臺灣高等法院109年度上訴字第3148號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上訴字第3148號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告石東賓選任辯護人趙子翔律師陳建宏律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴字第722號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29537號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。石東賓共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，並應依如附表所示之支付方式，向高亨股份有限公司支付如附表所示之金額。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以被告石東賓與王龍間共同犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪，為想像競合犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷，核其此部分認事用法並無不當，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（證據部分增加被告於本院準備程序及審理時之自白〈見本院卷第72頁、第98頁、第102頁〉，餘如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告於前案緩刑期間將至前再犯本案，顯見前案寬典之科刑對被告並無嚇阻功能，更強化其僥倖心態，原審未審酌及此，量刑實屬過輕等語。三、經查：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第2357號判決意旨參照）。被告前於民國102年間，曾因侵占案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102年度易字第199號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年，該判決於103年2月24日確定，有本院被告前案紀錄表可稽，詎被告未思自新，於該案緩刑期間至106年2月24日屆滿前之106年2月16日起至屆滿後之同年月25日止之期間內，為本件行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，不僅生損害於泰坤建設實業股份有限公司（下稱泰坤公司）及葉明德，亦使高亨股份有限公司（下稱高亨公司）受有高達300萬元之財產上損害，被告則從中獲得150萬元之犯罪所得，於原審審理時又否認犯行，未彌補高亨公司之損害，原判決既未審酌被告素行及所得高達150萬元之情，僅量處有期徒刑4月，且僅以新臺幣1000元折算1日諭知易科罰金之折算標準，自難謂其量刑已符合刑法第57條之規定。㈡又被告於本院審理時與高亨公司以200萬元達成和解，並給付部分和解金額20萬元（見本院卷第102頁及109年度附民字第482號卷附和解筆錄），原判決於量刑及宣告沒收犯罪所得部分未及審酌上情，亦有未恰。㈢綜此，檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，為有理由，且原判決有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。㈣爰審酌被告於行為時為年約51歲之成年人，且前已因侵占案件經判處罪刑，並受緩刑之宣告確定，卻未知所警惕，於該案緩刑期間將屆滿之際，再與王龍共同為本案行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，除生損害於泰坤公司及葉明德外，亦使高亨公司受有高達300萬元之財產上損害，更從中獲取150萬元之犯罪所得，所為自屬非是，惟念其犯後終能坦認犯行，並於本院審理時與高亨公司以200萬元達成和解，給付部分和解金額20萬元，經高亨公司代理人表示同意給予附條件緩刑之機會（見本院卷第102頁、第103頁），兼衡被告自承係大專畢業，從事營造工程，家有父母、兩個小孩之家庭生活狀況（見本院卷第100頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈤被告前因侵占案件，經桃園地院以102年度易字第199號判決判處有期徒刑6月，緩刑3年，該判決於103年2月24日確定，嗣緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，且並無任何其他因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告前案所受之緩刑宣告既未經撤銷，其刑之宣告失其效力，其即屬未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌被告為本件行使偽造私文書、詐欺取財犯行固有不該，但考量其終能坦承犯行，並與高亨公司達成和解，給付部分和解金額，經高亨公司代理人表示同意給予附條件緩刑之機會，俱於前述，堪認其經此教訓後，當知所警惕，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。