臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

INDAH LESTARI

選任辯護人

張靖珮律師（法律扶助）

上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第214號，中華民國109年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○ ○○○○ 係印尼籍人士，自民國105年12月7日起，受雇於乙○○○，在臺北市○○區○○路0段000號2樓之乙○○○住處（下稱乙○○○住處）幫傭，偶受乙○○○之託，持由乙○○○交付之鑰匙，至臺北市○○區○○○路00巷00號3樓乙○○○女婿丙○○住處（下稱丙○○住處）打掃，而知悉丙○○住處鑰匙藏放處，竟分別：

㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，於107年3月至107年6月2日間某日，在乙○○○住處，竊取如附表一所示之物。

㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，利用獨自至丙○○住處打掃之機會，於107年3月間，在丙○○住處，竊取物品如附表二所示之物。嗣於107年6月2日下午5時10分許，在乙○○○住處，由甲○ ○○○○ 提交員警，而扣得如附表一、二所示之物品。

㈢意圖為自己不法之所有、不法之利益，基於詐欺取財、詐欺得利之故意，持乙○○○所有之台新國際商業銀行信用卡（卡號0000000000000000，下稱系爭信用卡），於附表三所示時間、地點，接續持系爭信用卡刷卡消費，致各家特約商店店員誤認甲○ ○○○○ 為乙○○○，而陷於錯誤，附表三編號1至9之店家交付財物予甲○ ○○○○ ，附表三編號10之超商提供代收付款之服務，而免除其對仲介之應付費用，另附表三編號11之店家則因甲○ ○○○○ 不滿意實際商品退刷而不遂。嗣於107年5月30日下午台新銀行察覺消費異常，向乙○○○照會後，始察覺上情。

二、案經乙○○○、丙○○訴請臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查，乙○○○罹患失智症，自107年6月19日至醫院就診治療迄今，領有輕度身心障礙證明乙節，有台北醫學大學附設醫院109年10月8日診斷證明書、身心障礙證明（見本院卷第311、313頁）在卷可稽，是可認乙○○○已因疾病而身心障礙致記憶喪失、無法到庭為陳述。而乙○○○於警訊證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其餘司法警察前之證述，親身經歷，接受警詢調查，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，內容詳實、連貫順暢，不致發生記憶瑕疵之風險、無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明乙○○○陳述內容具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，雖未經被告行使反對詰問，惟揆之前揭說明，前開警訊訊問筆錄仍應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，乙○○○、陳琬真、蘇美津等製作之遭竊物品清單、彙整表，均為被告以外之人於審判外之陳述，並據辯護人爭執其證據能力，依上開規定，均無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述除被告以外之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

四、至非供述證據部分：

㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查卷附失竊物品照片，係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實依憑之證據及理由：

㈠就事實欄一㈠、㈡竊盜之部分：

1.訊據被告就於事實欄一㈠、㈡所載之時地竊取如附表一、二所示之物等事實，均自白不諱（見本院卷第164頁、訴字卷一第132頁），亦經乙○○○證述明確，且如附表一、二所示之物扣案可資相佐，而經乙○○○指認為其失竊物品據領回保管，並有臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片、贓物認領保管單在卷可稽（見偵卷第19至29頁）。

2.又陳琬真證述：107年5月23日父親過世，過幾日發現係被告盜刷系爭信用卡，106年6月2日伊去丙○○住處發現房屋似乎被洗劫了，到乙○○○住處時員警已到場、被告遭帶走，因為仍在辦理喪事，直到107年6月7日，伊想被告即將離開伊家，至乙○○○住處3樓給被告使用房間內要整理被告東西，方發現被告行李包含1個家裡的貓咪圖案皮箱，把該皮箱拖出來打開發現裡面有家中物品等語（見原審卷二第110至112頁），可認除乙○○○指認為其所有之物外，其餘均確實自丙○○住處竊取，再轉放置於乙○○○住處3樓房間內之行李箱。而被告竊取上開不明數額之外幣、紀念幣攜離丙○○住處時，其即已破壞丙○○原有支配關係，將該等物品置於自己實力支配之下，而建立新持有支配關係，雖事後藏於行李箱內，未能即時處分或帶走贓物，其竊盜行為仍為既遂，附此敘明。

