109年度上訴字第1363號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 05 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第1363號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告洪緯豪（原名洪維陽）選任辯護人薛煒育律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第579號，中華民國109年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5394號、107年度偵緝字第386號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計參點肆零柒伍公克）及無法完全析離之包裝袋貳只均沒收銷燬。扣案之SONY牌手機壹支（內無SIM 卡）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣李培維（所犯毒品危害防制條例案件，另經臺灣臺北地方法院以107 年度訴字第629 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定) 、蔡維駿（所犯毒品危害防制條例案件，另經福建金門地方法院以107 年度訴字第23號判決判處有期徒刑4 年確定）及少年王○煌（真實姓名年籍詳卷，所犯毒品危害防制條例案件，另經原審法院以108 年度少訴字第1 號判決判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定），渠等3 人因蔡維駿居住在金門縣，毒品來源困難，竟共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於民國107年3月下旬，由蔡維駿以通訊軟體微信聯繫李培維，雙方議定由蔡維駿出資，交由李培維尋找貨主購買甲基安非他命，並由李培維運輸至金門縣交給蔡維駿。李培維遂於107年3月25日下午5 時許聯絡甲○○（原名洪維陽，於10 8年3月14日更名），表明欲購買甲基安非他命，雙方磋商後，議定以新臺幣（下同）2萬7,000元向甲○○購買1 兩甲基安非他命，再由王○煌提供其所申辦使用之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶，經蔡維駿委由不知情之友人王遠倫，於107年3月27日0時33分許，將購毒款項2萬7,000元匯入上開郵局帳戶後，李培維與王○煌即於同日0時41分許，一同前往址設基隆市○○區○○路00號之基隆復興路郵局，由王○煌自其郵局帳戶提領上開金額款項予李培維，由李培維將此購毒款項交付甲○○。甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基非他命之犯意，先持上開款項向其上游乙○○購買1 兩甲基安非他命，然乙○○僅收取2萬6,000元，甲○○因而賺取價差1,000元，並旋即交付第二級毒品甲基安非他命1 包予李培維，並與李培維、王○煌自前揭毒品中抽取部分共同施用（甲○○此部分施用第二級毒品部分未經起訴，不在本院審理範圍），而獲取免費施用該毒品之利益。嗣於李培維於同月27日上午10時許攜帶上開毒品通過松山機場安檢門時，因警報聲響，心虛逃逸，為警當場在其所穿著之球鞋內查獲前揭第二級毒品甲基安非他命2袋（驗餘淨重合計31.4539公克，純質淨重31.5424公克，查扣於另案李培維所犯毒品危害防制條例案件中，為該案件之證物），並經警持臺灣臺北地方法院核發之拘票、搜索票在甲○○位於基隆市○○區○○路00巷0○0號住處查獲甲○ ○，並當場起獲甲基安非他命2包（合計驗餘淨重合計3.4075 公克），始循線查悉上情。二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、本判決下列所引用供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第386頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、下述本判決認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，認均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第8817號卷〈下稱107偵8817號卷〉卷一第20-21、156-158頁、本院卷第382-385、447-448頁）（詳後述），核與證人李培維、王○煌之證述相符（詳後述）。