惟為確保被告確實履行其與高亨公司所達成之和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依如附表所示之和解條件向高亨公司支付如附表所示之金額，此部分依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。㈥按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。被告因本件犯行而取得150萬元，固屬犯罪所得，惟其已與高亨公司以200萬元達成和解，除已給付部分和解金額20萬元外，餘額180萬元部分約定依如附表所示之和解條件支付如附表所示之金額，是被告如能確實履行和解金額，已足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，高亨公司亦得持該和解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，本件若再就被告犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　23　　日刑事第四庭審判長法　官陳筱珮法　官吳元曜法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表石東賓應給付高亨股份有限公司新臺幣貳佰萬元，其中新臺幣貳拾萬元於民國一〇九年十一月二十五日當庭給付完畢，餘額新臺幣壹佰捌拾萬元部分，應自民國一〇九年十二月二十五日起，按月於每月二十五日前各給付新臺幣拾萬元，至全部給付完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。附件臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第722號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　石東賓　男　54歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷00號選任辯護人　王俊智律師陳建宏律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第29537 號），本院判決如下：主文石東賓共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、石東賓為泰坤建設實業股份有限公司（下稱泰坤公司）顧問葉明德（另經臺灣桃園地方檢察署檢察以106 年度偵字第29537 號為不起訴處分）任職他公司時之同事，石東賓與王龍（王龍所涉部分刻由本院審理中）為朋友關係。緣石東賓於民國106 年2 月16日前之某日時，因葉明德邀約引薦營造廠商參與泰坤公司在新北市新莊區之「至善元」建案工程（下稱至善元建案）標案，因此取得至善元建案之相關設計圖、開工日期、施工期間及所需鋼筋數量等內部資料後，認有機可趁，遂將至善元建案資料交付王龍，並夥同王龍共同基於行使偽造私文書、詐欺之犯意聯絡，明知葉明德僅邀約石東賓可推薦總營造廠商參與泰坤公司至善元建案招標，而葉明德或泰坤公司並未授權石東賓、王龍指定至善元建案之分包商，竟於106 年2 月16日，由王龍攜帶上開資料至位於桃園市○鎮區○○路000 ○0 號之高亨股份有限公司（下稱高亨公司），與高亨公司董事長林月英及總經理陳戊坦接洽，佯稱其等經泰坤公司、葉明德授權，可將至善元建案之鋼筋材料及綁紮工程指定分包予高亨公司云云，並出示上開資料予林月英、陳戊坦閱覽，使林月英、陳戊坦陷於錯誤，同意透過石東賓、王龍取得泰坤公司之至善元建案之鋼筋及綁紮工程。其後，石東賓於同年月16日至25日期間，交付其為葉明德保管之收受郵件專用之葉明德印章與王龍，而由王龍偽造內容包含：業主為泰坤公司及代表人為顧問葉明德、指定總營造管理者為石東賓、上開建案指定分包予高亨公司等不實內容之「指定分包商標前議約書」（下稱標前議約書），並由王龍盜蓋該葉明德印章於上開議約書後，石東賓、王龍隨即於106 年2 月25日下午5 時許，在臺北市大同區南京西路與延平北路口之某咖啡廳內，向林月英提出上開「指定分包商標前議約書」，並與林月英簽立、交付上開議約書與林月英而行使之，足生損害於泰坤公司與葉明德。