3.就被告竊取外幣、紀念幣之數額，檢察官固以證人陳琬真、蘇美津證述及遭竊物品照片、失竊物品清單列表等為據（偵卷第133頁、訴字卷一第109頁、第219至229頁、第307頁、第315至319頁、第339頁），然此已據辯護人否認證據能力如前。又證人陳琬真於原審中證述：107年6月7日當日打開皮箱後發現有我家物品在裡面，把東西列出來也有拍照存證，蘇美津也有發現，但蘇美津參與時點我不記得，詳細狀況為伊做筆錄的情形，但伊沒有辦法想起來等語（見訴字卷二第111至112頁、第116至117頁）；蘇美津證述：我僅參與房間外書桌上物品清點，事後才知道陳琬真有過來清，但陳琬真來時我也不在了，據我所知是陳琬真、陳大昕清點的，由他們告知清到什麼財物，我將財物拍照，造冊時我沒有點外幣數量，我也不認得幣別與數量等語（見訴字卷二第130至133頁）。則陳琬真、蘇美津均未能證述被告放置於行李箱內之竊取物品數額，僅憑偵卷第85頁之被告簽名指認之外幣、紀念幣照片，尚乏所竊物品明確數額。本院認不得以證人所列清單上之數據作為本案失竊數量之依據，故僅認定被告竊取不明數額之上開外幣、紀念幣。

4.至被告於丙○○住處竊得如附表二所示物品，分別係於107年6月2日遭扣押、另於107年6月7日遭發現放置於三樓行李箱內，然卷內亦無其他證據可佐被告犯罪時間或次數，是依據罪疑惟輕之原則，應認被告係於107年3月至107年6月2日間某日，同次以一行為竊得該等物品，附此敘明。

5.是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡就事實欄一㈢所示刷卡消費部分：訊據被告就於附表三所示之時、地，持系爭信用卡刷卡消費購買如附表三所示之物品、獲致免除應付款項、並就附表三編號11所示之物品為退刷等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱（見本院卷第165、404頁），然仍矢口否認有何詐欺取財、詐欺得利之犯行，辯稱：之前乙○○○有授權同意使用一次，我是想說刷一刷到時候用薪水去扣云云，被告之辯護人亦為被告辯以：被告為外國人，並未使特約商店誤認持卡人云云。經查：

1.被告持系爭信用卡接續於附表三所示時間、地點刷卡消費等節，除據被告坦承不諱外，並經乙○○○證述歷歷，且有台新國際商業銀行股份有限公司107年7月13日函文暨檢附乙○○○信用卡交易資料、全家便利商店簽單、交易明細、財團法人聯合信用卡處理中心簽單、玉山銀行簽單、交易明細、台新國際商業銀行股份有限公司108年7月15日刑事陳報狀暨檢附交易明細及超商憑證回送聯、台新國際商業銀行109年9月30日台新作文字第10919742號函暨附件刷卡明細在卷可稽（見偵字卷第31至33頁、第37至39頁、第41至51頁、第63至65頁、訴字卷一第207至211頁、本院卷第213-215頁），前開事實首堪認定。

2.被告未經授權使用系爭信用卡乙節，被告業已自承：沒有經過乙○○○之同意而盜刷信用卡等語（見審訴字卷第104、105頁），甚至更稱：之前阿嬤（指乙○○○）僅同意用過一次等語（見本院卷第165頁），而乙○○○亦陳稱：107年5月30日下午台新銀行詢問是否有在神腦國際刷了一筆2萬多元，才去梳妝台上找我的信用卡，發現信用卡不見，我就問被告是否有拿，被告有承認有拿、且會把刷卡金額還給我等語（見偵字卷第13、14頁），是可認被告未經同意、授權即使用系爭信用卡。雖被告稱：如果乙○○○叫我到頂好超市買東西時，都會叫我用那張信用卡，之前乙○○○也會借我信用卡去消費，這些錢我都有還等語（見偵字卷第10頁），然此與乙○○○概括授權實屬二事。況由系爭信用卡刷卡明細可知，附表三所示消費前一筆，係107年5月24日臺北市殯葬管理處費用18,930元乙節，有台新國際商業銀行109年9月30日台新作文字第00000000號函暨附件刷卡明細在卷可稽（見本院卷第213-215頁），則以時間、消費內容觀之，距離被告刷卡之附表三編號1第1筆107年5月27日刷卡時間甚久，且內容顯為乙○○○為其去世親人之個人刷卡付費，乙○○○顯未將系爭信用卡統交由被告刷卡之意。是被告及其辯護人所辯：乙○○○曾經授權云云，顯不可採。

