109年度上訴字第2625號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：110 年 05 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第2625號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告劉承洋選任辯護人蔚中傑律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第265號，中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第779、9979、9980號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、劉承洋明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於民國107年10月起至同年11月止期間內某日，在其位在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓居所內，受其胞兄彭振鈞委託，代為保管如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及如附表一編號2所示具有殺傷力之非制式子彈14顆，並將之藏放在其上開居所內。嗣於107 年12月20日下午5時5分許，為臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）員警持原審法院法官核發之搜索票前往上開居所執行搜索，並在劉承洋使用之房間內扣得如附表一所示之物，始悉上情。二、案經萬華分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告劉承洋（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第117至118頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第118至126頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第239頁；原審卷二第9、36至37頁；本院卷第114 至115、127至128、360至361頁），復經證人即案發時萬華分局警備隊員警楊志宏於原審審理中證述屬實（見原審卷一第166至175頁），並有原審法院107年聲搜字第705號搜索票、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及扣案物照片等件在卷可稽（見聲搜卷第113頁；偵779號卷第20至23、41、180、185頁），且有如附表一所示之改造手槍及非制式子彈扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡復上開扣案如附表一所示之改造手槍及非制式子彈，經均送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：⑴5顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵2顆，認均係非制式子彈，由口徑 9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑷2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局108年4月12日刑鑑字第1080012966號鑑定書1份在卷可查（見偵779卷第131至134頁），足見上開扣案之改造手槍1枝及非制式子彈14顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第2款所稱之槍砲、彈藥。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告寄藏之具有殺傷力之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而寄藏，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告寄藏之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。㈡按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查扣案如附表一所示之改造手槍1枝及非制式子彈14顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。原審檢察官認被告所為係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有子彈罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，並經原審及本院均踐行告知罪名程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，且被告所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。㈢按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時寄藏具殺傷力之非制式子彈14顆，應僅成立非法持有子彈一罪；又以一行為同時寄藏改造手槍1枝及非制式子彈14顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。