高亨公司遂於同日交付面額為新臺幣（下同）150 萬元之支票2 紙（發票日為106 年3 月1 日、票據號碼：UA0000000 ，下稱支票A ；發票日為106 年5 月31日、票據號碼：UA0000000 ，下稱支票B ）予石東賓。石東賓、王龍後於106 年3 月1 日先將支票A 交還高亨公司，並要求高亨公司將現金150 萬元匯入石東賓指定之中國信託商業銀行帳號第000000000000號帳戶內（帳戶所有人為石東賓不知情之子石委致），另支票B則由王龍持至新北市土城區之某處以票貼之方式換取現金150 萬元。嗣因石東賓、王龍於詐得款項後，一再以以建案變更設計為由拖延簽立正式合約事宜，高亨公司始知上當受騙。理由壹、證據能力一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議( 一) 意旨可資參照。（一）查本案檢察官於偵查中係以告訴代理人身分傳喚陳戊坦到庭接受訊問，並未命其具結（見他字卷第41頁正反），辯護人亦爭執該等陳述之證據能力（見訴字卷第59頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，是依前揭最高法院決議意旨，告訴代理人於檢察官偵訊時所為之供述無證據能力。（二）證人即共同被告王龍經本院於109 年3 月4 日經合法傳喚無正當理由不到庭，業經本院拘提中，而證人王龍於本案審理期間滯留大陸地區未歸，有本院訴字卷附王龍入出境查詢資料可佐，另目前全球因新型冠狀肺炎疫情嚴峻，於該疫情未有停歇跡象前，兩岸間交通往返何時可恢復正常、政府是否會加派包機接回國人等事項，均有事實上預測及執行之困難等情，為本院職務上已知之事項，是難認以通常傳喚、拘提程序可使其到庭，是證人王龍客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告石東賓詰問權之行使可言。且依刑事訴訟法規定，於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然證人王龍既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。另再參酌共犯於檢察官偵查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之待證事項均詳予說明，復於偵查中供述時之外在環境無任何顯不可信或有何違法取證之情狀，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，共同被告間於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦予證據能力，而得作為本案判斷之依據。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案據以認定被告犯罪之被告以外之人之審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告石東賓及其辯護人於本院準備程序時，除就上揭證人陳戊坦、證人即共同被告王龍之偵訊供述否認證據能力外，就卷內其餘被告以外之人之審判外陳述，均同意有證據能力（見訴字卷第59頁），復經本院審酌本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，均有證據能力。貳、實體部分一、被告石東賓固坦承於上開時地，就泰坤公司至善元建案之鋼筋綁紮工程，以泰坤公司及葉明德名義與高亨公司簽立標前議約書，並收受高亨公司給付之款項其中之150 萬元等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，辯稱：我與高亨公司就至善元建案之鋼筋綁紮工程簽立標前議約書時，確實有取得葉明德之概括授權，並沒有誆騙高亨公司及林月英，是至善元建案之建照後來有些問題，無法如期動工，而高亨公司不想再合作，才會有本案的誤會，我並沒有行使偽造私文書或詐欺取財的犯行云云。經查：（一）王龍於106 年2 月16日，攜帶被告提供之泰坤公司至善元建案相關資料至高亨公司，向林月英、陳戊坦說明至善元建案鋼筋綁紮工程指定分包事宜，其後被告偕同王龍，於同年2 月25日在臺北市大同區南京西路與延平北路口之某咖啡廳內，以泰坤公司、葉明德名義與林月英、陳戊坦簽立標前議約書，被告並以葉明德所寄放用於收受郵件印章用印於標前議約書內，被告及王龍並於同日收受高亨公司開立之面額均為150萬元支票A 、支票B ，其中支票A 由被告直接持以向高亨公司兌現，支票B 則由王龍持以向他人貼現等情，經被告自承在卷，有指定分包商標前議約書、高亨公司106 年3 月1 日、5 月31日票號UA0000000 、UA0000000號支票影本、高亨公司106 年3 月1 日匯款150萬元至石東賓指定帳戶交易明細等件在卷可稽（見他字卷第5 至8 頁），是此部分事實，首堪認定。