一直詢問被告這個錢是不是應該下來了、對方是不是已經過戶、應該要把錢轉到我的帳戶，但被告一直都沒有正面回應我，一直又用別的事情把這件事情叉開，我一直等到6個月，也一直詢問被告540萬元是否應該要還給我，時間已經過這麼久，不可能都還沒有過戶，後來我們查戶籍資料，對方在103年10月就已經過戶了。我母親發現房子賣掉後，我母親一直催我趕快向被告要錢，於104年4月11日我們在麗江小館一起吃飯，被告、林詩亞、我、劉揚珍及被告女友在場，當場有詢問我的房子的錢應該要給我了，是我母親提的，被告回答房子還沒有過戶。之後我還有用LINE聯繫被告，被告都是已讀不回，我到板橋音樂公園等了整晚，被告人沒有出現，被告也沒有通知我等語（原審易字卷一第196～ 199、208～212、221、229頁）。告訴人劉揚珍亦證稱：劉揚玉在桃園市桃園區富國路的房子賣掉，是經由被告處理賣掉，103年10月21日劉揚玉跟我說被告稱要領去交付再履約保固，被告說要領現金再一起拿去交給代書，所以劉揚玉要我陪同她去，因為金額過大。我在當天快中午開車載劉揚玉去松江路上的玉山銀行城東分行領540萬，中午1點多就到南華路被告居住處旁邊的路邊、7-ELEVEN的門口給被告。被告問劉揚玉錢在哪，劉揚玉是用方格背包裝著現金，劉揚玉就打開包包給他看，被告說等他一下，代書可能今天沒有空，明天再去，劉揚玉就將540萬元現金交給被告。當時劉揚玉坐在車上，被告在車外，劉揚玉把背包拉鍊打開給被告看，不是全部拿出來給被告看等語（原審易字卷一第280～281、286 ～287頁），固均證述劉揚玉、劉揚珍有一起去銀行提領540萬元現金，放入背包後，再至被告住處將該現金交給被告之事實，惟本件有下列疑點： ⒈按在買賣不動產時，賣方所擔心者，為不動產過戶後，未能拿到價金；買方最擔心者，則是價金交付後未能取得不動產所有權及不動產有瑕疵，故如有履約保證，最重要之目的應在擔保避免上開情事發生，則在賣方未過戶不動產、買方未交價金時，雙方應會就履約保證先為約定。告訴人劉揚玉於原審中自陳係商專畢業，並在中華電信公司擔任內勤工作（原審易字卷一第197頁），於103年間授權被告出賣桃園富國路房地時，業已40餘歲，衡情應已有相當之社會經驗，在面對買賣房地此重大決定時，應會查詢相關資料或詢問他人，瞭解不動產履約保證之目的。而劉揚玉既經被告之通知，知道其房地係以700萬餘元賣出，但卻在被告要其將540萬元存到履約保證專戶，竟未質疑何以在取得價金後才在處理履約保證之問題，更何況該540萬元幾乎是出賣房地後扣除被告返還向銀行借貸金額後之總額，而一般人出賣不動產，多因有資金使用需求，劉揚玉面對被告提出要將買賣價金540萬元存入履約專戶，竟未質疑為何履約保證的金額如此高，反而直接提領現金540萬元交付被告，此過程實有可疑。 ⒉540萬元係屬鉅款，被告要告訴人劉揚玉提領現金540萬元時，劉揚玉應會質疑何不以匯款方式為之，蓋攜帶540萬元現金本身即有安全上的風險，且以匯款方式，方能留下資金移轉之過程以保障自己。但劉揚玉卻以現金交付方式為之，亦有可疑。 ⒊再即便依劉揚玉所述，被告要其提出現金540萬元要交給代書作為履約保證為真，但因金融業者為防客戶遭詐騙，在提領鉅額現金時，銀行行員會詢問提領鉅款之目的，劉揚玉亦陳述銀行行員有詢問伊（原審易字卷一第209頁）。惟對於如何應對銀行行員之詢問時，劉揚玉證稱：被告教我說錢是要拿去擔保人出來，行員就不會問這麼多等語（同上頁）。然買賣不動產為合法交易行為，縱所提領之款項要用於履約保證，其目的亦屬正當，並非不可告人之事，但劉揚玉竟未質疑被告何以要以上開藉口提領鉅款，反依被告所述告訴行員「錢是要拿去擔保人出來」，則劉揚玉之證詞，於情理不合。 ⒋證人即承辦本件賣屋之仲介詹博喬於原審中證稱：一開始有劉太太、她女兒、一個男的和被告到場，雖有見過劉陳玉美，但本案桃園富國路房地之買賣伊都是跟被告接洽，被告有提供授權書，之後被告來簽約，簽約後買方匯款，到中間完稅、用印的部分，屋主沒有出現，都是由被告出面代簽。合約書上是寫郭千文代劉揚玉，交屋時賣方、代書、被告到場，被告當時是來代簽，錢是走履約保證流程，所以錢都是撥入劉小姐帳戶中等語相符（原審易字卷二第193頁）。但證人劉陳玉美於原審中則證稱：「(辯護人問：…仲介詹博喬稱在賣桃園房子時，妳有到場，有無此事？）我人在美國，他賣房子我根本不知道」等語（原審易字卷一第366～367頁），足見劉揚玉係於劉陳玉美在美國時買賣房屋，而有隱瞞讓劉陳玉美之事實。