109年度上訴字第3048號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3048號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告饒浩生選任辯護人余欽博律師上訴人即被告李世豪選任辯護人林祐增律師吳尚道律師葉慶人律師被告楊景彥上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第68號，中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12303號、第16513號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、饒浩生為臺北市○○區○○○路00號11樓之昌鉅國際開發股份有限公司（下稱昌鉅公司）之業務員，與任職於昌鉅公司之真實姓名年籍不詳、自稱陳經理（下稱陳經理）之成年人，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由饒浩生於民國000年0月0日14時30分許，在臺北市○○區○○○路0段0 0號7樓之民生船務代理有限公司（下稱民生公司），向張美蓮佯稱：威尼國際股份有限公司（下稱威尼公司）委託昌鉅公司處理威尼公司之股權債務，張美蓮可以威尼公司股票交換可直接銷售之淡水私立宜城墓園（下稱宜城墓園）骨灰位永久使用權狀（下稱宜城墓園永久使用權狀），但需支付每張手續費新臺幣（下同）2,800元云云，致張美蓮陷於錯誤，遂以威尼公司股票14張向饒浩生換取宜城墓園永久使用權狀14張，並支付手續費3萬9,200元予饒浩生，饒浩生收取上開手續費後即交給不知真實姓名年籍之昌鉅公司會計許小姐（無證據證明其對於本案犯行知悉並有參與），饒浩生因此取得500元報酬。二、李世豪、陳柏翰（所涉詐欺案件，業經判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳自稱「許楓愷」、「許先生」（下稱「許楓愷」，起訴書原記載為戴家俊，經檢察官於原審時當庭更正）之成年男子，知悉張美蓮有意出售宜城墓園永久使用權狀，竟共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由陳柏翰於106年11、12月間，先以電話與張美蓮相約在民生公司見面，向張美蓮佯稱：有買家要購買宜城墓園永久使用權狀10張，惟需加購骨灰罐10個方可合併出售云云，致張美蓮陷於錯誤而給付18萬元購買骨灰罐10個。陳柏翰食髓知味，復與李世豪於107年1、2月間，在臺北市忠孝東路某處，向張美蓮佯稱：李世豪為買家代表欲出價700萬元購買宜城墓園永久使用權狀10張，但需張美蓮配合辦理資金授權查詢云云，繼由李世豪於107年2月20日要求張美蓮簽署700萬元之資金授權查詢同意書，並再向張美蓮佯稱：為完成買賣要先支付130萬元購買骨灰罐以辦理節稅云云，致張美蓮陷於錯誤，又交付130萬元予陳柏翰；再由「許楓愷」於107年3月14日以電話與張美蓮聯絡，向張美蓮佯稱：李世豪人在國外，宜城墓園永久使用權狀之買賣由其負責，目前尚需36萬元辦理節稅云云，惟因張美蓮無力再支付款項，陳柏翰、李世豪、「許楓愷」即推托因張美蓮未再給付款項買賣取消，張美蓮始悉受騙。三、案經張美蓮訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分（即被告饒浩生、李世豪部分）：壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告饒浩生、李世豪及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第146至166頁、第219至226頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄一即被告饒浩生部分：訊據被告饒浩生矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊當時係昌鉅公司之業務員，只做了1年，是公司裡面一位姓陳的人交辦伊去辦理，伊沒有詐欺之故意云云。辯護人則為其辯護略稱：被告饒浩生在昌鉅公司任職時，因公司業務上需求固有與告訴人張美蓮接觸，惟依卷附昌鉅公司登記資料，昌鉅公司營業項目中，有殯葬場所開發租售業，被告饒浩生僅係兼職工作，其信任公司交辦之業務，並無能力查證宜城墓園是否合法或能否銷售骨灰位永久使用權狀，其依公司的人之指示與告訴人接洽，並無要詐騙告訴人之意。