（二）被告固以其取得葉明德概括授與至善元建案標案指定分包廠商權利云云置辯。惟證人即泰坤公司顧問葉明德於審理時結證稱：泰坤公司的至善元建案之總營造廠招標工作是由我負責處理的，我於106 年初期間，開始接洽業界各個總營造廠商，至善元建案總營造廠商的標案於同年8 月12日開標，由統一集團的大成工程股份有限公司（下稱大成公司）得標承包，我於該建案招標期間為了廣募優良之營造廠商參與投標，因而與石東賓聯繫並因此認識王龍，我僅告知石東賓可推薦有意投標之優良營造廠，也有提供石東賓至善元建案之相關資料，石東賓確有引薦億欣營造股份有限公司（下稱億欣公司）參與投標，惟並未得標；我或泰坤公司並未將至善元建案中的指定分包廠商權利授權與被告石東賓或王龍，總營造廠商在建案投標前，依實務常態雖然會先覓得可配合的下包廠商並簽署「標前議約書」，但此部分的標前議約的約定內容與業主泰坤公司沒有關係，泰坤公司僅就少數類如土方工程的分包，會好意提醒得標的總營造廠可尋找工程所在位置當地之公司配合承作外，就總營造廠分包工程事宜不會介入；我請石東賓介紹營造廠時，至善元建案尚未開標決定承包的總營造廠，也不可能事先把建案內的鋼筋綁紮工程指定給特定的分包商，這樣會造成事後得標的總營造廠的困擾等語（見訴字卷第251至261 頁）；是泰坤公司、葉明德就至善元建案中之鋼筋綁紮工程指定分包廠商之權利，於106 年2 月25日，被告石東賓與高亨公司簽立標前議約書時，確無有何概括授權與被告石東賓或王龍之情形，至為明確，則被告既未取得泰坤公司或葉明德授權指定分包廠商權利，自無權以泰坤公司、葉明德名義簽署標前議約書，自屬當然。（三）被告及其辯護人復以：被告與高亨公司簽署標前議約書時，實係基於認為億欣公司應可取得至善元建案標案，且可獲億欣公司同意指定高亨公司為分包商，本件實係高亨公司不願再等待而自行中止協議，僅為民事糾紛，被告實無有何詐欺之故意云云。惟證人即億欣公司負責人徐柏輝於審理時結證稱：億欣公司是透過王龍、石東賓介紹，才參與投標泰坤公司至善元建案標案，但後來並沒有得標，王龍及石東賓來介紹至善元標案時，確有提及鋼筋綁紮工程部分，可否授權指定分包給高亨公司的事，但斯時標案尚未開標，而且高亨公司是鋼筋供應商，億欣公司不曾向高亨公司採購關於施工的部分，所以我並沒有允諾王龍或石東賓將鋼筋綁紮工程指定分包給高亨公司等語（見訴字卷第261 至265 頁），足見億欣公司雖於至善元建案開標前，曾與被告、王龍談及關於至善元建案鋼筋綁紮工程分包與高亨公司乙節，惟億欣公司亦無有何允諾或授權被告、王龍指定分包商之事實無訛，況細繹被告與高亨公司簽立之標前議約書內容載明「今業主指定之總營造管理者：石東賓（以下簡稱甲方）欲將鋼筋材料（含鋼筋加工裁剪運輸）及鋼筋綁紮工程指定分包於高亨股份有限公司（以下簡稱乙方）承攬施作」；業主欄亦載明「泰坤建設實業股份有限公司、顧問姓名：葉明德」等情，有前揭指定分包商標前議約書在卷為憑，倘被告所辯其係基於主觀上認為億欣公司可取得至善元建案，且億欣公司亦同意得標後其可指定分包商為高亨公司乙節為真，則何以該標前議約書之內容或立約人等細節均未提及億欣公司？衡諸常情，因建築工程之分工、工程規模龐雜，工程實務上統包、分包、轉包情形複雜且非少見，而被告於工程界工作時間甚長且人脈很廣等情，經證人葉明德證述明確（見訴字卷第255 頁），若被告確無詐欺故意，而係本於仲介工程之經過而謀利，本非法所不許，則其更應將其仲介過程中，尚不確定取得分包權利之實情告知高亨公司且詳載於標前議約書內，始無悖於常情，惟依該標前議約書內容觀察，高亨公司就其有何不確定之風險、其上游之總營造廠商為何等細節，均未披露亦未說明，任由其他不特定第三人客觀觀察該標前議約書內容，亦難誤認為被告並非取得泰坤公司、葉明德授權指定分包廠之人，足見被告確有意隱瞞高亨公司其是否取得授權、由何公司授權等細節，是被告所辯其與高亨公司簽署標前議約書時已獲億欣公司同意云云，自屬無稽，不足採信，另泰坤公司、葉明德並未授權被告指定分包商乙節，業經本院認定如前，顯見被告確向高亨公司誆稱其就至善元建案有指定分包商權利等詞，堪以認定。（四）至被告另辯稱：該標前議約書之押標金實為仲介費用而非字義所載之押標金云云。惟證人葉明德審理時結證稱：總營造廠商投標前通常就會找好配合的分包商，所以投標時的押標金也會有部分由分包商去負擔，這也是業界的常態和慣例等語（見訴字卷第259 至261頁），是被告所辯高亨公司給付之300 萬元為仲介費而非押標金乙節，是否屬實，已屬有疑，再縱使高亨公司給付之300 萬元為仲介費用，惟依該標前議約書內容觀察，高亨公司給付該款項之緣由，係本於透過被告取得至善元建案鋼筋綁紮工程而給付，惟被告實質上並未獲泰坤公司、葉明德或億欣公司之授權允諾指定至善元建案鋼筋綁紮工程分包商等節，已如前述，是該筆款項實質上係用於至善元建案押標金或仲介費用，無礙於被告偽以泰坤公司及葉明德名義，對高亨公司、林月英行使偽造私文書、施以詐術詐欺取財犯行之認定，併予說明。