3.辯護人雖以：被告明顯為外國人，行為並未致使營業員、或授權人陷於錯誤交付財物，況被告已返還全部刷卡金額，因而無不法所有意圖云云。惟審酌信用卡消費模式，係持卡人或持卡人授權之人，向特約商店消費時提出該信用卡，向特約商店購買物品或接受服務，且承諾願依其與發卡銀行間之約定，按簽帳單上所載金額（不論簽名與否），將來如數付款給發卡銀行，亦即一般特約商店，係以持卡人為有權使用之人為前提，提供物品或服務。本件被告未經乙○○○授權，逕持系爭信用卡消費，當致使特約商店誤認其為有權消費之人而陷於錯誤交付財物或提供服務無訛。再外國人士亦可能合法持卡消費，信用卡外觀僅有卡號、名義人英文姓名及背後持卡人簽名，特約商店店員並無法自信用卡上資訊，辨認持卡人外觀相符與否，自難僅憑被告外觀而認特約商店未陷於錯誤。末被告固與乙○○○和解並交還刷卡金額，然此事後和解彌補乙○○○損害行為，亦與被告持用系爭信用卡盜刷之初有無不法所有意圖無涉，辯護人上開所辯，均無足採。

4.綜上，被告上開犯行事證明確，被告所辯顯不足採，應予依法論科。

二、法律變更

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

㈡而被告行為後，刑法第320條規定業於108年5月29日修正，於同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」。修正後規定之法定罰金刑既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第320條規定。

三、論罪

㈠核被告事實欄一㈠㈡之行為，均係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。

㈡核被告事實欄一㈢之部分：

1.核被告附表三編號1至9、11之行為，係犯刑法第339條第1項、第3項詐欺取財罪既遂、未遂；附表三編號10之行為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。就附表三編號10之行為公訴人認應依詐欺取財罪處斷，尚有未洽，然社會基本起訴事實同一，起訴法條應予變更。

2.學理上所稱接續犯，係指行為人主觀上認其原可充足同一犯罪構成要件之各個作為，乃其整體行為之一部分，而從客觀上觀察，各該舉動間確存在一定之時間與空間關聯性，符合社會通念上之一個行為概念，故應給予一個行為之法律評價，始符合經驗法則及論理法則者而言（參照最高法院95年度台上字第5738號判決）。查被告就附表三1至9、11所示刷卡消費行為，均係利用系爭信用卡刷卡消費，且在107年5月27日至30日間鄰近時點為之，地點亦鄰近密接，犯罪方法相同（均係持卡消費以代價金），依一般社會健全觀念，尚難將各行為強行割開裂視之，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。起訴書認此部份應分論併罰，容有誤會。

3.起訴書雖僅載明就被告附表三編號1至10之行為提起公訴，惟被告尚有如附表三編號11所載之其餘犯罪事實，業經其於偵審時供承在卷，二者既具有接續犯之關係，為事實上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經本院當庭陳明補充（見本院卷第385頁），本院自得審理，附此敘明。

4.被告所犯上開二罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。

㈢被告所犯竊盜罪2罪、詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、不另為無罪諭知之部分

㈠公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於事實欄一㈠所示之時地竊取如附表四編號1所示物品；復於事實欄一㈡所示之時地，竊取如附表四編號2所示之物；另就附表三編號2、3所示之時地，基於行使偽造私文書之犯意，持系爭信用卡刷卡消費之際，並偽簽信用卡簽單，持之交付店員而行使之，致生損害於乙○○○、各家特約商店及台新銀行。因認被告亦涉犯刑法第320條竊盜罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號裁判參照。

㈢就附表四編號1之部分：

1.公訴意旨認被告於乙○○○住處竊取56元、系爭信用卡，無非係以證人乙○○○於警詢供述、臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片為其論據。然被告經堅詞否認，辯稱：系爭信用卡係乙○○○交付系爭信用卡給伊幫忙買東西，伊還沒有還等語；其辯護人則以：被告領薪係新臺幣現金，當不能以被告遭扣得硬幣，即認涉有竊盜犯行等語，為被告辯護。