並有王○煌郵局帳戶申請書及帳戶交易明細表（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7983號影卷〈下稱107偵7983號影卷〉卷一第131-133頁）、王遠倫台北富邦銀行帳戶對帳單細項（見107偵7983號影卷一第145 頁）、基隆市復興路郵局提款機監視錄影列印畫面（見107偵8817號卷一第41-51頁）、李培維行動電話通訊軟體對話照片（見107偵8817號卷一第33-39頁）及行動電話採證報告（見107偵7983號影卷一第241-391頁）在卷可按。另證人李培維遭警方查扣之白色結晶，經送鑑後確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計31.4539公克，純質淨重31.5424公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心107年4月24日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書附卷可參（見107偵7983號影卷一第395-397頁）；被告遭警方查扣之白色結晶塊2 包，經送鑑後確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計3.4075公克），有交通部民用航空局航空醫務中心107 年4 月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見107偵8817卷一第199頁）。是堪認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。查被告所為屬販賣第二級毒品犯行，除被告於之自白外，並有下列證據足資補強被告自白之可信性： ⒈證人李培維之證述及其與被告、證人蔡維駿間之通訊對話紀錄： ⑴證人李培維於偵查中證稱：蔡維駿叫我幫忙帶安非他命到金門去，我跟蔡維駿在搭機前一週就講好，蔡維駿以微信問我甲基安非他命價格，我說要問我朋友「小Q 」洪維陽，我認識洪維陽1 個月後，有向他拿毒品4 、5 次，問完「小Q 」後，結論1 兩是2 萬7,000元，蔡維駿把錢先付了，我再把貨帶過去。蔡維駿就請人匯錢到王○煌帳戶。107 年3 月27日凌晨零時許我和王○煌先到洪維陽家附近的郵局，打臉書電話叫他下來，等王○煌領錢後，就在郵局旁將錢交給洪維陽，洪維陽叫我們等一下，說他去拿，然後他敲一下一家機車行的小門，有人開門，洪維陽進去拿安非他命出來，然後我們三人就回洪維陽家，從買到的1 兩毒品內取出試貨，洪維陽也有一起施用；我不認識乙○○，沒看過等語（見107偵8 817號卷一第226-228頁、台灣基隆地方檢察署107年度偵字第5394號卷〈下稱107偵5394號卷〉第88-89頁）。另其於同年 12月4日偵查中，經檢察官提示107偵8817號卷一第33-39 頁之李培維行動電話通訊軟體對話記錄後，並證稱：我本來要找洪維陽（即被告）買安非他命，且有跟洪維陽說是我一個金門的朋友要買的，洪維陽說要認識金門的人，我就將蔡維駿的微信給洪維揚，他們兩人就互相聯絡；「敏雄」即蔡維駿，「xiao hung」為洪維陽，「培根」則是我；洪維陽說「錢的部分呢」，蔡維駿說「到時候培根拿到，我匯過去你帳戶，20分鐘到帳」，其意為：我拿到安非他命後，蔡維駿即匯款至洪維陽帳戶；洪維陽說「我等等就去領貨，我再跟培根約地方」，蔡維駿就說「我要培根拿完直接過來」，則意為：等我拿到安非他命即直接交予蔡維駿。之後洪維陽有再以我的手機與蔡維駿聯絡。蔡維駿將錢匯至王○煌帳戶，王○煌將錢領後交予我，我再交予洪維陽，洪維陽即前去購買安非他命，買完後，我們一起回洪維陽家施用購得之毒品。當時洪維陽是去車行裡面，所以我沒有看到交易過程等語（見臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第386號卷〈下稱107 偵緝386號卷〉第67-71頁）。 ⑵證人李培維於原審證稱：當時我是向被告甲○○購買甲基安非他命，之前有到甲○○家，有跟甲○○提過購買甲基安非他命之事，甲○○只跟我報價2萬7,000元，甲○○交付甲基安非他命給我時，並未取得甲○○所稱之退款1,000 元（見原審卷第163- 165 頁）；其於原審經提示107偵7983號影卷一第326-329頁之通訊軟體對話紀錄後，並證稱：微信記錄中「XIAOHUNG」為甲○○，「敏雄」為蔡維駿，「小培」則是我，我問敏雄說要不要開群組，下一頁敏雄回說開啟，我說好，聊天的這三個人是包括我、蔡維駿、甲○○；經提示同卷第328頁3月26日下午6 點6分之對話後，證稱：這是我向敏雄說你直接跟甲○ ○講定即可，107偵7983號卷第330 頁最上面之對話，則為我問蔡維駿說「你在跟他講」，蔡維駿回答說「講完了」，甲○○和蔡維駿有通話；經提示107偵8817號卷一第33-39 頁之通話紀錄後供稱：XIAOHUNG為甲○○，這4頁全部XIAOHUNG對話均為甲○○自己講的，沒有一句是我用他的手機講的，甲○○ 買完甲基安非他命回來後，我們有一起在甲○○家中試貨，我、甲○○、王○煌三個都有一起施用；經提示37、39頁之通訊軟體對話紀錄後，證稱：此為XIAOHUNG與蔡維駿的對話，XIAOHUNG有提到說電話方便嗎，敏雄回答稍等3 分鐘，敏雄說要出去外面講，XIAOHUNG說你好了打給我。