況且，被告饒浩生僅獲得500元報酬，並無明知不合法，卻又向告訴人張美蓮行騙之主觀犯意，請撤銷原判決改判無罪云云。經查： ⒈被告饒浩生係昌鉅公司之業務員，因昌鉅公司之陳經理提供威尼公司之授權書，由被告饒浩生於000年0月0日在民生公司向告訴人佯稱：威尼公司委託昌鉅公司處理威尼公司與告訴人間股權債務關係，告訴人可以威尼公司股票交換宜城墓園永久使用權狀，但需支付每張手續費2,800元云云，告訴人因而以威尼公司股票14張向被告饒浩生換取宜城墓園永久使用權狀14張，並支付手續費3萬9,200元予被告饒浩生，由饒浩生交回昌鉅公司等情，業據被告饒浩生於警詢、檢察事務官詢問及原審時供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】107年度偵字第12303號卷【下稱偵12303卷】第12至13頁；臺北地檢署107年度他字第3891號卷【下稱他3891卷】第215至217頁；臺灣臺北地方法院108年度訴字第68號卷【下稱原審卷】卷一第90頁、第514頁、第516頁；原審卷二第113至120頁），核與證人即告訴人張美蓮於警詢、偵查及審理中之證述大致相符（見偵12303卷第21至25頁、第27至30頁、第347至348頁；他3891號卷第187至189頁；原審卷二第85至111頁、第265至266頁），並有威尼公司股票（見偵12303卷第43至51頁）、昌鉅公司名片（見偵12303卷第53頁）、昌鉅公司受威尼公司委託處理發文與威尼公司之授權書（見偵12303卷第55至57頁）、昌鉅公司之收據（見偵12303卷第59頁）、宜城墓園永久使用權狀（見偵12303卷第61至81頁）在卷可稽。是此部分之事實，首堪認定。 ⒉被告饒浩生及辯護人固以被告饒浩生並無詐欺告訴人之故意云云置辯。然查： ⑴宜城墓園前經臺灣省政府75年1月27日七五府社三字第142519 號函核復辦理，臺灣省政府社會處於76年3月16日七六社三字第17715號函同意備查啟用。臺灣省政府社會處80年5月31日八十社三字第19902號函核復同意擴充。改制前臺北縣政府89年6月14日八九北府社團字第125989號函同意核備擴充設置部分申請啟用。前開核准設置及啟用函係同意公墓設施，並無核准興建骨灰（骸）存放設施，且該公墓至今尚未有任何公司或商業取得殯葬設施經營業許可，有新北市政府殯葬管理處108年12月31日新北殯政字第1084542138號函在卷足稽（見原審卷一第500至501頁），堪認宜城墓園並未核准興建骨灰（骸）存放設施，且未有任何公司或商業取得殯葬設施經營業許可，尚不得銷售骨灰位之永久使用權狀。 ⑵證人即告訴人張美蓮於警詢中證稱：被告饒浩生當初與伊接洽時說伊手上的威尼公司股票可以變更為宜城墓園永久使用權狀，並可以賣掉換錢，所以不疑有他就讓被告饒浩生處理，被告饒浩生向伊收取3萬9,200元等語（見偵12303號卷27 至30頁）；嗣於原審時證稱：伊當時事先接獲昌鉅公司發文，沒多久被告饒浩生就主動與伊聯絡說威尼公司委託他們來處理股票後續問題，並建議伊換成宜城墓園永久使用權狀，被告饒浩生還說威尼公司股東間有糾紛，如果伊沒有換的話，這個錢就沒有了，伊上網去看宜城墓園後，覺得換到宜城墓園永久使用權狀是有再轉讓的價值，因此伊委託被告饒浩生將14張威尼公司股票全部換成14張宜城墓園永久使用權狀，伊那時有問被告饒浩生他是不是可以直接變現，被告饒浩生說是可以的，直接變現就是換來的宜城墓園永久使用權狀可以賣等語（見原審卷二第85至111頁）。經核告訴人就被告饒浩生向其表示威尼公司股東間有糾紛，如不交換為宜城墓園永久使用權狀就會有財產損失，且被告饒浩生亦曾向其表示宜城墓園永久使用權狀可以交易等情節，事理貫連，並無齟齬之處，又與被告饒浩生自陳確有向告訴人表示永久使用權狀是有價值的，可以直接買賣等語（見原審卷二第112 頁）亦無矛盾，衡酌告訴人與被告饒浩生並無仇恨怨隙，尚無無端設詞誣陷被告之必要，應堪採憑。參以被告饒浩生於原審時亦稱：伊在105年、106年間有聽過宜城墓園是不合法的，伊沒有去查證永久使用權狀是否合法等語（見原審卷一第115頁）。從而，被告饒浩生在未確認宜城墓園永久使用權狀是否可供交易之情況下，仍以宜城墓園永久使用權狀向告訴人交換威尼公司股票，並收取手續費，顯係以不實事項詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤，而同意為交換行為甚明，被告饒浩生自有詐欺之犯意及詐術之實施。被告饒浩生及辯護人以被告饒浩生並無詐欺之故意云云，並非可採。㈡犯罪事實欄二即被告李世豪部分：訊據被告李世豪固坦承有詐欺取財之犯行，然矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊不認識「許楓愷」與陳柏翰，不認識要怎麼分工云云。