再依劉揚玉等人事後於104年4月11日就上開540萬元之返還事項，向被告催討之彼等間對話錄音，其中有內容如下：劉陳玉美：還有一點我覺得很納悶，劉揚玉賣的房子為什麼到現在都還沒有投信。被告：因為那是卡在代書那邊。劉陳玉美：他怎麼不趕快過戶，趕快。被告：有過戶，但是沒有過過去。劉陳玉美：沒有過過去？被告：沒有過過去。劉陳玉美：我是覺得她一直在騙我，錢… 劉揚玉：我哪有在騙你？被告：呃。劉陳玉美：她這…。被告：這個我私底下跟你討論好了，這個我私底下跟你討論好了。劉陳玉美：不是，如果應該，我在猜想應該是我回來，她爸爸住院那時候把我東西搬空了，是不是那時候賣的還是什麼時候，那也有半年多了，哪有過戶過這麼久的?有啦，有半年多啦，老爸死都已經半年多了，你幾月份賣的我不知道，我網路上看他是賣750 萬，這個始終不敢跟我講清楚啊，因為我覺得我這個媽媽做的真的很失敗，你幫我幫她催一催看…。被告：你們家務事我是不過評論，可是我是跟你講說喔，呃，中間的過程是有… 有檢察事務官勘驗其等104年4月11日對話錄音（即告證11）所製之勘驗筆錄在卷可按（偵續字卷第93頁）。依上開對話內容，劉陳玉美稱：「我網路上看他是賣750萬」，此核與前揭買賣價金相當，足見劉陳玉美已從網路上查到桃園富國路房地已賣到750萬元之情。然劉陳玉美稱：「劉揚玉賣的房子為什麼到現在都還沒有【投信】」等語，而非詢問未收到買賣價金，可見劉陳玉美認為桃園富國路房地另有「投信」之事。本院雖無法判斷所稱「投信」所指為何，但與劉揚玉所述有交付被告540萬元以作為履約擔保不同，由此亦證劉揚玉所述未必屬實。 ⒌另被告是否有收取劉揚玉所交付之540萬元，僅有劉揚玉及劉揚珍之證詞為證，但其2人為姊妹，證詞之可信性已有可疑。且關於交付該筆現金予被告之地點，劉揚玉於警詢時陳述：「與劉揚珍一起至中和區連城路郭千文住處樓下，將現金540萬元交付予郭千文」等語(他字第428號卷第73頁背面)。而劉揚珍於原審中則稱：「中午1點多到南華路交給被告、是在被告居住處旁邊的路邊、7-11的門口」(原審易字卷第280頁），2人之供述交付款項之地點不同。再劉揚玉於原審審理中證稱：於警詢中所陳「我在當天即聯絡我妹妹劉揚珍陪同我至玉山銀行城東分行將該筆匯入之款項中的新臺幣540萬元領出，然後一同至新北市中區連城路郭某住處樓下將540萬現金交付給他，郭某拿了錢之後又要我與我妹妹陪同他跟他的另一名友人林修諒一起去臺北市的承德路去訂購一輛BMW的X5休旅車，郭某拿我給他的錢作訂金交付給車行」等語屬實，且被告是先把540萬元拿到樓上他的家裡，之後被告才下樓跟我們說他要去車行，要我們開車載他去，還順便載林修諒一起去車行訂這台車，在現場看到被告交付現金20萬元，且是我們銀行打包整捆的等語（原審易字卷一第199 頁）；證人劉揚珍於原審中證稱：當天我有與被告及劉揚玉去承德路的駿耀汽車，被告有付訂金大概20萬元買了一台X5外匯車，總價是2百多萬元等語（原審易字卷一第281頁）；證人林修諒於本院審理中亦證稱：103年10月21日有與被告劉揚玉去承德路一間車行訂購一台X5休旅車等語（本院卷第160頁），由其3人之陳述可知，於103年10月21日，被告、劉揚玉、劉揚珍及林修諒確有一同去訂車之事。然劉揚玉交付予被告之540萬元既要存入履約保證專戶，則若被告將用以支付買車訂金，劉揚玉應會質疑並予拒絕，但由劉揚玉所稱：「被告當下又找車行的人幫我們看我們開去的那一台車，有點像是轉移我們的注意力，請車行的人幫我們看這台舊車可以賣多少錢，就把這件事情圓掉了。」等語（原審易字卷一第200頁），對被告將其所交付之部分款項用於訂車並未質疑或阻止，更是不符常情。是劉揚玉、劉揚珍稱有交付540萬元予被告等語，均有可疑，未能逕採。 ⒍至於劉揚玉以通訊軟體「LINE」於104年7月1日（週三）傳送內容為「今天7/1了，賣房子的錢，應該可以匯給我，請你幫忙撥電話給處理的代書！謝謝！」、7月2日（週四）傳送內容為「請問我房子的錢不是應該可以匯給我，到時候有能力可以幫忙你！」、8月10日（週一）傳送內容為「哈囉！請問我桃園房子的錢，應該可以匯給我，因為已經過約定時間！」等文字(原審易字卷一第249～251頁)，雖有提及「房子的錢」、「我桃園房子的錢」等文字，然此均為劉揚玉片面所傳送，且依上述其有隱瞞母親劉陳玉美買賣房子之情，則上開文字內容，非無可能用以欺瞞劉陳玉美之可能，故亦難以之為不利於被告之證明。 ⒎公訴意旨復以被告有向劉揚玉稱：「出售不動產會有繳納稅賦之負擔，但可藉由簽立欠條方式節省稅賦」云云，致劉揚玉因而陷於錯誤，簽發金額為650萬元之欠條1紙予被告云云，但此僅有劉揚玉之指訴，被告則始終否認此情。而依劉揚玉證稱：我並未留存欠條之相關資料，被告都拿走了等語（原審易字卷一第227頁），劉揚珍證稱：劉揚玉並未讓我知道她有簽立欠條之事等語（原審易字卷一第295頁），則實難僅憑劉揚玉之單一指訴，即認被告有詐騙劉揚玉簽發金額為650萬元之欠條1紙予被告之事實。㈢綜上所述，檢察官以被告此部分涉犯詐欺犯行所提出之證據，尚有可疑之處，依前開說明，應就此部分為被告無罪之諭知。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑惟輕原則，自應為被告有利之認定。原審不察，遽認被告涉犯此部分詐欺犯行，而為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原審此部分有罪判決撤銷，另為被告無罪之判決。五、就公訴意旨一㈡（即起訴書犯罪事實欄一㈣）部分：訊據被告堅詞否認此部分侵占罪嫌，辯稱：本案五股土地持分是我要買的，當時是一個化工公司要買，劉陳玉美找我，說有利潤可賺，她說我負責去向現場難溝通的地主購買，她則負責去跟士林眷村的人買好像是陸光新村的，購買本案五股土地持分的錢都是我個人支付，我沒有收取劉陳玉美交付的100萬元，也沒有返還20萬元給劉陳玉美等語（原審易字卷一第117頁、卷二第314～317頁），其辯護人辯稱：對於被告於103年10月17日在板橋音樂公園收取劉陳玉美所交付之100萬元之時間點及其過程，劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍、林詩亞等人所述不一，尚難認定被告確有向劉陳玉美收取100 萬元等語（原審易字卷一第78頁、卷二第324～325、342～344 頁）。經查：㈠劉陳玉美指稱其原係本案五股土地持分之共有人之一，因先前與其他共有人簽有協議書，嗣獲悉共有人張鐵俠、李郭春萍有意出售持分，遂與被告約定共同出資購買上開土地持分，且因劉陳玉美為避免由其直接出面與張鐵俠、李郭春萍簽約，會造成前開其與其他共有人所簽立協議書之違約責任，乃約定由被告出面與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，劉陳玉美乃於103年10月17日晚間，在劉揚玉、劉揚珍、林詩亞之陪同下，在板橋音樂公園交付100萬元予被告，嗣被告退還20萬元交予劉揚玉轉交劉陳玉美，劉陳玉美另於104年1月14日支付李郭春萍部分之定金1萬元，合計劉陳玉美共出資81萬元，被告遂於104年2月14日、16日先後與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，並於104年1月14日、2月16日支付李郭春萍1萬元、104萬元（付訖），於104年2月14 日支付張鐵俠10萬（嗣於104年5月14日、15日再付清餘款45萬），後劉陳玉美因發現被告將購得之李郭春萍土地持分指定登記在其姊郭榮櫻名下，遂不願與被告繼續合資關係，乃於104年4月30日向被告表明欲解除合作協議取回出資款，被告拒絕返還等情（原審易字卷一第358～364頁、他字1837號卷第13頁），業據劉揚玉（原審易字卷一第200～204頁、卷二第187～192頁）、劉揚珍（原審易字卷一第282～283、288～ 289頁）、證人林詩亞（原審易字卷二第88～102頁）、證人即代書吳青霖（原審易字卷二第185～187頁）證述明確，並互核相符，復有聲證3簡訊、被證4授權書、被告與劉揚玉間、被告與林詩亞間之LINE對話紀錄翻拍照片、告證14協議書、合夥切結書、告證15解除委任書、終止不動產買賣契約協議書、授權書、不動產買賣契約書、土地買賣契約書、被告之中國信託銀行帳戶存摺內頁影本、匯款申請書、劉揚玉手機內LINE對話紀錄翻拍照片、劉陳玉美之國泰世華銀行帳戶於103年10月17日之提款紀錄、告證11之被告與劉陳玉美、劉揚玉於104年4月11日對話錄音譯文等資料在卷可稽（他字第428號卷第30～35、37～40、45～59頁、他字第1837號卷第53 ～57、135～152、偵續字卷第26、61頁、原審易字卷一第85～8 9、243～247、383頁、卷二第209～221頁），固堪認其指訴上情屬實。