此對話對照之前微信紀錄，應為我問蔡維駿是不是講完了，他說講完了。另於原審尚證稱：洪維豪稱其向賣家買毒品時，賣家有退1,000元，其將此1,000元退予我云云，並無此事，我亦未取得此1,000元；107 年3 月27日領到蔡維駿匯來的2萬7,000元後，我就如數交給甲○○，甲○○沒有再退錢給我；就我的認知，我是跟甲○○買毒品，107偵7983號卷一第320-323頁之我與蔡維駿間對話紀錄提及蔡維駿叫我先去試貨，我提到「東西的貨主跟你說好不好」、「剛剛貨主的意思是錢要先過來給他看到他才拿出來」，上開對話中的「貨主」即甲○○。我與甲 ○○並無恩怨等語（見原審卷第168-173 、187-188頁）。 ⒉證人王○煌於偵查中證稱：107 年3 月27日凌晨，李培維跟我借郵局提款卡，我領2萬7,000出來後就交給李培維，李培維再交給洪維陽（即被告），洪維陽取款便走進郵局旁邊一間機車行的鐵門，經過10至15分鐘，洪維陽從機車行出來，洪維陽即找李培維至洪維陽家，後來洪維陽拿安非他命給李培維和我施用等語（見107偵緝386號卷第133頁）；復於原審證稱：當天我有看到甲○○跟金門那個人通電話，他們在講安非他命的價格，之前是李培維請我去問甲○○他那邊有沒有毒品，當時李培維先問我有沒有毒品，他要找賣家，他靠我幫他問等語（見原審卷第182、184頁）。 ⒊證人蔡維駿於原審中，經提示107偵8817號卷第33-39頁之李培維行動電話通訊軟體對話記錄後證稱：對話裡名稱為「敏雄」是我，我後來有跟XIAOHUNG即被告甲○○通電話。我的認知是與我通電話之人即為賣安非他命給李培維之人，我可以確定與我通電話者並非李培維等語（見原審卷第175-178 頁）。 ⒋觀諸通訊軟體對話紀錄，被告與證人蔡維駿於107年3月26日1 7時57分36秒即開始通訊，並洽談交易毒品之付款細節（見107偵7983號影卷一第246-247頁），證人李培維係於被告與蔡維駿之間轉達雙方期望之價格，且由被告提出1 兩2萬7,000元，蔡維駿則提出2萬5,000元，並向李培維稱「我真正理想是2.4 」（亦即希望1 兩2萬4,000元）等情（見107偵7983號影卷一第291-292頁），足認被告確有與李培維磋商談判價格；另李培維於107 年3 月25日晚間19時許磋商毒品價格時，蔡維駿問：「你在貨主旁邊」，李培維答「黑丟（台語）」，李培維於翌（26）日晚間在與被告磋商要先看到貨品或先匯款時，向蔡維駿稱「東西的貨主直接跟你說好不好」、「剛剛貨主的意思是錢要先過來給他看到他才拿出來」（見107偵7983號影卷一第296、321-322 頁），由此可知李培維、蔡維駿於對話時均稱被告為「貨主」，且足見李培維就購買甲基安非他命之價格、數量、是否先交付款項及可否先看毒品等事項，均與被告磋商，並由被告收取價金、交付毒品予李培維。 ⒌綜觀證人李培維於偵查及原審中之證述，就本件毒品交易之過程、金額、數量、被告係獨自進入機車行向上游購毒、知悉運往金門等重要事項，均互核一致，且核與前開證人王○煌於偵查及原審之證述、證人蔡維駿於原審之供述、李培維行動電話翻拍之通話紀錄（見107偵8817號卷一第33-39頁）及行動電話採證報告（見107偵7983號影卷一第241-391頁）所示內容相符。參諸通訊軟體對話紀錄，李培維、蔡維駿於對話時均稱被告為「貨主」，亦與李培維、蔡維駿之證述一致，且由該通訊軟體對話紀錄可知，李培維就毒品之交易價格、數量、是否先給付款項與可否先看毒品等事項皆與被告磋商，並由被告收取價金及交付毒品予李培維，亦與李培維、蔡維駿前開於原審證稱其等之認知即係向被告購買甲基安非他命等語相合，足徵李培維、蔡維駿之證述，應堪採信。又依被告供稱其與證人李培維交情要好，沒有任何恩怨關係（見原審卷第91頁），李培維於原審審理作證時，自身運輸毒品案件業經法院從輕判決有期徒刑1 年6 月，客觀上實無任何構陷被告之動機，益徵其前後一致，且與上開通話紀錄互為吻合之證述應與事實相符，而堪以採信。㈢按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序中坦承本件販賣毒品賺取1,000元價差，並抽取部分賣予李維培之毒品施用（見本院卷第382 頁）；且於警詢時坦承向乙○○購得甲基安非他命1 包，再轉賣予李培維後，與李培維、王○煌從中抽取部分一起施用自乙○○處購得之毒品（見107偵8817號卷一第21頁、原審卷第9 0頁），而從中獲取施用甲基安非他命之利益，是足認被告主觀上具有營利之意圖。㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪與刑之減輕事由：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。起訴意旨原認被告涉犯同條項之運輸第二級毒品罪，惟此部分業經公訴檢察官當庭補充起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第241頁），本院自無庸依職權變更法條。