臺灣高等法院109年度上訴字第3062號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 10 月 27 日
• 當事人: 魏子騫

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3062號
上 訴 人
即 被 告 魏子騫
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第194號，中華民國109年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34344號、109年度
偵字第3095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏子騫犯如附表二編號1至5所示之罪，各處如附表二編號1至5「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
未扣案行動電話貳支（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張、○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、魏子騫明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108 年8 月5 日下午3 時30分59秒至108 年10月6 日下午11時19分30秒間，在桃園市不詳地址，發送如附表一編號1至3所示之簡訊予欲購買毒品之購毒者。嗣有附表二所示之購毒者以其等之行動電話，撥打附表一編號1至3 所示簡訊所留之手機門號予魏子騫，並分別約
定於附表二所示之時間、地點進行毒品交易。魏子騫即依約定時間至附表二所示之地點，以附表二所示之金額，販賣附表二所示之愷他命數量予附表二所示之購毒者。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦後報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告魏子騫經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於本院準備程序時對該等證據之證據能力表示無意見（本院卷第48至50頁），且經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官及辯護人均表示無意見而不予爭執，迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告魏子騫於偵查、原審及本院準備程序坦承不諱，核與證人即購毒者張雅瑋（偵字第34344號卷
一第185頁至第190頁、第259頁至第260頁）、陳啟龍（偵字第34344 號卷一第395頁至第404頁、第441頁至第443頁，偵字第34344號卷二第85頁）、蕭立維（偵字第34344號卷一第119頁至第126頁、第177頁至第179頁）、證人黃郁雯（偵字第34344 號卷一第205頁至第210頁、第265頁至第266頁）於警詢、偵查證述之情節相符，並有被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與附表二所示購毒者之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院108 年度聲監字第1122號、108年
度聲監續字第1437號通訊監察書、臉書通訊軟體對話紀錄翻拍照片2 張、監視錄影畫面翻拍照片4 張、證人陳啟龍持有之手機翻拍照片2 張、附表一所示之販賣毒品廣告簡訊內容等在卷可稽，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、起訴書雖認附表二編號1之購毒者為「張雅瑋、黃郁雯」2人，然證人黃郁雯於警詢及偵查中證稱：「案發當天我是幫我男朋友張雅瑋聯繫被告，是張雅瑋要購買及使用，當天也是張雅瑋去桃園市內壢區全國電子跟賣家拿毒品，我沒有去。」等語（偵字第34344 號卷一第206頁至第207頁），核與證人張雅瑋於警詢證稱：「當天我是用我女朋友電話聯絡被告，被告開車來，然後叫我上他車，上車後，我問被告多少錢，被告說2000元。」等語（偵字第34344號卷一第187 頁）
相，足認證人黃郁雯就附表二編號1之購毒顯未與證人張雅
瑋共同為之，是附表二編號1該次之購毒者應認為係張雅瑋
一人，起訴書就此部分認定顯屬有誤，應予更正。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品
係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告於原審自承：1包0.5公克賣2000元，賣1包可以賺600、700元等語（原審卷第51頁），且被告
與如附表二所示交易對象既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險以相同價格或低價販賣第三級毒品之可能，故被告有營利之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第3項規定部分：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條
第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人
。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定部分：
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次
」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被
告較為有利。
⒊本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又修正前毒品危害防制條例第11條第5項
，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而扣案毒品並未鑑驗其純質淨重，已乏證據證明被告所持有扣案毒品之純質淨重達20公克以上，難認符合上開第11條第5 項規定之要件，自無高低度吸收關係。