㈡共同出資契約之法律性質多端，得為互約出資以經營共同事業之合夥（民法第667條規定參照）、出資他方所經營事業並分受損益之隱名合夥（民法第700條規定參照）、或僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業之合資無名契約；於合夥或合資無名契約之情形，執行業務合夥人或共同合資人中之一人仍得以其自己名義對外為法律行為，僅其他合夥人或合資人得本於合夥或合資之內部關係，對該執行業務合夥人或共同合資人有所請求；於隱名合夥之情形，更僅由出名合夥人單獨對外為法律行為，隱名合夥人與第三人間並無權利義務關係（民法第704條規定參照）；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人所有，並非於退夥時即當然為退夥人之物。而隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，準此，可知於合夥、合資或隱名合夥等情形，合夥人、合資人或隱名合夥人僅得本於內部關係，或於退夥、終止合資關係時請求償還出資，或向出名營業人請求返還出資及應得利益，均非當然就共同出資之財產取得所有權，是縱其他合夥人、合資人或出名營業人未予償還、返還出資及應得利益，亦僅屬內部債務不履行之民事法律關係，並非將其持有他人之物易為不法所有，仍難以刑法侵占罪相繩。查依劉陳玉美所指，其係與被告共同合資購買本案五股土地持分，且係約定由被告出名與張鐵俠、李郭春萍接洽簽訂土地買賣契約事宜等情，已據承辦本件土地買賣業務之代書吳青霖到庭證稱：當時確係均由被告出面購買本案五股土地持分，簽約及付款均係被告，劉陳玉美後來來問我是否有改登記名義，才告訴我她與被告有小小的投資，要轉手將土地再賣出，因為他們有找到六和化工，本來是用被告的名字買，後來變成被告的姊姊郭榮櫻，劉陳玉美覺得事情有點不太對勁，認為被告把自己的姊姊拿出來當擋箭牌，所以要我代為繕打協議書及合夥切結書，我原本以為劉陳玉美只是地主之一，誤會她是仲介方的角色，是事後劉陳玉美私下碰面告知，我才知道劉陳玉美也是買家之一等語（原審易字卷二第175～184頁），另觀諸劉陳玉美委由代書吳青霖繕打之協議書記載：「立書人劉陳玉美…為規避是上述民國六十三年所立協議…遂借出資合夥人郭千文名義與上述張、李二共有人簽訂買賣契約，並指定登記予郭榮櫻所有；若日後再出售上述土地持分時，乙方保證配合出示郭榮櫻之身分證明文件…否則乙方與郭榮櫻願負一切不當得利及還共同合夥人出資額予甲方之責任」等語，及合夥切結書記載：「立書人劉陳玉美（以下簡稱甲方）…與出資合夥人郭千文（以下簡稱乙方）…因分別向所有權人張鐵俠（持分2/24）、李郭春萍（持分4/34）購買座落…持分土地後，為再轉售牟利，在此明確表達共同出資額及轉售土地所得價金分配獲利或虧損比例…」等語，有該協議書及合夥切結書在卷可按（他字第428號卷第47、48頁），亦載明劉陳玉美係與被告共同出資，合夥購買本案五股土地持分轉售牟利，且約定由被告出名購買土地。併參諸其等就本案五股土地持分與張鐵俠、李郭春萍分別簽訂之土地買賣契約書，立契約書人買方均係記載被告（他字第1837號卷第135～145頁），而支付之價款除被告當場支付之現金外，均係由被告匯款支付，亦有先行動支價款同意書、價金給付備忘錄、被告之中國信託銀行帳戶存摺內頁影本、匯款申請書等在卷可查（他字第1837號卷第138～139、143～144、146～148頁），可知劉陳玉美與被告約定共同合夥出資，始終均係由被告出名購買本案五股土地持分甚明，足見被告、劉陳玉美就本件合夥出資購買本案五股土地持分事宜，其法律關係應為民法第700條所指之隱名合夥無疑。而隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，劉陳玉美交付予被告之81萬元，依民法第702條隱名合夥之規定，既已移歸出名營業人即被告所有，縱被告未依劉陳玉美聲明解約、退夥，而返還其出資款，亦僅係民事債務不履行之問題，尚與侵占「他人」之物之要件不符，自不構成刑法上之業務侵占罪。㈢依上所述，本件檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告所為與刑法第335條侵占罪構成要件相符，自屬不能證明被告有公訴意旨所指之侵占犯罪，依前開之說明，應就此部分為被告無罪之諭知。