臺灣高等法院109年度上訴字第3505號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 11 日
• 法官: 鄭水銓、李世華、黃雅芬
• 被告: 林永凱、林盛宗

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3505號
上 訴 人
即 被 告 林永凱

(現另案在法務部○○○○○○○○○○ ○執行)
選任辯護人 杜唯碩律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 林盛宗

選任辯護人 閻道至律師(法扶)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度重訴字第18號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第34368號、109年度偵字第9590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林永凱與周榮（業據原審以犯共同運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑8年並確定在案）、賴世凱(綽號「杜賓」，另案偵辦) 均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
規範之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例第2條第3項之規定公告為管制進出口物品，不得運輸及私運進口，竟共同基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國108年12月11日前某日，由林永凱邀約周榮擔任毒品收
件人，並允諾事成後給付新臺幣（下同）10萬元之報酬，林永凱則以如附表二編號1所示之iPhone手機的FaceTime語音
功能聯絡賴世凱本件運輸毒品事宜，賴世凱再以不詳價格向泰國曼谷某真實姓名年籍不詳之人購買如附表一所示之第一級毒品海洛因磚4塊，並提供收件人「周榮」、收件地址「
桃園市○○區○○○街00號2樓」等資訊，復由泰國曼谷某真實姓
名年籍不詳之人，於不詳地點，將上開第一級毒品海洛因夾藏在2座雕像並放入包裹內後，於編號CR/08/376/70408號進口報單上記載上開收件人資料後投遞至臺灣，並由不知情之荷蘭商天遞股份有限公司台灣分公司（下稱TNT公司）辦理
報關事宜，以此方式運輸第一級毒品海洛因入境臺灣。嗣經財政部關務署臺北關於108年12月11日下午2時許，發現上開藏有毒品之雕像，並於該日函請法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）偵辦，並將扣得之上開物品送法務部調查局鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分。桃園市調處調查官於發現上情後，隨即不動聲色，佯裝TNT公司送貨人員，
撥打周榮持用之0000000000號行動電話通知其領貨，並與周榮相約於108年12月12日中午12時30分許，在桃園市○○區○○○
街00號即周榮住處領取上開包裹。林永凱得知上開毒品成功入境後，為接運上開毒品，以其持用之0000000000號行動電話撥打其胞弟林盛宗持用之0000000000號行動電話，委請林盛宗駕車搭載其與周榮前往接貨，林盛宗雖非明知林永凱、周榮領取之貨物為走私運輸入臺之第一級毒品海洛因，竟仍基於縱幫助林永凱、周榮領取貨物內容可能為走私運輸進口之第一級毒品，亦不違背其本意之不確定幫助運輸第一級毒品、運送走私物品之故意，駕駛車牌號碼0000-00號自用小
客車搭載林永凱及周榮，於108年12月12日中午12時30分許
抵達周榮上址住處附近，由周榮前往其住處領取包裹，而林永凱及林盛宗則在桃園市○○區○○○街00號等候，待周榮於同
日中午12時40分許簽名領取貨物時，為桃園市調處調查官當場逮捕，並於桃園市○○區○○○街00號前逮捕林永凱及林盛宗
，致幫助周榮、林永凱國內運輸第一級毒品及運送走私管制物品部分未得逞（惟周榮、林永凱於本件海洛因運輸抵臺灣前，即參與運輸海洛因犯行已屬既遂，所參與私運管制物品進口犯行，亦於海洛因運抵臺灣桃園國際機場時已屬既遂，詳後述），並扣得如附表二所示之行動電話共4支，而查悉
上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市調處偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件審判範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告林永凱、林盛宗及周榮等3
人違反毒品危害防制條例等案件，經原審分別判刑在案。被告林永凱、林盛宗均不服提起上訴，檢察官、被告周榮均未上訴，是被告周榮部分已確定，非本院審理範圍。故本件審理範圍，限於被告林永凱、林盛宗部分，合先說明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即被告周榮、林永凱於警詢所為之陳述，係屬被告林盛宗以外之人於審判外之陳述，被告林盛宗及其辯護人於原審不同意作為證據（見原審卷第341頁），且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，對被告林盛宗無證據能力。