被告李世豪之辯護人則為其辯護略稱：告訴人所述交付金錢之時間為106年12月至107年2月23日，被告李世豪與「許楓愷」介入之時間為107年3月，則「許楓愷」加入前，被告李世豪與共同被告陳柏翰已經收完款項，故被告李世豪應僅成立普通詐欺云云。經查： ⒈被告李世豪於106年底至107年初，在臺北市忠孝東路之某處與告訴人見面，於107年2月20日與告訴人簽署資金授權查詢同意書清查告訴人之資金等情，為被告李世豪所不爭執（見原審卷一第331頁、第518頁），核與證人即告訴人張美蓮於警詢、偵查中及審理中之證述大致相符（見偵12303卷第27 至30頁；臺北地檢署107年度偵字第16513號影卷【下稱偵16513影卷】第181至183頁；他3891卷第187至189頁），並有骨灰罐提貨卷10張及資金授權查詢同意書（見他3891卷第103至109頁）在卷可參（見第3891號卷第103至109頁）。是此部分之事實，已堪認定。 ⒉被告李世豪及其辯護人雖以上開情詞置辯，然查： ⑴刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。再者，刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。⑵證人即告訴人張美蓮於警詢中證稱：陳柏翰打電話給伊說，可以代為銷售淡水宜城塔位，大約經過半個月陳柏翰又打電話給伊說有買家要買淡水宜城塔位的使用權狀10張，可是要補買10個骨灰罐做搭配，伊就交給陳柏翰18萬元去辦理，後來陳柏翰就帶一位自稱李先生（即被告李世豪，下同）之買家代表說要以700萬元之價格成交，但是要購買骨灰罐做為捐贈節稅，需要130萬元，並在交易完成後才會給伊收據，經陳柏翰與李先生溝通後，陳柏翰告訴伊說李先生手上有70萬元客戶保證金，伊只需要再交付60萬元就可以完成交易，所以伊又交給陳柏翰60萬元去處理，後來陳柏翰又打電話給伊說之前李先生的70萬元客戶保證金是先借伊的，要伊將70萬元補回去給李先生，才能完成交易，所以伊又將70萬元交給陳柏翰，經伊追問交易進度，後來一位自稱許先生（指許楓愷，下同）的男子，打電話跟伊說李先生出國，目前這個案子已經進入審核進度，由許先生代為處理，需要再支付36萬元節稅費用，伊才驚覺遭詐騙等語（見偵12303卷第29頁）；繼於原審時又證稱：伊和陳柏翰見了好幾次，陳柏翰說有客人要塔位，說可以代為銷售宜城墓園的塔位，要向伊買宜城墓園永久使用權狀10張及骨灰罐10個，所以伊就先給陳柏翰製作骨灰罐的錢18萬元，之後才有因為節稅要再付130 萬元，所以伊總共給了148萬元；陳柏翰有帶被告李世豪來見伊，說被告李世豪手上有客戶要與伊確認買賣的事情，伊在聯絡事情的時候陳柏翰有帶「許楓愷」來與伊見面，最後伊把140萬都交給陳柏翰以後還要伊一定要再補錢，後來就是「許楓愷」電話與伊聯絡催伊補錢，過程中是「許楓愷」先出現1次，就介紹伊說這是許先生，後來才換被告李世豪等語（見原審卷二第86至111頁），茲觀告訴人上開指述前後事理一致，並無齟齬，應屬可採。參以告訴人與陳柏翰（107年3月9日、107年3月12日）、被告李世豪（107年3月14 日）、「許楓愷」（107年3月14日）間之電話對話譯文（詳如附表一至五），可知被告李世豪與陳柏翰、「許楓愷」確有一搭一唱地向告訴人佯稱有買家需購買10個室內塔位，並要求告訴人支付補買10個骨灰罐18萬元，再由陳柏翰介紹被告李世豪係買家代表與告訴人見面，以獲取告訴人之信任，待告訴人同意交易後，再以購買骨灰罐做為捐贈節稅為由，誘騙告訴人支付130萬，因告訴人不同意，又由陳柏翰以電話與告訴人聯絡告知被告李世豪手上有客戶保證金70萬元，告訴人只需再付60萬元即可完成交易後，告訴人始陸續交付60萬元予陳柏翰，嗣由「許楓愷」以被告李世豪之70萬元係客戶所有為由，要求告訴人補回等情，堪認被告李世豪、陳柏翰及「許楓愷」確有分擔詐欺告訴人之部分行為，並遂行渠等詐欺取財之犯罪目的，核與犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之構成要件相符。被告李世豪及其辯護人辯稱被告李世豪應僅構成普通詐欺罪云云，顯非可採。㈢綜上，足認被告饒浩生、李世豪上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。此部分罪證明確，被告饒浩生（詐欺取財）、李世豪（三人以上共同詐欺取財）之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠核被告饒浩生就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；被告李世豪就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。