三、刑之減輕事由：次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，應有前揭規定之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自新，如行為人於偵審中自白，並供述槍彈來源，則有無因而查獲之事實認定，如僅有賴政府執司偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之槍彈來源之具體相關資料，是否積極查獲該槍彈流通過程之直接或間接前手之相關證據予以起訴或判決有罪，以判斷是否符合「查獲」之要件予以減刑與否之差別待遇，則與憲法之平等原則自屬有違（最高法院107年度台上字第2787號判決同此意旨可資參考）。因此，對於被告是否因其自白而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。查被告於原審及本院審理中均自白寄藏如附表一所示之改造手槍1枝及非制式子彈14顆犯行（見原審卷一第239頁；原審卷二第9、36至37頁；本院卷第114至115、127至128、360至361頁）。又被告供述其槍砲來源係其胞兄彭振鈞所寄藏，並向警方告稱，彭振鈞槍砲來源係由楊欣怡媒介，向桃竹地區幫派份子綽號平哥男子所取得，經被告提供具體線索，萬華分局警備隊於109年3月16日晚間11時許，在新竹縣○○市○○○路00號前查獲通緝犯楊欣怡，並於楊欣怡身上起獲貝瑞塔改造槍械1枝、子彈5顆，萬華分局遂以109年北市警萬分字0000000000號移送書，依違反槍砲彈藥刀械管制條例移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）偵辦。另經楊欣怡指認，萬華分局警備隊再查獲渠槍砲來源楊劉輇，並於楊劉輇所駕駛1072-ZT車上起獲子彈14顆，並以109年北市警萬分字0000000000號移送書，依違反槍砲彈藥刀械管制條例移送新竹地檢署偵辦等情，有萬華分局109年4月13日北市警萬分刑字第1093006804號函及其所檢附萬華分局警備隊偵辦被告違反槍砲、毒品案職務報告1份在卷可查（見原審卷一第249至255頁），再本件扣案如附表一所示之改造手槍1枝及非制式子彈14顆既尚在被告寄藏中即被查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭說明，堪認被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告寄藏如附表一所示改造手槍及非制式子彈，對社會危害性不輕，且衡以被告於原審審理中始坦承此部分犯罪，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定諭知免刑，故僅依該條項及刑法第66條但書之規定，減輕其刑至3分之2。四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪犯行事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第4項、刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告明知未經許可不得寄藏、持有槍、彈，竟漠視法規禁令，非法寄藏扣案改造手槍1支及非制式子彈14顆，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，所為要屬不該，惟念及被告寄藏槍、彈時間不長、數量非鉅，且究未持槍犯罪或取得其他不法利益，尚未引致其他更嚴重之實害，又其於原審審理時坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，現於餐廳、百貨公司打零工，每月薪資約新臺幣（下同）4萬元，家中尚有2名子女需其扶養之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元及易服勞役之折算標準；並就沒收部分說明：扣案如附表一編號1所示之改造手槍1枝、如附表一編號2所示未經試射之非制式子彈8顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至其餘扣案非制式子彈6顆，於刑事警察局鑑定時經實際試射，因已擊發而不再具有殺傷力，不復具有違禁物性質，均不予諭知沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨除認原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定諭知免刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以本案秘密證人是檢舉被告之胞兄彭振鈞，並非被告，員警是因為扣案如附表一所示槍彈在被告住處，方主觀上懷疑被告為犯罪嫌疑人，但不能以員警單純主觀上之懷疑，即認定被告之犯罪已被發覺；而被告係於其施用毒品行為，在莊育聖住處為警查獲後，主動向員警表示其自家住處有藏放如附表一所示槍彈，並帶同員警至其住處後，即同意搜索，被告應符合刑法第62條規定自首減刑之規定。另被告之行為屬於僅有來源而無去向之情節較輕之犯行，且因被告之供述並提供具體線索而先查獲楊欣怡，再查獲劉輇，且均有查獲槍彈，應依刑法第59條規定再減輕其刑云云。經查： ⒈被告及其辯護人雖以前開情詞主張本案被告應符合自首之要件，應予減刑云云。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。