㈡證人周榮、林永凱於偵查中向檢察官所為之陳述，為被告林盛宗以外之人於審判外之陳述，雖被告林盛宗及其辯護人於原審審理時爭執證據能力（見原審卷341頁），然於本院審
理時對上開供述證據之證據能力沒有意見，同意有證據能力(見本院卷第205、206頁)，且上開證人均業經具結，並無顯有不可信之情況，且經原審以證人身份傳訊上開證人，並予被告林盛宗及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林永凱、林盛宗及其等之辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林永凱於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵34368號卷二第353至356、477
至483頁；原審卷第231至235、458頁；本院卷第204、214頁），被告林盛宗固於原審審理時否認有幫助運輸第一級毒品未遂及運送走私物品未遂之犯行，然於本院審理時均已坦承不諱（見本院卷第204、214頁），核與證人周榮於偵查及原審時之證述情節相符（見偵34368號卷一第229至241頁；偵34368號卷二第427至430、477至483頁；原審卷第129至133、207至210、458頁），並有現場照片4張、財政部關務署臺北關108年12月11日北機核移字第108010208號函、扣押貨物收據及搜索筆錄、個案委任書及被告周榮之身分證影本、進口報單、INVOICE＆PACKI-NG LIST 、DATA PREP COPY、開啟包
裹蒐證照片11張、法務部調查局濫用藥物實驗室使用「拉曼光譜儀」鑑定結果之檢測結果畫面翻拍照片1張、鑑定結果
圖表2頁、TNT公司送貨簽收單、法務部調查局濫用藥物實驗室108年12月31日調科壹字第10823027620號鑑定書1 份(扣
案之海洛因磚4塊之鑑定結果如附表一所示：送驗塊磚檢品4塊，均檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重1408.34 公克《驗餘淨重1407.35公克，空包裝總重132.36公克》，純度89.
76 ％，純質總淨重1264.13公克)、被告林永凱扣案手機中之
聯絡資訊翻拍照片、LINE對話記錄翻拍照片、手機通話記錄翻拍照片共10張等件為憑（見偵34368號卷一第25至41、100至105、139、140、177、285頁；偵34368號卷二第335至347頁），復有扣案之海洛因磚4塊、如附表二所示之手機等在
卷可憑，足認被告林永凱、林盛宗2人上開出於任意性之自
白均核與事實相符，皆堪採信。
㈡被告林盛宗係運輸走私之第一級毒品之幫助犯：
1.被告林盛宗於偵查中承稱：「我知道『杜賓』，我哥哥林永凱
曾經叫我載他去『杜賓』的住處，我也曾經幫『杜賓』辦過特見
，周榮則是之前常在林永凱的住處看過，林永凱已經因為毒品被關過很多次了，被告林永凱接觸『杜賓』和周榮時，我會
懷疑跟毒品有關，但我看林永凱可憐，又怕借他車子被他撞壞，所以我就答應載他去；我知道他們聚會可能都是毒品的事情，我之前載林永凱，林永凱要做什麼是他的事情；我看到周榮的牙齒，知道周榮應該也有吸毒，林永凱說龜山是周榮的住處，我有猜想他們是要吸毒或做有關於毒品這類的事情，我以為是一些小朋友在處理毒品的事。」等語（見偵34368號卷一第247至249頁），於原審審理時亦稱：「林永凱
有時候會去賴世凱（即『杜賓』）那邊聊天、泡茶、賭博，我
在賴世凱那邊都在玩骰子，也在那邊有吸食過安非他命1次
；林永凱有跟我提到周榮不敢去領包裹的事情，但我不知道是怎麼回事，我也不知道如何回應。」等語（見原審卷第459至461頁）。
2.證人周榮於原審審理時證稱：「當天在林盛宗車上前往領包裹的路上，我有提到我不想領的事情，林永凱說不會有事情，林盛宗知道我是要去領毒品包裹，因為在車上時林永凱有跟林盛宗說我害怕，他們倆兄弟有對話及聊天。」等語（見原審卷第418至420、432、433頁）。證人即被告林永凱於偵查中證稱：「當天我在車上也有跟周榮說不要拆包裹，也有提到是要領毒品包裹，林盛宗應該知道。」等語（見偵34368號卷二第478至479頁），復於原審審理時證稱：「林盛宗
曾經載我去賴世凱拿過毒品，但不是每次去都是拿毒品，我有時還會在車上吸食毒品」等語（見原審卷第399、400頁）。
3.依前述被告林盛宗供述及證人周榮、林永凱之證言可知，被告林盛宗在本案事發之前，即曾載送被告林永凱向賴世凱拿取毒品之行為，且知悉被告林永凱、周榮及賴世凱之聚會多與毒品有關，甚至亦曾至賴世凱處吸食過毒品。而被告林盛宗當天載送被告林永凱、周榮前往周榮住處時，證人即被告林永凱與周榮均證稱渠等在車內討論領取本件毒品包裹事情，包括周榮擔心被查獲及被告林永凱囑咐被告周榮不要拆開包裹等等，衡諸當時客觀情狀，在一般自用小客車的車廂範圍內，駕駛與乘客間距離相當近，依通常說話音量即可得知聊天內容，被告林盛宗不可能完全沒有聽聞，況被告林永凱為被告林盛宗胞兄，並無誣陷被告林盛宗之動機，卻仍於偵查中證稱有在車上提到是要領毒品包裹，被告林盛宗應該知道等語（見偵34368號卷二第478、479頁），復參酌被告林