㈡公訴意旨雖認被告饒浩生係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，惟依起訴書所記載被告饒浩生與李世豪、楊景彥（所涉詐欺案件，詳後述無罪部分）、陳柏翰、吳盛嘉（所涉詐欺案件，業經判處罪刑確定）、「許楓愷」等人詐欺告訴人之時間不同，復未說明被告饒浩生與李世豪、楊景彥、陳柏翰、吳聖嘉、「許楓愷」間有何犯意聯絡，且告訴人並未證稱被告饒浩生與李世豪、楊景彥、陳柏翰、吳聖嘉、「許楓愷」曾同時出現，尚難僅憑被告饒浩生與李世豪、楊景彥、陳柏翰、吳聖嘉、「許楓愷」所詐騙之對象相同，即遽認被告饒浩生與李世豪、楊景彥、陳柏翰、吳聖嘉、「許楓愷」間有刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上」加重詐欺構成要件之適用，此部分公訴意旨容有未洽，但起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈢被告饒浩生與陳經理就犯罪事實欄一所示犯行；被告李世豪與陳柏翰、「許楓愷」就犯罪事實欄二所示犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。㈣又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上字第5679號判決意旨參照）。被告李世豪就犯罪事實欄二所為，告訴人雖有多次付款之行為，然係出於同一緣由、目的，並於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極微薄弱，主觀上係基於單一犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯行，在法律上應評價為接續犯，應僅論以一罪。㈤被告李世豪前因①竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度簡字地806號判決分別判處有期徒刑3月、4月，並定應執行刑有期徒刑6月確定；②竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以102年度易緝字第15號判決判處有期徒刑3月確定；③妨害自由案件，經臺北地院以102年度簡字第3054號判決判處有期徒刑3月確定；④搶奪案件，經臺灣士林地方法院以102年度訴緝字第23號判決判處有期徒刑1年4月確定；⑤ 竊盜案件，經臺北地院以102年度簡字第3053號判決判處有期徒刑4月確定；⑥偽造文書案件，經臺北地院以103年度審簡字第414號判決判處有期徒刑3月確定；⑦妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1926號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至⑦所示之罪，經臺北地院以104年度聲字第2060號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年8 月確定，105年3月18日因縮短刑期假釋出監，然被告李世豪於假釋付保護管束期間另犯有期徒刑以上之罪，經臺灣士林地方檢察署檢察官以105年執護字第89號認該假釋因「假釋保護管束期間再犯於期滿前未判決確定」而結案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第81至107頁），是被告李世豪上開假釋有被撤銷可能，其前開未執行之刑是否得以已執行論仍有疑義，爰不論以累犯，附此敘明。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告饒浩生、李世豪與楊景彥、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而為本案加重詐欺犯行，是以被告饒浩生就楊景彥、李世豪、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」之詐欺犯行；被告李世豪就饒浩生、楊景彥、吳盛嘉之詐欺犯行，應按共同正犯，對於全部所發生之結果共同負責，均亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。