臺灣高等法院109年度上訴字第1434號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 29 日
• 當事人: 阮氏欣

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1434號
上 訴 人
即 被 告 阮氏欣

上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴
字第794號，中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第5953號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○係址設桃園市○鎮區○○路0 段00號「越亮養生館」之現
場負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在上開店家內媒介、容留小姐陳阮如鴛為不特定男客從事俗稱「半套」（即以手搓揉男客生殖器至射精止）之性交易猥褻行為，消費方式則為每60分鐘，收費新臺幣（下同）1,000 元，並約定由甲○○收取400 元，餘歸
陳阮如鴛所有，嗣於民國107 年2 月7 日晚間8時20分許，
警員林國文喬裝男客前往上址店家消費，甲○○先向林國文收
取1,000 元之費用後，將林國文帶往該館2 樓房間內，並由陳阮如鴛進入包廂內為林國文提供按摩服務，嗣約3 、40分鐘後，陳阮如鴛即褪去林國文之內褲，並為以手撫摸林國文生殖器之「半套」猥褻行為，林國文見狀即當場表明身分而查獲。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準
備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見本院卷第58頁至第59頁、第79頁至第81頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
訊據被告甲○○固坦認於案發時為現場擔任負責收帳、招待客
人，館內消費方式為每小時1 千元，店內小姐分得6 百元，其餘4 百元由店家所得，伊有向喬裝男客之警員林國文收取費用1,000 元後，即帶領林國文至該館2 樓房間內，由陳阮如鴛負責為林國文按摩之事實，惟矢口否認有何媒介猥褻行為之犯行，辯稱：伊曾為「越亮養生館」實際經營者，惟案發前已讓渡予他人經營，伊只是受僱「越亮養生館」之按摩小姐，並幫忙櫃台收帳及帶領客人前往按摩房間等事，並亦不清楚陳阮如鴛為何有提供「半套」性交易服務云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠「越亮養生館」之消費方式為每小時1 千元，館內小姐分得6
百元，其餘4 百元由店家所得，案發當日被告係負責櫃台
向喬裝男客之警員林國文收取費用，並帶領林國文前往該館2 樓房間內，由館內按摩小姐陳阮如鴛負責為林國文按摩之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中供承在卷（見桃園地檢署107 年度偵字第5953號卷，下稱偵卷，第8 頁至第9頁反面、第59頁至第61頁、原審卷一第26頁、本院卷56頁、第78頁），核與證人即小姐陳阮如鴛於
警詢、偵訊及及原審審理中之證述、證人即喬裝男客之警員林國文於偵訊及原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷第14頁反面至第15頁反面、第62頁及反面、第74頁及反面；原審卷二第45頁至第60頁），並有平鎮分局現場臨檢紀錄、林國文職務報告各1 份及刑案現場照片12張（見偵卷第18頁、第20頁、第27頁至第32頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人陳阮如鴛褪去證人林國文之內褲，並為以手撫摸林國文生殖器之猥褻行為而提供「半套」性交易服務等節，業據證人林國文於偵訊、原審審理中證稱：案發當日，陳阮如鴛為伊提供按摩服務時，先要求伊換成館內提供之短褲，先為伊從事按摩約30、40分鐘左右，就把伊短褲及內褲一同拉至膝蓋部位，讓伊生殖器露出，接著用手撫摸伊生殖器，伊見狀即當場表明警察身分等語（見偵卷第74頁及反面；原審卷二第50頁至第52頁），核與證人陳阮如鴛雖於警詢、偵訊及原審審理證稱：伊為林國文按摩前，有讓林國文換穿館內短褲，伊按摩過程中有將林國文所穿之褲子脫下；是為了要幫林國文按摩大腿內側時，不小心觸按到林國文生殖器云云（見偵卷第15頁、第62頁反面、原審卷二第62頁）等語大致相符，可認證人陳阮如鴛請證人林國文是換穿館內短褲後進行按摩乙節屬實，然依刑案現場照片顯示證人林國文當時換穿短褲材質輕便（見偵卷第30頁），證人陳阮如鴛於按摩證人林國文大腿內側等部位，不需將其褲子褪下，即可按摩，證人林國文、陳阮如鴛分別為顧客及服務按摩之小姐，為避免誤會等情，自無需為按摩證人林國文大腿內側，而逕自將林國文之褲子褪下，而使其生殖器直接露出之理，是證人陳阮如鴛所述，顯與常理有違，不足採信。再參以本案所涉犯罪性質非屬重大治安案件，承辦員警應不至於為追求辦案績效，甘冒受重大行政懲戒及負擔刑事責任風險，而誣指此為色情場所，可認證人陳阮如鴛於案發時確有對證人林國文提供「半套」之撫摸生殖器猥褻行為之性交易服務已明。
⒉被告雖辯稱伊非「越亮養生館」之現場負責人，僅是受僱之按摩小姐，且不清楚陳阮如鴛會為林國文提供性交易服務云云，並提出桃園市政府107 年3 月30日商業登記申請書及讓渡同意書（見原審卷一第37頁至第39頁）云云。然查，