盛宗前開供述，其不但察覺該次行程與毒品有關，亦不否認當時被告林永凱有向其提到被告周榮不敢領取包裹的事情（見原審卷第460、461頁），足認被告林盛宗對於載送被告林永凱、周榮凱前往周榮住處，可能是要領取毒品包裹一事，已有相當認識及預見，但仍未拒絕被告林永凱之請求，依然載送被告林永凱、周榮前往該處，顯見被告林盛宗對於被告周榮、林永凱上開共同運輸第一級毒品犯行，抱持著「不在意」、「無所謂」之態度，並不違背被告林盛宗本意，已堪認被告林盛宗係基於幫助之不確定故意，載送被告林永凱、周榮前往領取運輸入境之毒品包裹。
4.被告林盛宗並非運輸、私運第一級毒品進口之共同正犯：
證人周榮雖於偵查中證稱被告林盛宗於本案案發前，有載送被告林永凱等人至桃園市八德區介壽路與永福西路之85度C咖啡店與其商談關於前開運輸、私運第一級毒品進口之行為等語（見偵字34368號卷一第230頁），然此為證人周榮之單一指述，卷內並無其他事證證明可供證明此事之真實性，縱認證人周榮此部分所述屬實，亦難據以認定被告林盛宗與被告林永凱、周榮或本案運毒集團成員間有何事前之謀議甚或約定相當報酬之情，從而，尚無從認被告林盛宗對上開犯罪有何正犯之意思與行為存在，故依卷內所存證據，尚無從認被告林盛宗有何參與運輸、私運第一級毒品進口之構成要件行為之實施，其所為僅能認屬對於被告林永凱、周榮及本案運毒集團成員之正犯行為施以助力之幫助行為，是公訴意旨認為被告林盛宗為本件犯行之共同正犯，容有誤會，附此敘明。
㈢被告林盛宗係被告林永凱與周榮、賴世凱等共同運輸第一級毒品、運輸走私物品障礙未遂部分犯行之幫助犯：
1.刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院100年度台上字第2880號、101年度台上字第1570號判決意旨參照）。
2.本案貨物即雕像（夾藏第一級毒品海洛因）確係自泰國曼谷運抵臺灣地區，再準備運往被告周榮上址住處，故於108年12月11日送抵桃園國際機場時，上開貨物自國外運送至國內
之階段業已完成，僅係準備運至周榮上址住處時為檢調監控，而被告林盛宗係於108年12月12日，始受被告林永凱所託
，基於幫助犯罪的意思，提供助力載送被告林永凱、周榮領貨，卷內並無事證可以證明被告林盛宗在本案貨物自國外運往國內時，即與被告林永凱、周榮有犯意聯絡，是被告林盛宗自屬參與運輸第一級毒品之國內運輸範圍及運輸走私物品部分。而被告林永凱、周榮前往周榮住處領取上開貨物，周榮於提貨單上簽收時，始遭調查官當場逮捕，已如前述，而其內夾藏之海洛因於桃園國際機場已遭檢調單位查獲扣押、送驗，亦經本院認定如前，故被告林盛宗載送被告林永凱、周榮前往領取上開貨物時，對於被告林永凱、周榮而言，實際上不能發生運輸毒品、運送走私物品海洛因之犯罪結果，然此係因毒品海洛因被檢調單位查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險，因認被告林永凱與周榮、賴世凱此部分行為，屬障礙未遂。
3.又學理上所稱「幫助未遂」，係指幫助犯之未遂犯而言，因該幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行行為或其結果之發生，不生助益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難，未若刑法修正前第29條第3項對
教唆犯之未遂犯設有獨立處罰規定。至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行前或實行中或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇因正犯本身因素之障礙而未遂者，刑法仍予非難，該幫助之人依正犯從屬性原則，應成立正犯犯罪未遂之幫助犯。是究屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標準（最高法院96年度台上字第3759號判決要旨參照）。
4.被告林盛宗既提供助力，幫助正犯即被告林永凱與周榮運輸第一級毒品之國內運輸範圍，及運輸走私物品，在客觀上自足認其行為屬於被告林永凱與周榮運輸毒品、走私物品之助力，僅因本案貨品入境時遭檢調單位察覺有異而查扣、監視，致無法完成運輸毒品、走私物品行為，自屬被告林永凱與周榮國內運輸第一級毒品未遂及運輸走私物品未遂之幫助犯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告林永凱之運輸第一級毒品、私運管制物品進口未遂犯行及被告林盛宗之幫助運輸第一級毒品、運送走私物品未遂犯行，均堪認定，皆應依法論科。二、論罪之說明：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總字第1000004091號修正公布，於同年7月15日施行，茲比較如
下：
1.毒品危害防制條例第4條第1項：
修正前該條項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以
下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3
千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金提高為3千萬元，經比較新舊法結果，以被告行為時即
修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：
修正前該條項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加