被告販賣前持有第二級純質淨重20公克以上毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106 年度基簡字第36號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年5 月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第70頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，考量被告前揭所犯施用第二級毒品案件，與被告本案所犯販賣第二級毒品案件間，罪名不同，尚無對刑罰反應力薄弱之情，是參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，認本件無庸依刑法第47條第1 項規定加重其刑。㈢起訴意旨固請求依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重被告之刑。惟查，被告堅決否認其知悉王○ 煌之年齡，核與王○煌於原審證稱：甲○○認識我時不知道我只有17歲，我從來沒有告訴過甲○○我的生日，甲○○也沒問過我幾歲等語（見原審第185-186頁）相符，卷內亦無其他證據足資證明被告明知或可得而知王○煌於案發時未滿18歲，是自無從依上開規定加重其刑。㈣按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院101 年台上字第1699號判決意旨參照）。查被告於107 年4 月9 日警詢時即供出其交予李培維之甲基安非他命，係於鴻昇機車行向乙○○所購得等語（見107偵8817卷一第20頁），檢察官嗣於107 年6 月19日依被告供述，另行簽分偵辦上游乙○○ ，此有簽呈影本1份附卷可參（見原審卷第281 頁），足認被告為警查獲之後，配合供出毒品來源為乙○○，使偵查機關因而對乙○○啟動偵查程序而查獲，是被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用。㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點、有無營利等，足以令人辨識其所指為何始當之（最高法院109年台上字第538號判決意旨參照）。又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院 107年度台上字第922號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱：107年3月26日，王○煌跟我說李培維要找我，兩人一起到我家找我，李培維向我表示他朋友要一兩，李培維一講我就知道要安非他命，我因而與乙○○聯繫，詢問乙○○一兩多少錢，乙○○答覆2萬7,000元；嗣後李維培的朋友決定要匯款，我請李培維朋友匯款至王○煌帳戶，王○ 煌將錢領出來後交予李培維，李培維交給我後，我到旁邊機車行與乙○○聯絡，乙○○表示27日凌晨至郵局交易，有時候郵局人多，我們就會跑到旁邊的機車行門口交易，我將李培維的2萬7,000元交予乙○○，乙○○給我一包安非他命，我再交給李培維，乙○○同時給我1,000元，說2萬6,000元就好了等語（見107偵8817號卷一第157-158頁）；並於警詢時亦供承：李培維於復興路郵局交2萬7,000元給我，我自行至鴻昇機車行門口向乙○○購買安非他名1兩，乙○○當場退還我1,000元，之後我帶李培維、王○煌到我房間，我和李培維、王○煌共同吸食剛自購得知毒品等語（見107偵8817號卷一第21頁），是就本件販賣毒品犯行，被告於偵查中，業已供承毒品之金額、種類、交易時間、地點，並於警詢時供稱施用部分自乙○○處購得並販賣予李培維之安非他命，而坦承利用販賣毒品之機會有獲取施用毒品之利益，就主觀上有營利之意圖，被告亦已坦承不諱，足認被告於警詢及偵查中已自白。又被告並於本院準備程序與審理程序中就全部犯罪事實亦均坦承不諱。是被告於警詢、偵查與審判中均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。㈥又被告有上揭二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定應先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依同條例第17條1項之規定遞減輕其刑。三、不另為無罪諭知：公訴意旨另以：被告就除犯罪事實欄所示部分外，另有基於運輸第二級毒品犯意為上揭行為，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項運輸第二級毒品罪嫌等語。惟查：被告係基於賣方地位與李培維交易毒品，其犯行於交易成功後即已完成，且其主觀上，僅具有販賣甲基安非他命予李培維之犯意，並賺取1,000元價差及抽取部分毒品供已施用以營利之意圖，業經本院認定如前。是被告縱知悉李培維嗣後要將毒品運送至金門，然其對於李培維後續將以何種方式運送毒品至金門、是否成功運抵毒品至金門、證人蔡維駿是否已收受毒品等節均不知情，亦未參與，則就被告被訴共同運輸第二級毒品部分，於主觀上之犯意聯絡及客觀上之行為分擔，均屬不能證明。