再按刑法第62 條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查本件係因證人A1、A2先於107年12月16日向萬華分局警備隊員警分別檢舉被告持有毒品及槍枝，經萬華分局員警調查後，認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，而於107年12 月18日向原審法院聲請對被告上開居所核發搜索票，並於107年12月20日持原審法院法官核發並記載案由為「違反槍砲彈藥刀械管制條例」、受搜索人為「劉承洋」、應扣押物為「違反槍砲彈藥刀械管制條例等相關不法證物」、搜索範圍包括「處所：新北市○○區○○路0段000巷00號3樓；物件：劉承洋所使用之交通工具」之107年聲搜字第705號搜索票，先前往莊育聖位在桃園市○○區○○路000巷0號住處查得被告所使用之車輛，經莊育聖同意搜索後，在莊育聖上開住所內當場查獲被告持有甲基安非他命等犯行，並要求被告自承其持有槍砲之處所，經被告主動告知彭振鈞在其上開居所藏放槍枝1枝後，復前往被告前揭居所執行搜索，並於執行搜索前，出示上開原審法院法官核發之搜索票，被告即主動自其上開居所其使用之房間內取出並交付如附表一所示改造手槍1枝及非制式子彈14顆等情，業據證人A1於警詢時供述：伊知道有1名綽號「海哥」（按指被告），之前是做偽卡集團的，也算是做詐欺的，他有在販賣第二級毒品安非他命，另外怕別人對他黑吃黑，所以他有1把改造手槍，他的槍械跟毒品都放在新北市○○區○ ○路0段000巷00號3樓房間內。伊之前有認識綽號「草莓」的朋友，「草莓」有施用安非他命，她告訴伊「海哥」姓名是劉承洋，有在賣毒品，前兩天「海哥」找大家去新北市○○區○○路0段000巷00號3樓家裡聚會，意思說他們詐欺的共犯林益民被抓後，如果還有人被約談，絕對不可以出賣他，後來「海哥」刻意從房間內拿出1把改造手槍，意思就是如果有人出賣他就會有生命危險等語（見聲搜卷第16至17頁）、證人A2於警詢時供述：綽號「海哥」（按指被告）的男子前幾天開1輛白色TOYOTA休旅車，有載伊去到他家，家裡住址是新北市○○區○○路0段000巷00號3樓，「海哥」有施用安非他命的習慣，他有1把改造槍枝會帶在身上，不過他很少出門等語綦詳（見聲搜卷第20頁）；復經證人即萬華分局警備隊隊長楊志宏於原審審理時證稱：本案時隔稍久，伊記得主要是接獲秘密證人檢舉被告之胞兄彭振鈞持有槍砲，線民說看到彭振鈞在新北市汐止區大同路2段有亮槍，槍砲藏放在彭振鈞的哥哥或弟弟位在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓家中，伊等查到這是被告及其配偶居住，所以伊等持搜索票到該處執行搜索。伊記得之前在莊育聖住處查獲被告時，伊等有問被告是否有藏放槍械，被告說他哥哥彭振鈞在新北市○○區○○路0段000 巷00號3樓藏放槍械及毒品，進被告家之前，有向被告出示搜索票，被告直接幫警方開門，帶警方到他的房間，就指說槍彈在衣櫃內，警方打開衣櫃發現槍枝及毒品等違禁物品等語（見原審卷一第166至171、174至175頁），並有原審法院107年聲搜字第705號搜索票、萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可參（見聲搜卷第113至115頁；偵779卷第20至23頁），足見本件承辦之萬華分局員警於被告主動供出並指明如附表一所示改造手槍及非制式子彈之放置位置前，已有確切之根據合理懷疑被告寄藏具殺傷力槍彈之嫌疑，應認被告非法寄藏槍枝、子彈之犯罪已被「發覺」，縱使被告主動供出並指明如附表一所示改造手槍及非制式子彈係放置在其上開居所房間衣櫃內，惟此行為僅屬「自白」而非自首，被告寄藏上揭具殺傷力之改造槍枝及子彈之行徑乃係警方執行搜索之際所查獲者，要非被告針對未發覺之罪自首，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之規定予以減輕其刑或免除其刑之適用，是此部分辯護意旨，尚屬無據。 ⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機許可，均不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，詎被告同時寄藏上開改造手槍1枝及非制式子彈14顆，對社會治安危害甚深，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（按即有期徒刑1年），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。 ⒊綜上，被告上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定免除其刑，或依刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。㈢至槍砲彈藥刀械管制條例業經修正施行，固如前述，原審雖未及審酌比較新舊法，然因法律適用之結果並無不同，對判決結果不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，並不構成撤銷之原因，附此敘明。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、被告意圖為自己不法之所有，於107年9月24日晚間，至告訴人彭恩瑞所經營之大豐當舖（設臺北市○○區○○路0 段00 0號），持1.42克拉重之合成碳化矽石（俗稱莫桑石，市價為鑽石之1/10 ），向告訴人彭恩瑞佯稱係鑽石而欲典當等語，告訴人彭恩瑞陷於錯誤，同意典當而交付現金11萬元予被告。被告另於107年10月3日，至告訴人彭恩瑞所經營之大豐當舖，持1.75克拉重之合成碳化矽，向告訴人彭恩瑞佯稱係鑽石而欲典當等語，告訴人彭恩瑞陷於錯誤，同意典當而交付現金12萬元予被告。嗣被告未於3個月內贖回典當物，告訴人彭恩瑞將上開典當物送鑑定，發現係合成碳化矽石，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（共2次）。