2.經查：

⑴被告於105年12月7日來臺受僱乙○○○，迄至107年6月2日遭扣得56元時，已歷時1年有餘，證人陳琬真亦證述：被告平常薪資均係領取新臺幣現金等語（見原審卷二第126頁），是其平日即因薪資可取得新臺幣供日常花用。另被告亦稱：當日伊看到警察拿取伊平常使用的後背包，後來到警局後，才從包包拿出錢等語（見原審卷二第127頁），則於被告平日使用後背包內扣得之56元，是否即為被告竊取，即非全然無疑。

⑵又乙○○○於警詢陳述：我遭信用卡公司通知消費異常後，前往房間梳妝台找伊的信用卡，發現信用卡不見，詢問被告後，被告坦承有拿，刷卡金額會還等語（見偵卷第13頁），然此部份已據辯護人否認其證據能力，而卷內亦乏其餘證據可佐，自難僅憑前開陳述，認被告有竊盜系爭信用卡犯行。

3.綜上，就起訴書所載被告竊盜56元及系爭信用卡部分，均乏證據可佐，而應為無罪之諭知，惟因原審認為此部分若成立犯罪，與前揭有罪之竊盜犯行有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈣就附表四編號2之部分

1.公訴意旨認此涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌，無非係以證人陳琬真、蘇美津證述、蘇美津所製物品清冊、遭竊物品列表及照片等為其論據。然業經被告堅詞否認竊取上開物品；辯護人則以：告訴代理人固列明書櫃上、填充玩具袋內、衣櫃內物品及行李箱內部分物品係被告竊取，然填充玩具本放置於被告床上，陳琬真、蘇美津對於何人將填充玩具整理成堆放置於房間外，均無法明確陳述，再書櫃位於被告房門口外之書房，並非位於被告平日使用房內，放置於該處之物品即非被告所竊，且衣櫃並非被告個人使用，其內物品恐係先前居住於該房間之陳琬如或照顧之外傭所有，而行李箱放置於房內，未經上鎖，恐有告訴人放入物品，並非全部由被告竊盜放置等語為被告辯護。

2.經查：

⑴陳琬真證述：書櫃、填充玩具堆都在被告房間外面，另伊打開衣櫃發現上層衣物都沒有了，於底層發現財物，我於當日發現填充玩具堆在被告房門邊，本來打算整理清出來讓被告帶走，所以準備紙箱，一樣樣拿出來發現填充玩具堆內有財物等語（見原審卷二第112、114、117至118頁），另蘇美津則證稱：三樓有2個房間，客廳後有墊高空間的小書房，旁邊係被告使用之房間，伊僅發現書房書桌、書櫃上之硬幣與盒子，其餘發現的物品均由陳琬真、陳大昕清點，伊依照他們清點結果造冊，除禮券外，未實際清點數量，伊不記得被告平常於乙○○○住處時有無於房間門口堆放物品，被告後來有經仲介陪同回來拿取行李，但伊尊重被告，沒有站在被告旁監視收拾，因為公公過世所以大家都很忙，無法確定是否係因被告返回收拾物品導致填充玩具堆疊情形等語（見原審卷二第128至132頁）。則上開證人亦僅得證述書櫃、書桌及填充玩具堆位於被告房間外，而衣櫃內衣物已大致清空，於底層發現剩餘財物，並無證據可佐該等物品即為被告竊取後藏放，被告前開抗辯並非全然無據。

⑵另就行李箱內被告否認拿取之物，前據陳琬真證述：均依筆錄所載數量，伊目前不記得內容等語，蘇美津證述：係由陳琬真、陳大昕清點，伊並未清點等語如前，則尚乏明確證述可認被告確有竊取行李箱內發現之其餘物品。

3.綜此，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告有公訴意旨所指竊盜附表四編號2所示之物犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因原審認為此部分若成立犯罪，與前揭有罪竊盜罪部分為一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

㈤就附表三編號2、3刷卡簽單上之偽造文書部分：

1.公訴意旨就認被告另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之供述、卷附簽單為其論據。惟業據被告堅詞否認有何偽造文書犯行，於原審中辯稱：伊係簽署自己名字等語。