須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，本件被告林永凱於偵查及歷次審判中均自白，則修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告
並無不利，逕適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。至毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」未修正，亦無比較新舊法之問題。
3.綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告最為有利，依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。原審雖未審酌及此，然本件既適用修正前毒品危害防制條例之規定，於判決結果即不生影響，附此說明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一
級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列管制進出口物品，不得非法持有、運輸及私運進口；又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；又懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院84年度台上字第3794號；95年度台上字第990號及100年度台上字第1523號判決意旨參考）。本件扣案之海洛因，已從泰國曼谷起運，並經由貨運運輸方式進入我國國境，堪認就被告林永凱與周榮運輸第一級毒品及私運管制物品行為業已既遂。
㈢被告林永凱部分：
1.核被告林永凱所為，係犯修正前毒品危害條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2
條私運管制物品罪之後續行為。故於私運管制物品進口既遂後，倘僅單純就他人私運進口之管制物品，為運送之行為，應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪，而走私者嗣後自
行運送者，其運送走私物品之行為應為前之私運管制物品進口犯行所吸收，是被告林永凱就本案貨物進口後，運送本案貨物未遂之行為，為私運管制物品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告林永凱與周榮、本案運毒集團之賴世凱及其餘不詳成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。3.被告林永凱與周榮利用不知情之貨運業者遂行運輸及私運海洛因進口之犯行，為間接正犯。
4.被告林永凱以一行為觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈣被告林盛宗部分：
1.核被告林盛宗所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒
品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助運輸第一級毒品
未遂罪及刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第3條第2 項、第1項之幫助運送走私物品未遂罪。公訴意旨雖未論及被
告林盛宗亦涉犯刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第3
條第2項、第1項幫助運送走私物品未遂罪，惟檢察官起訴之犯罪事實已敘及本案貨物送抵桃園國際機場後，再送至周榮住處而由被告林盛宗駕車搭載被告林永凱與周榮出面領取之國內運輸過程，該部分既已起訴，法院自應加審究，是公訴意旨漏未論引刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第3條第2項、第1項運送走私物品未遂罪，應予補充。至公訴意旨認被告林盛宗係犯運輸第一級毒品罪之共同正犯容有誤會等情，已如上述；又正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯之基本社會事實同一，不生變更起訴法條之問題（最高法院95年度台上字第4484號判決、97年度台上字第202號判決意旨參照），
附此敘明。
2.被告林盛宗以一次幫助被告林永凱與周榮、林永凱領取本案貨物之行為，同時觸犯幫助運輸第一級毒品未遂罪、幫助運送走私物品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助運輸第一級毒品未遂罪處斷。
㈤刑之加重及減輕事由：
1.累犯：
⑴被告林永凱前因①施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以10
4年度審訴字第251號判決分別處有期徒刑7月、3月確定；再因②施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字
第1409號判決分別處有期徒刑7月、3月確定；另因③施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第49號判