二、被告於107年間，在桃園市○○區○○○路0段000號12樓，與林益民等人居住，林益民教導被告關於取得他人信用卡資料及盜刷手法後，被告上網在告訴人成岳國際貿易股份有限公司（下稱成岳公司）所管理SPEX eSHOP美國集貨代運網網站（下稱代運網站），申請成為託運服務會員，並填寫授權書、個案委任書，連同被告之國民身分證正反面照片，一併以傳真或電子郵件方式提供成岳公司，而成為該公司託運服務會員。被告於同年間某日，上網向ARMANI EXCHANGE品牌之日本購物網站（網址為https://www.armaniexchange.com/jp）訂購服飾後，委託成岳公司代運送貨至桃園市○○區○○○路0段000號12樓，並基於行使偽造準私文書、詐欺得利之故意，於附表二所示日期，在不詳地點，利用網路刷卡方式，假冒為附表二所示信用卡持卡人，填寫如附表二所示信用卡卡號等相關資料，刷卡如附表二所示金額支付運費或關稅。成岳公司遂將被告所訂購服飾運送至桃園市○○區○○○路0段000 號12樓。嗣信用卡原持用人周筱芹、劉申恩、林霈褘發現遭盜刷，通知發卡銀行，發卡銀行將已支付成岳公司之刷卡金額扣還，成岳公司始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利、同法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書等罪嫌（共4次）。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人彭恩瑞之證述、證人林益民、金治平、朱文德、林巧玲之證述、賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估單、天然鑽與莫桑石介紹資料、當票存根照片、流當物清冊照片、被告典當之合成碳化矽石照片、集貨代運網授權書、個案委任書影本、被告之國民身分證正反面照片、委託代運資料單影本、刷卡簽單影本、VISA組織詐騙爭議調查表影本、玉山商業銀行對帳單影本、台北富邦銀行持卡人爭議交易聲明書影本、中國信託銀行持卡人聲明書影本、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲明書影本、託運單據及補送發票影本（其上有「劉承洋」之簽收簽名）、託運單據、本件網路刷卡IP位址明細、代運網站網頁列印資料及建立新委託單流程等為其主要論據。肆、訊據被告固不否認於前開時間，2次前往大豐當舖，持「鑽石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石而欲典當等語，及有人以其名義申請成為告訴人成岳公司所管理代運網站之託運服務會員，並於如附表二所示時間，上網盜刷等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書等犯行，辯稱：關於公訴意旨一部分，鑽石不是伊所有，那是一個朋友「阿德」所有，伊只是陪同他去當舖典當鑽石，也請當舖老闆做鑑定檢查，老闆覺得沒問題，才接受伊等的典當，伊覺得當舖是很專業的地方，典當的東西不犯法，才將伊的證件交給當舖做記錄典當，沒想到幾個月後說那鑽石是假的，伊沒有辨別鑽石真假的能力，也不知該怎麼辦，伊認為送鑑定跟伊拿去典當的鑽石重量不一樣，應該是不一樣的；關於公訴意旨二部分，伊沒有簽名，也沒有盜刷，跟告訴人成岳公司沒有任何往來的紀錄，伊不知道盜刷的過程及紀錄，盜刷的物品也不是寄到伊家，而是寄到林益民的家裡等語。被告之辯護人為被告辯護稱：公訴意旨一部分，依照賴泰安寶石鑑定中心回函可知無法認定告訴人彭恩瑞送去該中心鑑定之鑽石與被告送去之鑽石是同一批鑽石，因其大小、重量是不一樣，且被拆封過；公訴意旨二部分，依照法務部調查局（下稱調查局）回函可認定相關個案委任書、簽收單據及授權書裡面簽名並非被告簽名，盜刷信用卡並非被告所為等語。伍、經查：一、公訴意旨一部分：㈠被告先於107年9月24日晚間，至告訴人彭恩瑞所經營、址設臺北市○○區○○路0段000號之大豐當舖，持刻有雷射編號0000 000000號之「鑽石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石而欲典當等語，告訴人彭恩瑞以電子儀器檢測後，同意典當而交付現金11萬元予被告；復於107年10月3日，至上開大豐當舖，持刻有雷射編號000000000號之「鑽石」向告訴人彭恩瑞稱係鑽石而欲典當等語，告訴人彭恩瑞以電子儀器檢測後同意典當而交付現金12萬元予被告。嗣被告未於3個月內贖回典當物等事實，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第115至116、127至128、361至363頁），核與證人即告訴人彭恩瑞於偵查及原審審理中指訴情節相符（見他卷第45至46頁；原審卷一第151至154、157至158、161頁），並有當票存根照片、流當物清冊照片及被告典當之「鑽石」照片等件在卷可稽（見他1231卷第7至10、49至50頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡又證人即告訴人彭恩瑞固於偵查中先證稱：後來典當的期限屆滿，被告並沒有來贖回鑽石，伊等有通知被告來贖回，被告表示再過一陣子會贖回，伊又等了1個月，被告沒有來贖回，也不接伊的電話，伊就將塑膠袋拆封，將被告的鑽石拿去賴泰安寶石鑑定中心鑑定，鑑定的結果，被告拿來的鑽石是合成炭化矽等語（見他1231卷第46頁）；復於原審審理時證稱：被告於107年9月24日晚間、107年10月3日拿系爭鑽石到大豐當舖典當時，有要求將典當鑽石密封起來，當時伊致電中古商說第1顆重量約150分，伊致電中古商說第2顆重量約200分，3個月流當之後，伊到鑑定所，自己將密封的系爭鑽石拆開送鑑定，伊現在無法提出任何證據證明伊送鑑定的物品就是被告典當的2顆鑽石等語（見原審卷一第154至155 、164頁）；又告訴人送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之物品皆為合成碳化矽乙節，亦有賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估單2紙附卷可參（見他1231卷第5至6頁）。