㈣駁回上訴之理由： ⒈檢察官上訴意旨以：原判決已認定被告確有與告訴人劉陳玉美約定由被告出面與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，且被告於103年10月17日在板橋音樂公園收受告訴人劉陳玉美之現金100萬元，嗣退還20萬元予劉揚玉轉交告訴人劉陳玉美，告訴人劉陳玉美另於翌年1月14日支付李郭春萍定金1萬元，合計劉陳玉美共出資81萬元，被告於同年2月14日、16日先後與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，並付訖全部價金予李郭春萍、張鐵俠，告訴人劉陳玉美因發現被告將購得之李郭春萍土地持分指定登記在其胞姊郭榮櫻名下，而於同年4月30日向被告表明欲解除合作協議取回出資款，被告拒絕返還等情事。然被告不僅拒絕返還上開投資款，且否認有前揭告訴人劉陳玉美出資81萬元之事實，其顯然於一開始時即有利用未與告訴人劉陳玉美簽立合夥契約之機會，將告訴人劉陳玉美之出資額據為己有之意圖與犯行，其犯行應屬明確。然原審判決認被告與告訴人劉陳玉美係隱名合夥，遽認此為債務不履行之民事糾紛，實難原審判決認事用法妥適云云。 ⒉按隱名合夥人之出資，依民法第702條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權；縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，且隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，出名營業人非為隱名合夥人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪之餘地，最高法院分別著有76年台上字第3403號及85年度台上字第4482號判決可資參考。本件被告固係否認有收取告訴人所交付之現金，惟被告與劉陳玉美就購買本案五股土地持分事宜為隱名合夥關係，業經本院認定如上，則依前開判決意旨說明，在劉陳玉美交付資金予被告時，財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，其事後解約未返還，乃屬民事糾葛，而無侵占之可言。是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第335條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官許梨雯提起上訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　18　　日刑事第七庭審判長法　官孫惠琳法　官戴嘉清法　官張育彰以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林蔚菁中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 103年6月18日修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表編號起訴書犯罪事實欄原判決主文本院主文 1 一、㈠郭千文犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭千文犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、㈡郭千文犯侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案如附圖1所示黃金金條及飾金扣除附圖2、附圖3所示部分後之其餘黃金金條及飾金部分均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。郭千文犯侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案如附圖1所示黃金金條及飾金扣除附圖2、附圖3所示部分後之其餘黃金金條及飾金部分均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 一、㈢郭千文犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。無罪。 4 一、㈣無罪（上訴駁回）

臺灣高等法院109年度上易字第949號

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