㈢經查，依起訴書犯罪事實欄所載，並未指明被告饒浩生與楊景彥、李世豪、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」有何犯意絡、行為分擔之事實，自無從推認被告饒浩生與渠等間有仃共同詐欺犯行，此經本院前述理由甲貳一㈠論述認定詳明。又被告李世豪與陳柏翰、「許楓愷」所犯三人以上共同詐欺取財犯行，依起訴書犯罪事實欄記載係於106年11、12月間，有別於被告饒浩生（105年1月間）、楊景彥（105年7月間）、吳盛嘉（106年4月間）所為詐欺犯行之時間，且被告李世豪、陳柏翰、「許楓愷」係以買賣宜城墓園永久使用權狀及節稅為由詐騙告訴人，核與被告饒浩生係以威尼公司股票交換永久使用權狀；吳盛嘉係以銷售骨灰罐、不銹鋼奈米內膽；楊景彥係以買家有意購買骨灰座地面火化土葬區之夫妻位為由之之詐欺手法明顯不同，參以告訴人復不曾指述被告饒浩生、李世豪與楊景彥、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」等人曾同時出現，自難認被告饒浩生就楊景彥、李世豪、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」所涉詐欺犯行；被告李世豪就饒浩生、楊景彥、吳盛嘉所涉詐欺犯行間，有何共同犯意聯絡、行為分擔，尚無由將被告饒浩生與楊景彥、李世豪、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」或被告李世豪與饒浩生、楊景彥、吳盛嘉之詐欺犯行，均併以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪相繩。公訴意旨認被告饒浩生就李世豪、楊景彥、吳盛嘉、陳柏翰、「許楓愷」之詐欺犯行；被告李世豪就饒浩生、楊景彥、吳盛嘉之詐欺犯行，應按共同正犯，對於全部所發生之結果共同負責，均併論刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，容有誤會。此部分原應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分倘成立犯罪與上開論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、原審本於同上見解，認定被告饒浩生、李世豪前揭犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第339條之4第1 項第2款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告饒浩生、李世豪均值青壯，並非無謀生能力，本應發揮所長，依循正途獲取穩定經濟收入，竟祇為輕鬆、快速賺取報酬，以詐術騙取告訴人之財產，造成告訴人財產之損失情形，且其等犯罪之動機、目的及手段實值非難，危害社會善良秩序與風氣甚鉅，不宜輕縱，兼衡被告饒浩生於原審準備程序中坦承犯行後，翻異前詞，否認犯行；被告李世豪坦承有詐欺行為，惟否認有三人以上共同之加重詐欺行為之犯後態度，暨被告饒浩生、李世豪於原審時均與告訴人達成調解，有調解筆錄在卷可參（見原審卷一第143頁、第540至541頁），以及被告饒浩生、李世豪之職業、教育程度及家庭經濟狀況（見原審卷二第284至285頁）等一切情狀，分別判處被告饒浩生有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日；被告李世豪有期徒刑1年2月。並就沒收敘明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。㈡被告饒浩生自承於取得告訴人3萬9,200元及威尼公司股票14張後，獲有獎金500元，其餘款項、股票均交由昌鉅公司取走（見原審卷一第90頁），堪認被告饒浩生本案犯罪所得為500元，惟因被告饒浩生與告訴人達成和解賠償告訴人3萬9,200元，並已給付完成，有調解筆錄、準備程序筆錄在卷可證（見原審卷一第143頁、第212頁），是被告饒浩生之犯罪所得實際上已遭剝奪，告訴人之求償權亦獲滿足，倘再就被告饒浩生此部分之犯罪所得予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另諭知沒收被告饒浩生此部分之犯罪所得。㈢被告李世豪原審時明確證稱取得75萬元（見原審卷二第217頁），足認被告李世豪之犯罪所得為75萬元，雖被告李世豪與告訴人成立調解，有調解筆錄在卷可稽（見原審卷一第540至541頁），並願意賠償告訴人75萬元，惟被告李世豪尚未開始給付，難認該款項已實際發還告訴人，依共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應按各人實際分配所得宣告沒收。