然觀之告訴人彭恩瑞於第1次接受典當時，就該次典當之「鑽石」記載「約150分」；於第2次接受典當時，就該次典當之「鑽石」記載「約200分」等情，有當票存根照片及流當物清冊照片等件附卷可稽（見他1231卷第7至10頁），而告訴人彭恩瑞送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之物品（按即合成碳化矽）重量分別為1.42克拉、1.75克拉等情，則有前引之賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估單在卷足憑，衡以1克拉等於100分，換算後被告前後2次至大豐當鋪典當之「鑽石」與告訴人彭恩瑞送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之合成碳化矽之重量分別有「8分」及「25分」之差距，審酌鑽石之價格與重量密切相關，上開「鑽石」與「合成碳化矽」重量之差距不可謂不小，則告訴人彭恩瑞送請賴泰安寶石鑑定中心鑑定之2顆合成碳化矽是否確為被告前後2次典當之「鑽石」，顯非無疑，本院自難逕認被告確有持合成碳化矽至大豐當舖典當之行為。㈢查，證人即告訴人彭恩瑞先於偵查中證稱：伊經營大豐當鋪，有去學過鑑定鑽石的知識，被告到伊當鋪當了2次，第1次是107年9月24日的晚上，被告到伊當舖要典當「鑽石」1顆，伊以電子儀器檢測被告的「鑽石」，電子儀器並沒有顯示異常訊號，並察看被告帶來的「鑽石」上面有雷射編號，因為「鑽石」上面的雷射編號會跟證書上雷射編號記載的一樣，伊要求被告提出「鑽石」的證書，被告說之後再補給伊，並要求伊將「鑽石」裝入塑膠袋以封口機封起來，並讓被告簽名，表示「鑽石」不會被調換，伊就相信被告拿來的「鑽石」是真的；第2次是107年10月3日的晚上，被告到伊當舖要典當「鑽石」1顆，伊以電子儀器檢測被告的「鑽石」，電子儀器並沒有顯示異常訊號，並察看被告帶來的「鑽石」上面有雷射編號，因為「鑽石」上面的雷射編號會跟證書上雷射編號記載的一樣，伊要求被告提出「鑽石」的證書，被告說證書放在家裡，當場無法提出，並要求伊將「鑽石」裝入塑膠袋以封口機封起來，並讓被告簽名，表示「鑽石」不會被調換，伊就相信被告拿來的「鑽石」是真的等語（見他1231卷第45至46頁）；復於原審審理中證稱：從事當舖業，寶石鑑定是一定要懂的基本常識，一定要學到最簡單的，萬一有人拿玻璃來，伊也不懂，還是要靠儀器，但伊瞭解鑽石大概的面；伊在寶石鑑定的知識是比一般人多一點。雷射編號是透過放大鏡看到鑽石上有刻，被告第1次典當的「鑽石」的典當金額，伊是電話詢問中古商，伊說「鑽石約150分，算白的」，中古商跟伊說大概在11萬元以內，第2次典當的「鑽石」，伊說「200分，顏色白」，中古商跟伊說大概12萬元等語（見原審卷一第158至162頁）；又參酌被告於原審審理中供稱：「鑽石」是伊1個叫「阿德」的朋友那裡來的，他本來要拿「鑽石」跟伊借錢，伊說伊哪有錢，要借錢去跟當鋪借就好，當時伊也不知道「鑽石」的真偽，伊認為當鋪是專業的，就陪他去，用伊的身分證典當，伊將「鑽石」交給告訴人彭恩瑞，沒有用幻術或任何方式迷惑告訴人彭恩瑞，伊讓告訴人彭恩瑞自己去看這是不是值錢的「鑽石」，讓他自己鑑定，價錢也是告訴人彭恩瑞自己說多少錢且願意給伊等多少錢，伊沒跟告訴人彭恩瑞說自己要多少錢，伊都配合告訴人彭恩瑞等語（見原審卷二第34頁），足認本案被告前後2次典當都是由具備基本鑽石鑑定知識之告訴人彭恩瑞自行以電子儀器檢測，再以放大鏡檢視鑽石之雷射編號，輔以電話詢問中古商價格後，最後判定被告典當之「鑽石」均為鑽石並決定典當金額分別係11萬元及12萬元，並同意在被告未附證書之情形下接受典當，實難認被告前後2次典當之「鑽石」均為合成碳化矽而有對告訴人彭恩瑞施用詐術之行為。㈣再者，檢察官並未舉證證明被告於前後2次典當時，主觀上確已知悉或可得而知悉其所典當之「鑽石」實際上係合成碳化矽，並非鑽石，自難僅因被告前後2次前往大豐當鋪典當時，分別有持1顆其所稱「鑽石」、告訴人彭恩瑞指稱之「合成碳化矽」典當，遽認被告有詐欺取財之故意或不確定故意。㈤綜上，證人即告訴人彭恩瑞於偵查及原審審理中所為被告持合成碳化矽佯為「鑽石」向其典當等證述，並無其他補強證據佐證，本院自難僅憑證人即告訴人前開單一證述遽認被告確有持合成碳化矽佯為「鑽石」向其典當之詐欺取財犯行。二、公訴意旨二部分：㈠於107年間某日，某行為人以被告名義上網在告訴人成岳成岳公司所管理之代運網站，申請成為託運服務會員，並填寫授權書、個案委任書，連同被告之國民身分證正反面照片，一併以傳真或電子郵件方式提供成岳公司，而成為該公司託運服務會員後；並於同年間某日，上網向ARMANIEXCHANGE品牌之日本購物網站（網址為https://www.armaniexchange.com/jp ）訂購服飾後，委託成岳公司代運送貨至桃園市○○區○○ ○路0段000號12樓，並基於行使偽造準私文書、詐欺得利之故意，於附表二所示日期，在不詳地點，利用網路刷卡方式，假冒為附表二所示信用卡持卡人，填寫如附表二所示信用卡卡號等相關資料，刷卡如附表二所示金額支付運費或關稅。成岳公司遂將該人所訂購服飾運送至桃園市○○區○○○路0段 000號12樓。