⑴證人陳阮如鴛於原審審理時證稱：案發時伊甫在「越亮養生館」任職幾天而已，伊到該館應徵時係被告與伊面談並告知伊可前來上班，上班這幾天都是被告通知伊服務客人並發給伊薪水等語（見原審卷二第57頁至第58頁），此亦為被告所自認（見原審卷二第61頁），足認被告對於「越亮養生館」人事權之安排，仍有決定權，況被告於警詢中亦自承，有幫忙收錢，並把客人帶上2樓房間，每天營業額我結算後，將
薪資給小姐，當日的營業額扣除掉小姐後剩下的都是我的等情（見偵卷第9頁至反面），被告所為，顯與一般按摩小姐
，只需從事為客人按摩等情，已有不同，足認被告不單純僅任職「越亮養生館」之按摩小姐，而係「越亮養生館」之現場負責人已明。
⑵再參以證人林國文於偵查中證稱：伊案發當日到該館消費時，被告在櫃檯只告知伊價碼1,000 元，但並未告知具體按摩服務內容及時間等語（見偵卷第74頁），於原審審理時證述：陳阮如鴛在為伊提供按摩服務過程，跟伊只有簡單對話，也不曾詢問伊需不需要俗稱「半套」之性服務，按摩到一半就把伊褲子拉下讓伊生殖器露出而撫摸等語（見原審卷二第47頁至第48頁），顯示證人林國文至該館消費過程，被告、證人陳阮如鴛均未曾向林國文詢問所需按摩服務內容，僅告知其消費價格定額，已與一般按摩服務有別。況證人陳阮如鴛於原審審理時證稱：伊並不曾做過類似按摩之工作，僅在越南時祖母有教過伊按摩穴道等語（見原審卷二第58頁），是正常經營之按摩養生館，應重視僱聘按摩人員有無具有相當之按摩技能及服務經驗，證人陳阮如鴛既未受有專業訓練即任職，並於按摩過程中逕向林國文提供俗稱「半套」之猥褻行為服務，倘無「越亮養生館」店家或被告有明示或默示同意提供「半套」之猥褻性服務時，證人陳阮如鴛又豈敢於店內從事「半套」之猥褻性服務，被告既為「越亮養生館」現場負責人，當知悉店內有從事「半套」之猥褻性服務。是被告所辯，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第231 條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。次按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決參照）。
二、查本件被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事媒介、容留行為，揆諸前揭說明，自不因喬裝警員林國文是否有為猥褻行為，而影響本件犯罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。至其媒介之低度行為，應為容留之高度行為吸收，不另論罪。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書之規定，並以行為人之責任為審酌被告為「越亮養生館」之現場負責人，不思正派經營，卻容留女子與他人從事猥褻行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，並審酌被告犯後除未能坦承犯行外，猶虛設情詞，希圖能混淆偵審方向以脫免罪責，犯後態度不佳，惟念被告犯罪手段尚屬平和，並無施用暴力、脅迫之情形，兼衡被告自述智識程度為越南之國小畢業、現從事水餃販賣工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭知易
科罰金之折算標準。並就沒收部分說明如下：扣案如附表所示之物，雖為「越亮養生館」之物，且用於本案陳阮如鴛提供按摩所用，有平鎮分局北勢派出所扣押筆錄及查扣物品一覽表（見偵卷第21頁至第25頁）在卷可佐，而因「越亮養生館」之現場負責人，可認定該等之物屬被告所可實際支配，然衡酌該等之物均係用於提供正常按摩之用，本案亦無其他事證足顯該等之物有被用於提供本案猥褻行為所用，故不予宣告沒收。至本案林國文雖給付被告相關費用1,000 元，雖卷附刑案現場照片及該鈔票影本1 紙足佐（見偵卷第32頁至第33頁），惟未見該給付所用鈔票業已扣案，此有扣押筆錄及查扣物品一覽表在卷可佐，可認該鈔票於案發後應旋為偵查之員警所取回，而非屬被告所享有之犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。另原審雖認定被告為實際負責人，然本件起訴事實認定被告為現場負責人，本院雖就此部分所持理由與原審相異，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠伊並非越亮養生館之實際負責人，越亮養生館已於107年1月3日無償讓渡與戴邦哲，故實際負責
人應為戴邦哲，綽號戴哥，伊知悉此事，然因伊不識字、亦念不出來，故遭誤會伊不知實際負責人係何人；㈡伊係按摩小姐，自己接待客人並按摩，並非擔任收帳、招待客人之人，伊知悉陳阮如鴛至越亮養生館前未曾做過按摩工作，但陳阮如鴛曾在水蜜桃會館上班，且陳阮如鴛係由戴邦哲帶至越亮養生館工作，陳阮如鴛所述不實云云。然查，被告上訴意旨所述，仍執前詞，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　29　　日刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表：
編號 物品名稱、數量 說明 1 按摩潤滑液1 個 均係被告所有，供本件犯行所用之物 2 按摩用毛巾1 條 3 短褲1條