是以，被告李世豪之犯罪所得自仍應依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。五、被告饒浩生、李世豪上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前（見理由欄甲貳一㈠、㈡）。被告饒浩生上訴雖併以請求宣告緩刑云云，惟「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項固有明定，但宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。本件被告饒浩生前雖未有受有期徒刑以上刑之宣告確定，且與告訴人達成調解賠償告訴人之損害，然本院審酌被告饒浩生正值青壯，非無謀生能力，本應發揮所長，依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖快速賺取報酬，以詐術騙取告訴人之財產，造成告訴人財產之損失，犯後猶否認犯行，並衡酌全案情事，尚難認被告饒浩生無再犯之虞或有暫不執行為適當之情形，認不宜宣告緩刑。被告饒浩生、李世豪上訴均為無理由，應予駁回。乙、無罪部分（即被告楊景彥部分）：壹、公訴意旨略以：被告楊景彥與饒浩生、吳盛嘉、陳柏翰、李世豪、「許楓愷」共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由饒浩生於000年0月間，在民生公司辦公室，佯以昌鉅公司代為處理威尼公司與告訴人間股權紛爭之理由，以永久使用權狀14張，換取告訴人之威尼公司股票14張，致告訴人陷於錯誤，以威尼公司股票14張與手續費合計3萬9,200元，向饒浩生換取永久使用權狀14張；嗣由被告楊景彥於105年7月間，在民生公司辦公室，佯向告訴人表示有買家欲購買上開骨灰座地面火化土葬區之夫妻位2個，致告訴人陷於錯誤再支付44萬元、30萬元，即總計74萬元與饒浩生以變更2個骨灰座為地面火化土葬區、夫妻位，被告楊景彥嗣告知未能完成銷售骨灰座；再由吳盛嘉於106年4月間，在民生公司辦公室，佯向告訴人表示有買家欲購買上開骨灰座個人位2個，惟告訴人須追加購買骨灰罐，又追加購買不銹鋼內膽，致告訴人陷於錯誤支付12萬元、14萬元、10萬元、10萬元、10萬8,000元、24萬元，即總計80萬8,000元與吳盛嘉，嗣吳盛嘉告知未能完成銷售骨灰座；復由陳柏翰、李世豪、「許楓愷」於106年11、12月間，在民生公司辦公室，佯向告訴人表示有買家欲購買上開骨灰座10個，惟告訴人須追加購買骨灰罐10個復以節稅等為由，致告訴人陷於錯誤於107年1月19日、1月23日、2月20日、2月22日、2月23日、3月12等日陸續支付5萬元、49萬元、20萬元、56萬元、18萬元，總計148萬元與陳柏翰、李世豪、「許楓愷」，嗣陳柏翰、李世豪、「許楓愷」告知告訴人未能完成銷售骨灰座，告訴人始悉受騙。因認被告楊景彥涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告楊景彥涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，無非係以同案被告饒浩生、吳盛嘉、陳柏翰、李世豪之供述、證人告訴人張美蓮之證述、昌鉅公司名片、峰譽公司名片、昌鉅公司受威尼公司委託處理發文與威尼公司授權書、昌鉅公司收據、宜城墓園永久使用權狀、上辰軒公司名片、土地買賣契約書、買賣投資受訂單、迦耶實業有限公司（下稱迦耶公司）骨灰罐及奈米內膽委託倉儲寄存保管服務申請書同意書、銷售同意書、解約書、資金授權查詢同意書、蛇紋碧玉骨灰罐提貨券影本、對話錄音檔案與譯文等為其主要論據。肆、訊據被告楊景彥始終堅詞否認有何加重詐欺犯行，辯稱：伊經營迦耶公司，有從事包含骨灰罐之倉儲保管，公司一直以來都是伊與妻子在負責，伊不認識其他被告等語。伍、經查：一、證人即告訴人張美蓮於原審時證稱：峰譽公司是許先生打來說有買主需要宜城塔位，然後就過來看伊的東西，說伊的東西不能用，還需要再去換成塔位權狀才行，過程中並沒有看過被告楊景彥等語，並當庭確認在庭的被告楊景彥並非其所指的「許文裕」等情（見原審卷二第89至91頁）；又被告饒浩生、吳盛嘉均於原審時證稱：不認識被告楊景彥等語（見原審卷二第119頁、第196頁），可見告訴人提告之峰譽公司業務員是否為起訴書犯罪事實所載之被告楊景彥，即有可疑。