嗣信用卡原持用人周筱芹、劉申恩、林霈褘發現遭盜刷，通知發卡銀行，發卡銀行將已支付成岳公司之刷卡金額扣還，成岳公司始知受騙等事實，業據被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第115至116、127至128、361至363頁），核與證人即告訴代理人朱文德於偵查中指訴情節相符（見他1449卷第69至71頁），並有被告之國民身分證正反面照片、代運網站授權書、個案委託書、委託代運資料單、玉山商業銀行刷卡簽單、台北富邦銀行持卡人爭議交易聲明書、中國信託銀行持卡人聲明書、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲明書、VISA組織詐騙爭議調查表、玉山商業銀行對帳單明細、內湖舊宗存證號碼109號存證信函暨回執、成岳公司托運簽收單據及補送發票（其上有「劉承洋」之簽收簽名）、惠鴻資訊管理顧問股份有限公司108年4月30日電子郵件及其檢附網路刷卡IP位址明細、成岳公司托運簽收單據等件附卷可稽（見他1449卷第6至8、10至21、23至34、75至76、87），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪認定。惟被告否認其為前揭盜刷信用卡之行為人，是本案仍應審究被告是否即為前開盜刷信用卡之行為人？㈡查某行為人於107年10月1日以被告名義上網在告訴人成岳成岳公司所管理之代運網站，申請成為託運服務會員，並填寫授權書、個案委任書，連同被告之國民身分證正反面照片，一併以傳真或電子郵件方式提供成岳公司，而成為該公司託運服務會員，固經本院認定如前述，然證人林益民於偵查中證稱：伊自己有在盜刷信用卡，好像有跟成岳公司簽約委託代運商品等語（見他1449卷第59至60頁），核與被告於原審審理中辯稱：林益民有跟伊借過身分證要租車子，可能是他盜用伊的資料，伊身邊的朋友會盜刷的只有林益民等語（見原審卷一第46頁；原審卷二第36頁）並無相違，參酌證人林益民前亦曾因涉嫌盜刷信用卡遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以108年度偵緝字第29號起訴書提起公訴乙節，有臺北地檢署108年度偵緝字第29號起訴書1份在卷可查（見偵9980卷第26至30頁），則本案是否確為被告本人親自填寫及上傳授權書、個案委任書、被告之國民身分證正反面照片予成岳公司，實非無疑。㈢復證人林益民於偵查中固證稱：授權書及個案委託書上面的簽名不是伊簽的，可能是被告簽的，因為被告後來有一陣住在上開大興西路的地址。委託代運資料單據記載託運產品T 恤14件、7件、12件，比較有可能是被告盜刷的，因為被告喜歡穿一些名牌的衣服，伊盜刷都是買容易脫手的3C產品，陳炳男都盜刷汽車旅館、賓館的住宿卷，或是計程車、UBER乘車費用等語（見他1449卷第60頁），足認證人林益民係以推測方式猜想被告為本件盜刷之行為人，並未親自見聞本件盜刷信用卡之過程，尚難僅憑證人林益民前開猜測之詞遽為對被告不利之認定。㈣又前開行為人於107年10月3日晚間7時39分許起至40分許，以 IP位址「180.217.144.244 」，盜刷如附表二編號1所示之信用卡及金額；於107年10月22日晚間8時47分許至50分許，以IP位址「123.195.227.160」，盜刷如附表二編號2 、3所示之信用卡及金額；於107年10月27日下午3時27至28分，以IP位址「59.120.15.142」，盜刷如附表二編號4所示之信用卡及金額等情，有IP位址明細1份附卷可考（見他1449卷第76頁）。又經原審函詢前開IP位址之使用者資料，IP位址「59.120.15.142」之用戶名稱為升柏投資有限公司，申裝地址為臺北市○○區○○路0段0號乙節，有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果1紙在卷足憑（見原審卷一第257頁），實難認與被告有何關連性；而IP位址「180.217.144.244」、「123.195.227.160」因已超過保存期限，故查無資料，亦有台灣之星電信股份有限公司109年4月28日傳真及凱擘股份有限公司109年5月5日傳真等件附卷可憑（見原審卷一第275 、293頁），則是從該行為人盜刷信用卡時所使用之IP位址觀之，尚乏證據證明該等IP位址與被告有關。㈤再又前開盜刷行為人留給成岳公司之聯絡電話計有：0000000 000、0000000000、0000000000乙節，有委託代運資料2紙在卷可考（見他1449卷第10、16頁）。然行動電話門號0000000000為歐俊辰於107年9月19日申請，108年6月18日停用；行動電話門號0000000000為蘇櫻慧於107年4月2日申請，107 年5月4日停用，再由蘇金華於108年4月11日申請，則於系爭盜刷行為發生之107年10月間，該行動電話門號應係處於停用狀態；另行動電話門號0000000000為林巧玲於107年7月19日申請，108年2月24日停用等情，有遠傳資料查詢、台灣之星資料查詢及台灣大哥大資料查詢在卷可參（見原審卷一第195至196、199、203頁），實難認該等聯絡電話為被告所使用。再者，證人林巧玲於偵查中供稱：伊有申請這個預付卡門號，伊將門號給我男朋友陳炳男使用，陳炳男現在在土城看守所，伊知道陳炳男、林益民在伊現居地桃園市○○區○○○ 路0段000號12樓之1有盜刷信用卡購買商品的行為等語明確（見他1449卷第89頁），則被告是否確為行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000之使用人，甚且有無為本案如附表二所示盜刷行為，自屬有疑。