㈢、被告所犯如附表二所示5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論
併罰。
㈣、被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤、按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：被告如附表二編號1至5所示販賣第三級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其各該次販賣之毒品數量不多，價格非鉅，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查⑴被告
行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項已於109年1月15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。⑵就附表二編號1至5部分原審未斟酌刑法第59條而為量刑尚有未洽已如前述。被告上訴請求依刑法第59條從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知明知上開毒品具有成癮性及危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等生活狀況、各次販賣第三級毒品之手段、數量及犯罪所得、犯後坦承犯行、態度尚稱良好等情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年。
㈢、沒收：
⒈未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張) ，被告於警
詢時供稱：「我使用行動電話門號0000000000與附表二編號1之張雅瑋表示到達，對方上車後向我購買愷他命後就下車
離開」（偵字第34344 號卷一第12頁）；「我使用行動電話門號0000000000與附表二編號3 之陳啟龍聯絡販賣該次愷他命」（偵字第34344 號卷一第20頁）；「我使用行動電話門號0000000000與附表二編號4之陳啟龍表示到達，對方上車
後向我購買愷他命後就下車離開」（偵字第34344 號卷一第22頁）；「我使用行動電話門號0000000000與附表二編號5之蕭立維表示到達，對方駕駛貨車停在我旁邊，進入我的車輛後向我購買愷他命後就下車離開」（偵字第34344 號卷一第24頁）等情。另未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張) 被告於警詢時供稱：「我使用行動電話門號0000000000與附表二編號2 之陳啟龍表示到達，對方上車後向我
購買愷他命後就下車離開，數量與金額已不記得。」等語（偵字第34344 號卷一第19頁）。足認上開未扣案行動電話2支（含0000000000號SIM 卡1 張、0000000000號SIM 卡1 張) 均為供被告本案販賣毒品所用之物，應毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告如附表二所示販賣愷他命之犯罪所得合計7,000元，並未
扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　27　　日刑事第十六庭 審判長法　官 葉騰瑞
法　官 莊明彰
法　官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表一
編號 簡訊內容 簡訊發送日期時間 1 「尚青水果行」 24H 嚴選品質，進口櫻桃小禮盒 2000 大禮盒 3000 特調檸檬汁 700買三送一外送請撥：0000000000 2019年8 月5 日下午3時30分59秒 2 「尚青水果行」 24H: 嚴選品質，進口櫻桃?? :1.8 公斤2000:2.8公斤3000:外送專線：0000000000 2019年9 月15日下午10時23分43秒 3 「青仔蔬果行」 24H 更新嚴選-進口水梨 1.5 斤 15005.5斤 5000 特調荔枝汁 700 買三送一外送專線：0000000000 2019年10月6 日下午11時19分30秒
附表二
編號 被告使用聯絡之公機行動電話號碼 購毒者 購毒者所使用之行動電話門號 時間及地點 前往毒品交易之人及駕駛之車輛 販賣毒品愷他命之數量 交易金額（新臺幣） 譯文編號 所犯罪名及宣告刑 1 0000000000 張雅瑋 0000000000 108 年 10 月 8 日下午 8 時 43 分許，桃園市中壢區環中東路某統一超商前 魏子騫駕駛車號000-0000號車輛 0.5公克 2,000元 B-1-1 至B-1-2 魏子騫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。 2 0000000000 陳啟龍 0000000000 108 年 9 月 4 日下午 8 時 36 分許，桃園市○○區○○路0 段 00 號附近 魏子騫駕駛白色馬自達車輛 0.25公克 1,000元 D-1-1 至D-1-2 魏子騫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 3 0000000000 陳啟龍 0000000000 108 年 9 月 30 日下午4 時27分許，桃園市○○區○○路0段 00 號附近 魏子騫駕駛白色馬自達車輛 0.25公克 1,000元 D-2-1 至D-2-3 魏子騫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 4 0000000000 陳啟龍 0000000000 108 年 10 月 16 日上午9 時52分許，桃園市○○區○○路0段 00 號附近 魏子騫駕駛白色馬自達車輛 0.25公克 1,000元 D-3-1 至D-3-4 魏子騫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 5 0000000000 蕭立維 0000000000 108 年 10 月 25 日下午2 時17分許，桃園市桃園區大興西路彩虹魚寵物水族百貨館前 魏子騫駕駛車號000-0000 號車輛 0.5 公克 2,000元 E-1-1 至E-1-3 魏子騫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。