（五）綜上所述，被告前揭所辯，無非臨訟卸責，委無足採，本件事證明確，被告行使偽造私文書、詐欺取財罪之犯行，均堪以認定。二、論罪科刑（一）核被告所為，係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。（二）被告於指定分包商標前議約書盜蓋葉明德印章之行為，係偽造該私文書之階段行為，其偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告與王龍間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（四）被告冒用泰坤公司、葉明德之名義與高亨公司簽立該標前議約書，所為行使偽造私文書之犯行，係為達取得高亨公司依該標前議約書約定內容給付300 萬元之詐欺取財目的，亦即被告所為行使偽造私文書、詐欺取財之複數舉動，係基於同一行為決意所為，且行為間具有局部之同一性，應評價為法律上之一行為，因被告係以一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應從一重依行使偽造私文書罪處斷。（五）爰審酌被告明知泰坤公司、葉明德並未授權其就至善元建案指定分包商，為一己之私，竟欺瞞高亨公司簽定標前議約書而取得高亨公司給付之押標金款項，足生損害於泰坤公司及葉明德，縱依被告所述，高亨公司事後以強硬態度或涉有不法方式要求被告處理本件所涉民事部分情節，亦有可議之處，惟高亨公司事後是否涉有不法尚與本案無涉，亦非遽以合理化被告前揭不法犯行之事由，被告前揭所為，實不足取，復衡以被告否認犯行，未與高亨公司達成和解之犯後態度，及其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、沒收（一）按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。查被告與王龍2 人對高亨公司及林月英施以詐術，持偽造之標前議約書向高亨公司行使，並取得高亨公司給付之300 萬元乙節，業經認定如前，高亨公司所給付款項中之150 萬元由被告取得，其餘現金則由王龍取得等情，經被告自承在卷，有前揭高亨公司106 年3 月1 日匯款150 萬元至石東賓指定帳戶交易明細可佐，足認被告實際分配所得之犯罪所得即為150 萬元，雖上揭現金均未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自應依刑法第38條之1第1 項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。（二）次按盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號、48年台上字第1533號判例參照）。被告使用葉明德真正印章用印於標前議約書上之葉明德印文，既非偽造印章之印文，不為沒收宣告；再被告偽造之如標前議約書，固屬被告犯罪所用之物，原應予以沒收，惟未據扣案，再該標前議約書，已因被告偽造後交付高亨公司、林月英行使之，顯非被告所有，爰不宣告沒收。（三）末按刑事訴訟法第473 條第1 項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，是本件被害人於本案刑事裁判確定後，亦得直接向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產或變價所得價金受償，以免被告經國家執行沒收後，已無清償能力，致被害人求償無門，反之，若被告日後已先實際賠付被害人，執行本件沒收裁判時亦應避免造成被告雙重剝奪困境，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李家豪偵查起訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109 　　年　　4 　　月　　27 日刑事第五庭審判長法　官　呂世文法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　梁晏綺中　　華　　民　　國　 109　　年　　4 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條：刑法第216條、第210條、第339條。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上訴字第3148號

關鍵資訊