㈥另盜刷行為人委託成岳公司代運送貨至桃園市○○區○○○路0段0 00號12樓後，一次是由社區警衛代收貨品，一次則係以「劉承洋」名義簽收貨品，有成岳公司簽收單原本2紙附卷可考（置於他1449卷證物袋內），經本院檢送以「劉承洋」名義簽收貨品之簽收單及被告於109年10月27日當庭書寫之文件、印鑑登記申請書、印鑑證明申請書、補領國民身分證申請書、臺灣銀行開戶申請書暨約定書/同意書、第一銀行各類存款開戶暨往來業務項目申請書/黃金存摺開戶申請書暨約定書、國泰世華商業銀行印鑑卡、國泰世華商業銀行存款開戶申請書、台塑聯名卡申請書、COSTCO聯名卡申請書、國泰世華銀行同意書、中國信託商業銀行印鑑卡/辦理各項業務申請書、遠傳電信預付卡申請書、遠傳行動電話/第三代行動電話服務申請書、遠傳預付卡申請書、遠傳第三代行動通信/行動寬頻業務服務申請書/行動電話號碼可攜服務申請書、遠傳行動電話寬頻業務服務申請書/銷售確認單、遠傳第三代行動通信/行動寬頻業務服務申請書、遠傳行動寬頻業務服務申請書、玉山銀行個人戶開戶申請書、臺灣桃園地方檢察署訊問筆錄等被告平日書寫資料囑託調查局進行筆跡鑑定，調查局將以「劉承洋」名義簽收貨品之簽收單編為甲類筆跡，其餘被告平日書寫資料均編為乙類筆跡，經以特徵比對法進行鑑定，鑑定結果認甲類筆跡與乙類筆跡特徵不同等語，有調查局110年1月25日調科貳字第11003114430號函1份在卷可參（見本院卷第267至277頁），足認被告顯非實際簽收前開盜刷物品之人，自難推論被告為本案盜刷信用卡之行為人。㈦被告於原審審理中固坦承其曾經去過盜刷行為人填寫之收貨地址桃園市○○區○○○路0段000號12樓等語（見原審卷一第46 頁）。惟證人林益民於偵查中證稱：伊跟被告有一起吸毒，吸毒地點通常是在被告汐止居所或桃園市○○區○○○路0段000 號12樓陳炳男住家，被告後來有一陣子住在上開大興西路的地址等語（見他1449卷第59至60頁），而證人林巧玲於偵查中亦證稱：伊跟陳炳男、彭振鈞、被告、林益民、吳偉倫、彭姿綺都住過上址等語（見他1449卷第90頁）：又觀之臺北地檢署107年度毒偵字第4377號起訴書、臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度毒偵字第5589號起訴書、107 年度毒偵字第5592號起訴書、107年度毒偵字第6307號起訴書所載（見偵9980卷第31至35、43至46頁），可知林益民、彭姿綺、吳偉倫均曾涉嫌於上址施用毒品，而彭姿綺、吳偉倫、陳炳男之居所均為上址等情，顯見在上開收貨地址居住或出沒的人數甚多，實難僅以被告自承曾去過上址或依證人林益民、林巧玲所述被告曾在上址住過等情遽認被告即為實際收受盜刷物品之人，甚且為本案盜刷信用卡之行為人。㈧綜上，本件依檢察官所提出之證據，僅能證明確有某行為人於如附表二所示之時間，以線上刷卡方式盜刷如附表二所示之信用卡，然尚難證明被告即為本件盜刷之行為人，依罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。陸、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯此部分詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，依法自應為被告此部分無罪之諭知。柒、駁回上訴之理由: 一、原審審理結果，認並無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書犯行，而為被告此部分均無罪之諭知，尚無不合。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自承鑽石係不詳姓名、綽號「阿德」之人在賭場欠伊20萬元交給伊抵債，鑽石來源已屬可疑，又其持向告訴人彭恩瑞之當舖典當時，又謊稱鑽石之證明書及來源證明在家裡，且典當時間選在夜間，讓告訴人彭恩瑞因光線因素雖使用儀器鑑定鑽石，依然出現誤差，又被告再三謊稱要贖回鑽石，係應急先行典當，足見被告於典當時即具有詐欺之意圖甚明。又被告於107年9月24日及107年10月3日拿「鑽石」典當時，告訴人彭恩瑞有要求將「鑽石」密封起來，並由被告在密封處簽名，因被告逾期未贖回「鑽石」，告訴人彭恩瑞為確定鑽石真假，乃拿去賴泰安寶石鑑定中心鑑定，並在該中心由告訴人彭恩瑞拆封，足證典當與送鑑物品係屬同一，並無調包情事，原審未向該中心求證，遽認典當與送鑑物品並非同一，為有利被告之認定，自屬未盡調查證據之違法。㈡本案盜刷信用卡購買託運衣物之人應係被告，此由證人林益民於偵查中具結證述可知，又相關證人朱文德、林巧玲於偵查中亦為類似之證述，是被告有為公訴意旨二之犯行，應堪認定。原審雖檢送以「劉承洋」名義簽收貨品之簽收單及被告平日書寫簽名之資料囑託調查局進行筆跡鑑定，該局函覆稱:因參考筆跡資料不足，歉難鑑定等語，此鑑定尚難推翻上開貨品之簽收單之簽名，非被告所為，應再搜集更多資料，再為送鑑，是原審此部分之調查，亦有未盡調查證據之違法云云。三、經查：㈠公訴意旨一部分：查賴泰安寶石鑑定中心受告訴人彭恩瑞之委託鑑定兩顆白色透明裸石，該裸石經鑑定後確認均為合成碳化矽，然該中心受委託鑑定寶石僅針對寶石本身進行確認，其包裝物非鑑定受理範圍，且鑑定日期距今已久，亦無印象該裸石是否有包裝物等情，業經賴泰安寶石鑑定中心於109年11月6日函覆本院明確（見本院卷第149至155頁），則本院尚難據此認定被告前後2次典當之「鑽石」與告訴人彭瑞恩送賴泰安寶石鑑定中心鑑定之「合成碳化矽」係屬同一，自難為不利於被告之認定。次查，證人即告訴人彭恩瑞於原審審理中固證稱：被告2次典當「鑽石」時，伊都有跟他要求一定要拿（保）證書，被告第1次說證書放在家裡，過幾天會過來，後來事情多也忘記這件事，第2次被告匆忙過來，伊也不知道這個問題等語（見原審卷一第155頁），惟為被告於本院審理中所否認，並辯稱：當舖負責人（即告訴人彭恩瑞）沒有說要什麼保單（即保證書）等語，衡以證人即告訴人彭恩瑞前開單一證述，並無其他補強證據可資佐證，已難採信；參酌一般典當（動產質借）流程，大致為當舖查驗出質人身分證件後，查驗出質人的典當物（若有發票、證書等文件會一併看），確認無誤後估價，出質人認為估價可接受，當舖會開具當票，當票當戶聯給出質人保管，典當物封包（出質人簽騎縫字），當舖就會交付典當金，則查驗典當物及估價之能力為當舖業者營業上應具備之知識技能，倘查驗或估價失準而有所損失，亦為經營當舖之營業風險。