此外，本院復查無其他證據，足資認定被告有為公訴意旨所指此部分犯行，既不能證明其犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與其販賣第二級毒品之犯行具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。四、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於警詢與偵查中業已就本件販賣毒品之主要事實，業已自白，並於本院準備程序與審理程序中，亦就本件全部犯罪事實坦承不諱，被告於警詢、偵查及審理程序均已自白，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌，容有未洽。㈡按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（最高法院104年度台上字第3144號判決意旨參照），原判決就沒收銷毀在被告上址住處查獲之毒品上開甲基安非他命2包乙節，於事實欄並未記載，卻於理由論述依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷毀之，容有違誤。是被告上訴意旨主張本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，為有理由。另檢察官上訴意旨略以：原判決以被告供出毒品上游減輕其刑後，依法應至少判處有期徒刑3年6月以上之刑，原判決科以有期徒刑3年，已逸脫法律所定量刑下限，且被告由施用毒品為轉為販賣毒品之提供者，顯見其對刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑，且被告一再飾詞狡辯，應判處有期徒刑4 年以上之刑云云，惟本件被告供出毒品上游而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，而因該條有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，得減輕其刑至3分之2，是法定最低刑度應為有期徒刑2年4個月。又依司法院大法官釋字第775號解釋之說明，因累犯規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，在修法之前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而本件雖構成累犯，但不加重其刑之理由，業經本院說明如前，是檢察官上訴意旨，俱無理由，然原判決既有前開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為謀私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及審酌被告販賣之數量、金額，兼衡被告之犯罪動機、生活狀況等一切情狀，量處主文第2 項所示之刑。五、沒收：㈠扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計3.4075公克）併同無法完全析離之包裝袋2 只，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，均宣告沒收銷燬之。至於另案於李培維身上所扣得之甲基安非他命2 包，因已交易完成而交付予李培維，且業於該另案中宣告沒收銷燬，爰不於本案宣告沒收銷燬。扣案之SONY牌手機1 支（內無SIM 卡）為被告所有所使用供本件犯罪所用之物，業經其於偵查中供述在卷（見107偵8817號卷一第157頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。未扣案之犯罪所得1,000元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡卷內其餘扣案物品業經被告供稱與本案無關（見107偵8817號卷一第156 頁），亦無證據顯示與本案被告本件販賣毒品犯行有關聯性，爰均不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47 條、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　26　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官羅郁婷法　官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑婷中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第1363號

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