二、迦耶公司為被告楊景彥所經營，迦耶公司目前仍在經營中，有從事包含骨灰罐之保管，本案之委託倉儲寄存保管服務申請同意書、迦耶公司委託倉儲寄存保管服務條款說明、寄存託管憑證為迦耶公司所出具，迦耶公司有為告訴人之骨灰罐提供倉儲保管之行為，為被告楊景彥所不爭執（見原審卷一第293至294頁、第517頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局108年12月15日平警分刑字第10800369131號函檢送迦耶公司倉儲情形照片（見原審卷一第471之1至471之9頁）、委託倉儲寄存保管服務申請同意書、迦耶公司委託倉儲寄存保管服務條款說明、寄存託管憑證在卷可稽（見偵12303卷第117至147頁），足認被告楊景彥經營迦耶公司確有倉儲業務，可提供骨灰罐之倉儲保管。而依卷內委託倉儲寄存保管服務申請同意書、迦耶公司委託倉儲寄存保管服務條款說明、寄存託管憑證，僅能推論被告楊景彥有為告訴人之專利奈米抗菌內膽骨灰罐、奈米內膽、天然翠玉骨灰罐進行倉儲保管，尚不能因此認為被告楊景彥涉有本案三人以上共同犯詐欺取財之犯行。三、至檢察官於原審中雖曾聲請函詢卷內寶石鑑定書及SGS檢驗報告，以證明骨灰罐之真偽，倘若無卷內檢驗報告之品質，則被告楊景彥提供行動電話門號予「許文裕」，該門號登記地點為昌鉅公司，「許文裕」持該門號詐騙告訴人，被告楊景彥自應知情，與其他同案被告即有犯意聯絡云云。惟被告楊景彥如何提供門號予「許文裕」從事本案詐欺行為，並未記載於起訴書犯罪事實欄，是否為本案審理範圍已非無疑。再者，被告楊景彥於原審時供稱：客戶寄東西時就會一同附上鑑定書及檢驗報告給伊，之後伊就連同提貨券給寄存人等語（見原審卷二第267頁），可知被告楊景彥僅提供保管服務，上開寶石鑑定書及SGS檢驗報告均非被告楊景彥所出具，從而縱使告訴人寄存保管之骨灰罐並無卷內檢驗報告之品質，要不足以認定被告楊景彥即與其他同案被告有詐欺取財之犯意聯絡。況且，寶石鑑定書及SGS檢驗報告與被告楊景彥是否提供門號予「許文裕」使用，並未見直接關聯性，認無再為函詢之必要，亦據原審敘明甚詳。陸、綜上所述，本案事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告楊景彥涉有檢察官所指之三人以上共同犯詐欺取財犯行，是因不能證明被告楊景彥犯罪，自應為無罪判決之諭知。柒、原審因認被告楊景彥被訴刑法第339條第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：告訴人自其他被告處所取得之寶石鑑定書及SGS檢驗報告書，係其他被告用以取信告訴人所用之物，而寶石鑑定書及SGS檢驗報告為被告楊景彥所提供，雖被告楊景彥抗辯其所提供之寶石鑑定書及SGS檢驗報告係寄存人所提供，然寄存人所寄存之骨灰罈倘確實如被告楊景彥所提供之寶石鑑定書及SGS檢驗報告之所載之品質，何以未留存真實姓名及相關資料予被告楊景彥？被告楊景彥迄未提供寄存人之真實姓名及年籍資料供本案，僅提供隨意所拍攝之照片，信口稱照片中之物即告訴人應得之骨灰罈，原判決即率予採信，即有違誤云云。惟本院經細究卷存事證，尚無從認定被告楊景彥有三人以上共同犯詐欺取財之犯罪，業經逐一剖析論駁如前（見理由欄伍）。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告楊景彥涉有三人以上共同犯詐欺取財犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳國安提起公訴及提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官張江澤以上正本證明與原本無異。被告饒浩生、被告楊景彥不得上訴。檢察官及被告李世豪，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官對被告楊景彥部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林明慧中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一：告訴人與被告陳柏翰間於107年3月9日之電話對話譯文（見偵12303卷第351頁）告訴人：我跟你講厚，早上許先生來，他跟我說還要再36萬，那我跟你講之前不是已經給你150萬了嗎？對不對？被告陳柏翰：恩，沒有，妳先聽我講，妳說這個錢到底怎樣？ …… 告訴人：那你一開始跟我拿150萬也是你跟我拿的嘛，不是嗎？我分了四次…好像四次給你，對不對被告陳柏翰：是妳跟我，是我跟你拿的沒錯，但不是我叫妳拿的呀，你懂我意思嗎？告訴人：什麼叫不是你跟我拿，是你通知我叫我直接交給你不是嗎？被告陳柏翰：對啦、對啦。告訴人：我拿現金給你。被告陳柏翰：你聽不懂我的意思，對對。