2.經將附表三編號2、3所示簽單（見偵卷第37頁、第43頁）及被告居留案件申請表、外國人申訴爭議協調會會議紀錄上被告本人簽名（見訴字卷一第203頁）相互稽核，可見其筆劃、形狀大致相似，再自該簽名外觀而言，尚無從辨認持卡人「乙○○○」等字型，準此，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告於簽單上係簽具「乙○○○」等字，自難認有公訴意旨所指偽造文書犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因原審認為此部分若成立犯罪，與前揭有罪之詐欺取財犯行有想像競合之一罪關係，不另為無罪之諭知。

參、撤銷原判決之理由及上訴理由之指駁

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

㈠就事實欄一㈠於乙○○○處竊取之扣案台幣紀念幣業經員警、乙○○○、被告核算後簽名確認如附表一所示，原審僅憑107年6月2日扣押時員警所攝之模糊照片（見偵字卷第28頁），自行比對相關硬幣之大小後認定本件扣押物品目錄表中所載「台幣紀念幣」為「紀念幣、非現流通舊新臺幣金額為171.2元（舊新臺幣1角7枚、舊新臺幣5元32枚、紀念幣10元1枚、舊新臺幣5角1枚）」，就此部分事實之認定，尚有未合。

㈡就事實欄一㈡於丙○○處竊盜部分，原審認被告除附表二編號2所示之外，惟細查被告於108年5月20日筆錄（見訴字卷一第131至132頁），被告雖先自承：有一部份之禮券放在行李箱，但數額不確定等語，然行李箱中取得之禮券並非僅新光三越禮券，而被告指認時亦僅稱係「曾經竊取之紙幣內容」，並非為「曾經竊取、放在行李箱內之紙幣」，而因新光三越禮券部分原於107年6月2日查扣，則被告之真意究否為除扣案外、尚有再拿取其他數量不明之新光三越禮券等情即屬不明，而被告於本院亦僅稱確實有竊取新光三越禮券，惟就數額不確定。又陳婉真曾經證稱自被告行李箱處取出部分物品，然並不清楚是否存有新光三越禮券、數量如何，已如前述，基於罪疑惟輕之原則，尚難以被告於108年5月20日單次之語意不明之指認，即逕認被告自白尚另有竊取數量不明之新光三越禮券。原審此部分之認定，尚有未當。

㈢就事實欄一㈢盜刷系爭信用卡消費部分：乙○○○於警訊中即已明白表示係因神腦國際刷卡行為經台新銀行照會等情，然原審漏未論及被告尚有附表三編號11之刷卡消費部分。又就附表三編號10之消費屬「代收付款」乙節，業經被告自承明確，且有台新國際商業銀行股份有限公司108年7月15日刑事陳報狀暨附件在卷可稽，是發卡銀行因此刷卡而代持卡人墊付款項，乃係因受詐欺陷於錯誤而為金錢之支付處分行為，持卡人於使發卡銀行代墊價款與特約商店，因而得不法利益，該部分僅為取得第三人清償之利益，並非實際購物取得物品，原審疏未詳查，認此涉犯刑法第339條第1項詐欺取財物罪，即有不當。

二、檢察官上訴意旨以：被告事後未與被害人和解，且僅一被害人所掌握事證逐筆承認，並非出於悔意而認罪，且藉故拖延本案審理，以達留在台灣之目的，可認犯罪後態度難謂良好，原判決量刑過輕為由提起上訴等語。又被告亦以：本件量刑過重云云，提起上訴。然查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。本件原判決就其刑之裁量，已審酌被告素行、智識程度、行為所生危害等一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。是檢察官上訴意旨僅以被告犯罪後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，被告則恣意指摘量刑過重，均無理由。

三、被告及其辯護人為被告上訴意旨略以：被告於警詢中曾表示乙○○○曾經同意被告借用信用卡消費，之後再歸還刷卡費用，可認告訴人乙○○○曾經概括授權同意；又因被告行為動機係為繳納印尼家人醫療費用貸款，並非刻意使刷用奢侈品，本件手段平和、並無前科、全部填補被害人損失，本件未給予緩刑實有不當；再被告持合法工作簽證來台，勞動部於本案後准予更換雇主，至今無其他案件，應已知所警惕，且本案罪行輕微，並無繼續危害社會安全之虞，宣告驅逐出境有違比例原則云云。然：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明依據乙○○○證述、刷卡單據內容等，認定並無概括授權事實，與一般之經驗論理法則無違，實無被告所指之違誤。被告此部分上訴為無理由。

㈡然按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查案發迄今被告仍未能取得乙○○○、丙○○等人之諒解，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。