本案被告前後2次典當時，既均是由具備基本鑽石鑑定知識之告訴人彭恩瑞自行以電子儀器檢測，再以放大鏡檢視鑽石之雷射編號，輔以電話詢問中古商價格後，最後判定被告典當之「鑽石」均為鑽石並決定典當金額，自難認被告前後2次典當之「鑽石」均為合成碳化矽而有對告訴人彭恩瑞施用詐術之行為。遑論檢察官亦未舉證證明被告於前後2次典當時，主觀上確已知悉或可得而知悉其所典當之「鑽石」實際上係合成碳化矽，並非鑽石，已如前述，本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分詐欺取財犯行之有罪心證。㈡公訴意旨二部分：查，證人林益民於偵查中固證稱：授權書及個案委託書上面的簽名不是伊簽的，可能是被告簽的，因為被告後來有一陣住在上開大興西路的地址。委託代運資料單據記載託運產品T恤14件、7件、12件，比較有可能是被告盜刷的，因為被告喜歡穿一些名牌的衣服，伊盜刷都是買容易脫手的3C產品，陳炳男都盜刷汽車旅館、賓館的住宿卷，或是計程車、UBER乘車費用等語（見他1449卷第60頁），然證人林益民係以推測方式猜想被告為本件盜刷之行為人，並未親自見聞本件盜刷信用卡之過程，本難僅憑證人林益民前開猜測之詞遽為對被告不利之認定，遑論以「劉承洋」名義簽收貨品之簽收單上「劉承洋」筆跡與被告平日書寫資料筆跡特徵不同，業經調查局鑑定在案，已如前述，顯見被告並非實際簽收前開盜刷物品之人，自無從推論被告為本案盜刷信用卡之行為人。次查，證人朱文德於偵查中固指稱被告為如附表二所示盜刷行為等語（見他1449卷第69至71頁），然其於偵查中亦證稱：伊沒有聽說成岳公司有任何人與被告有見面或電話接觸過等語明確（見他1449卷第71頁），顯見證人朱文德亦未親自見聞被告有本件盜刷信用卡之行為，自難為不利於被告之認定。復查，證人林巧玲於偵查中固證稱：其現居地是1個與林益民同夥的劉先生去租的等語（見他1449卷第90頁），然其於偵查中亦證稱：伊知道陳炳南、林益民在伊現居地有盜刷信用卡購買商品之行為等語明確（見他1449卷第89頁），則證人林巧玲前開證述尚難作為不利於被告認定之證據。再參酌在系爭收貨地址桃園市○○區○○○路0段000號12樓居住或出沒的人數甚多，業經本院認定如前述，是以自難僅以被告自承曾去過上址或證人林益民、林巧玲證述被告曾在上址住過等情遽認被告即為實際收受盜刷物品之人，甚且為本案盜刷信用卡之行為人。本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，並無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分詐欺得利及行使偽造準私文書犯行之有罪心證。㈢原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告並無此部分詐欺取財、詐欺得利及行使偽造準私文書犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告此部分有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴指摘原判決此部分無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未據提出新證據，以實其說，尚屬臆測之詞，難認可採，故檢察官上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。詐欺取財部分，不得上訴。被告就被訴行使偽造準私文書無罪部分，亦不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；惟檢察官就行使偽造準私文書部分，須受刑事妥速審判法第9條限制；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附表一：編號扣案物名稱及數量應沒收數量備註 1 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹枝。左列全部 2 ⑴由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈伍顆。 ⑵由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm 金屬彈頭而成之非制式子彈貳顆。 ⑶由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈伍顆。 ⑷由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈貳顆。 ⑴由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈參顆。 ⑵由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成之非制式子彈壹顆。 ⑶由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈參顆。 ⑷由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈壹顆。其餘6 顆業經鑑定時試射，已無殺傷力，故不再宣告沒收附表二：編號線上刷卡日期刷卡金額（元）刷卡支付項目信用卡卡號信用卡原持用人 1 107年10月3日 6135 關稅 0000-0000-0000-0000 周筱芹 2 107年10月22日 2110 運費 0000-0000-0000-0000 劉申恩 3 107年10月22日 2370 運費 0000-0000-0000-0000 劉申恩 4 107年10月27日 2945 關稅 0000-0000-0000-0000 林霈褘

臺灣高等法院109年度上訴字第2625號

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