告訴人：對啊，那現在怎麼辦呢？被告陳柏翰：不是啊，那我們現在就是差這在這裡，他跟我說細算這個部分他會比較清楚，那是他去處理的。告訴人：可是問題是原先李先生，他講的那個賣價，然後他自己去算一個那個價錢，他應該就要抓比較保守的而不是抓的那樣子讓人家，跟我講說還不夠吧。附表二：告訴人與被告陳柏翰間於107年3月9日之電話對話譯文（見偵12303卷第357頁）告訴人：18萬那個是罐子，就是你現在拿給我的這個罐子就對了，是不是。被告陳柏翰：那個不一樣，那個是人家要補的那個罐子，那時候。告訴人：要補的罐子？那你現在拿給我那幾張，你現在拿給我那幾張就是前面的18萬就對了，是不是？被告陳柏翰：不是啦，不一樣啦。告訴人：不一樣？那是什麼東西？因為我現在弄不清楚，我現在弄了半天，我的帳都亂七八糟的。被告陳柏翰：我剛也跟妳說了，厚，18萬是那時候人家要補的罐子，然後含鑑定書，外加鑑定書那次的是做稅的，所以他沒有鑑定書。 … 告訴人：所以後面這幾個都沒有憑證、後面這幾個都沒有憑證就對了？被告陳柏翰：對。告訴人：那、這個憑證在哪裡？收據是到時候許先生會給我是不是？被告陳柏翰：對。附表三：告訴人與被告陳柏翰間於107年3月12日之對話譯文（見偵12303卷360頁）告訴人：可是問題是我們之前將近150萬…150萬應該是含前面10個骨灰罐，對不對？被告陳柏翰：對。附表四：告訴人與被告李世豪間於107年3月14日之電話對話譯文（見偵12303卷第389至390頁）被告李世豪：是張美蓮嗎？告訴人：是呀，我現在在路上走，所以聽不太清楚，什麼事？被告李世豪：喔，我是李專員。告訴人：嗌。被告李世豪：對，我現在人在國外，那因為那個許先生他真的有跟我回報妳是增稅的問題嘛對不對。告訴人：蛤？對不起你等我一下，我走到比較偏僻的地方，因為這邊比較吵。被告李世豪：沒有，張小姐，因為我現在人在國外，這個電話費很貴，我這個先跟妳長話短說，因為妳的案子到禮拜五以前如果沒做好的話、禮拜二沒辦法點交，這個我先跟妳說，因為許先生都有跟我回報妳的案子，因為妳這邊要補稅，要補36萬嘛對不對。 … 告訴人：我不是總共交給你130幾萬元，前面的60萬元跟後面的70萬元，這樣總共130萬元。被告李世豪：對，我跟你說厚，前面這個都不是稅。告訴人：那前面這個。被告李世豪：你前面是補東西，只有75萬是稅金，75萬他給你10個罐子，那個是我們去民政局幫妳用贈與的方式節稅。告訴人：民政局規定要節稅就對了？被告李世豪：不是民政局規定，是妳買家他們這邊要節稅，不然他們相對的買賣也要繳很多稅，這個我當時現場跟你見面就有跟妳聊了不是，我有跟妳講過嘛。告訴人：你說要節稅。被告李世豪：對嘛。附表五：告訴人與許楓愷間於107年3月14日之電話對話譯文（見偵12303卷第383至385頁）許楓愷：那個、那個、陳先生有沒有跟妳講。告訴人：有啊，可是我剛剛講我沒錢，他說要幫我想辦法，要跟家裡借。許楓愷：那個、那個、繳尾款18萬，妳那個18萬跟我這個18萬配起來36萬嘛，對不對告訴人：對。許楓愷：厚，那繳錢過去需要一點點時間，最後最後點交日期是下禮拜二，那我等於是說禮拜四禮拜五要趕快繳錢掉，不然的話，下禮拜二沒辦法點交過戶的話，那我就真的沒辦法幫妳了，我就真的沒辦法幫你了。告訴人：買主是誰。許楓愷：而且。告訴人：因為我都不曉得你們買主是誰。許楓愷：而且李先生那邊，而且李先生那邊也有幫妳出那個保證金鑑定書部分…那如果案子不能成的話，你可能要賠他違約金，那就跟我沒有關係。告訴人：違約金是多少錢。許楓愷：那個，總算金額一成大概70幾萬。告訴人：怎麼會這樣子呢 …… 許楓愷：妳說妳沒辦法去思考去思考這些事情，然後我說好，那禮拜三妳一定要跟我講，因為我已經被人家罵到臭頭了。告訴人：不好意思，那李先生回來我可以跟他見個面嗎？我要看一下我當初簽的約，我就沒有印象我有簽什麼約啊，記得銷售合約，那你說寶石鑑定書什麼東西我就不知道呀許楓愷：沒有關係。告訴人：那我原來那個130萬不是就是那個許楓愷：沒關係，人家小陳私底下有跟我講他媽媽要開刀，然後錢也錢也借妳。告訴人：沒有啊，那現在想辦法借我錢不是嗎。許楓愷：哦，所以他沒有借你錢哦告訴人：之前我還他啦，之前他借我6萬，我後來拿了76萬裡面就有6萬要還給他啦。許楓愷：是哦。告訴人：對啊。許楓愷：現在還他啦。告訴人：不是，他，之前李先生那邊是說他那邊有買方的保證金，可以先借我70萬，我只要籌、交60萬出去就好了，那那時候我給他54萬，然後小陳說他那邊先借6萬，然後墊上去，那後來的話我那個70萬元要補回去，之前沒有跟我講要補回去啊。

臺灣高等法院109年度上訴字第3048號

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