㈢復被告係印尼籍人士，自105年12月7日受雇於乙○○○從事服務家庭看護工工作等情，有內政部移民署108年6月6日移署資字第1080067917號函暨附件外籍勞工居留資料在卷可稽（見訴字卷一第195-199頁），是其來台雖係持合法簽證、所犯亦屬財產犯罪，然觀其工作內容即為看護老年長者一人起居，而本件犯行即係利用獨自看護老年長者之機會接續長期所為，其偷竊、盜刷金額雖已償還，然部分或係因犯行遭察覺始提出為警扣案後發回、或係因部分薪資尚未清算而經勞資協調後賠付，有贓物認領保管單、受裡外國人申訴爭議協調會會議紀錄（見訴字卷一第203-204頁），尚難認被告於行為後有主動悔改而積極籌款賠償之意，足認其等法治觀念薄弱，利用簽證工作內容危害我國社會治安，實不宜繼續居留國內，是以被告侵害之法益觀之，諭知被告驅逐出境，與比例原則並無相違，辯護人上訴所指，為無理由。

㈣故被告否認犯罪，提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

四、據上，檢察官及被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

肆、科刑

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱於乙○○○，竟不思以正當手段獲取所得，竊取乙○○○財物，並盜刷信用卡，甚而另至乙○○○女婿家中，竊取附表一編號4、6所示物品，未思尊重他人財產權，所為應予非難。惟被告業已賠償盜刷信用卡所得，本案認定之竊取物品亦均已返還或由告訴人取回，其於我國並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，另參被告歷次陳述之犯後態度、其手段、竊取物品之經濟價值，兼衡被告自述具有高中肄業吃智識程度及現無業生活狀況、家中尚有阿公、阿嬤、未成年子女待撫養（見本院卷第407頁），暨本案犯罪之動機、目的及公訴人、告訴人之意見（見原審卷二第300至301頁、本院卷第407-408頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準。

二、定應執行刑部分：本院審酌被告所犯上開竊盜侵害之罪質相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就上開竊盜罪及詐欺取財罪所示之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文第2項所示之應執行刑。

三、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告係印尼籍，為外國人，其在我國境內犯上開竊盜、詐欺取財之罪，受有期徒刑以上刑之宣告，審酌本案被告固持合法工作簽證來臺，且所竊物品、盜刷金額均已返還，然其竟利用工作機會，於雇主乙○○○住處竊盜財物並盜刷系爭信用卡外，且尚至雇主親屬處即丙○○住處竊取多樣物品，並斟酌被告歷次陳述之犯後態度、本案犯罪情節，認被告不宜在我國境內繼續居留，有驅逐出境之必要，爰依上開規定，併諭知於其刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

四、至被告辯護人稱：被告甫生一女，依據兒童權利公約第3條第1項兒童最佳利益規定，第6條確保兒童之生存及發展，第9條應確保不違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離，請求從輕量刑，並不為驅逐出境之諭知等語。然本院諭知為短期自由刑，依據監獄行刑法第12條，業已衡量婦女因案發監執行，可能造成襁褓中之子女頓失母親哺育、照護，間接受到傷害，而考量目前社會福利制度已臻完善，且幼兒長期容留於監獄內可能有影響其身心發展之虞，爰依子女最佳利益原則，訂定相關經評估後得請求攜帶未滿3歲子女入監執行之規定，尚無辯護人所稱無法顧及子女最佳利益之情形。又被告業已自承：甫生之子女並非臺灣國籍等語（見本院卷第408頁），是其後驅逐出境之執行，亦不致被告與子女分離兩地之情形，併此敘明。

伍、沒收

一、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項均有明文。

二、被告竊取之物品中附表一、二所示之物，部分已由乙○○○領回保管，有贓物認領保管在卷可稽（見偵卷第29頁），部分因放置於行李箱內未及處分而由告訴代理人發現後取回，亦據陳琬真、蘇美津陳述明確，是被告竊得之物既已實際發還被害人，應不予宣告沒收。

三、又宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。被告盜刷系爭信用卡損害，業據被告全額賠償，有外國人申訴爭議協調會會議紀錄在卷可佐（見原審卷一第203頁），如再予宣告沒收，有過苛之虞，爰依前開規定不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯起訴，經檢察官林淑玲提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 陳如玲

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。