決分別處有期徒刑7月、2月確定，②、③案另經臺灣桃園地方
法院以105年度聲字第2392號裁定定應執行有期徒刑1 年4月確定，與①案接續執行，於106年7月17日假釋付保護管束，於106年9月8日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，
視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
⑵被告林永凱於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以
上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋之意旨，本案
與前案所犯同為毒品相關犯罪，被告林永凱顯然無視己身所犯之危害，猶仍再犯，足見其前案入監執行完畢後並無成效，亦徵其對於刑罰反應力殊嫌薄弱，應依刑法第47條第1 項加重其刑。惟本件被告林永凱所犯之運輸第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項，均不得加重，附此敘明。
2.幫助犯：
被告林盛宗幫助被告林永凱與周榮實行犯罪之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按共同運輸第一級毒品正
犯之刑減輕之。
3.未遂犯：
被告林盛宗因幫助運輸第一級毒品未遂罪，應依刑法第25條未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減之。
4.被告林永凱有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之
適用：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項
定有明文。被告林永凱於偵查及審判中就上開犯行，自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵所謂自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對於自己所為已經構成犯罪要件之事實全部或一部，坦白陳述而言，其因與認罪不同，所坦承之內容固不必及於對該事實之法律評價，而對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，係屬辯護權之行使，固亦無礙於減刑事由之成立，然綜觀其陳述之具體事實，必已符合其被訴犯罪之構成要件，而可認其已承認有該當於該犯罪之事實行為，始足當之，雖坦承夾藏物品入境，然始終否認知悉所攜帶入境者係毒品，致依其所坦承之事實，尚不足認定其已自白有該當於運輸毒品犯罪之事實，核亦顯與此減刑規定之要件不侔（最高法院100年
度台上字第2346號判決要旨參照）。被告林盛宗雖坦承駕車載送被告林永凱與周榮凱取貨，惟其於偵查、原審中始終否認知悉被告林永凱與周榮所取之物品為毒品，直至本院審理時始自白犯罪，是依前揭說明，難認被告林盛宗符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定。
5.被告林永凱有修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之
適用：
⑴按（修正前）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4
條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。又上開所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。
⑵本案經原審函詢桃園市調處及臺灣桃園地方檢察署是否因被告等人之供述因而查獲其他正犯或共犯，分經桃園市調處函覆稱：「…被告林永凱到案後供稱係受『杜賓』委託，乃找被
告周榮出面接運本案毒品，經專案組於109年1月2日自行查
詢法院裁判書後得知『杜賓』真實身分為賴世凱」等語（見原
審卷第251、252頁），經臺灣桃園地方檢察署函覆稱：「因被告林永凱於偵辦賴世凱毒品案件中供稱，係賴世凱委託其與周榮前往收受毒品包裹，因而簽分偵案偵辦賴世凱」等語（見原審卷第372頁），另參諸被告林永凱之108 年12月12
日偵訊筆錄及109年1月8日調查局詢問筆錄，被告林永凱先
於偵訊時供出「杜賓」為其共犯，並提供調查方向，復於詢問時具體指認「杜賓」即賴世凱之年籍資料，有各該偵訊筆錄及調詢筆錄1份在卷可佐（見偵34368號卷一第238、239頁、卷二第321、322頁），足認本案查獲共犯賴世凱係源自於被告林永凱108年12月12日及109年1月8日之供述，是被告林永凱應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，
並依法先加（除法定刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外）後減再遞減之。
⑶至被告林盛宗係於接受桃園市調處及檢察官偵訊期間始得知「杜賓」疑涉及本案，方於109年1月10日為桃園市調處借提詢問時，始稱願提供取得「杜賓」真實姓名及年籍資料之管道，惟是時市調處已掌握「杜賓」身分，有上開市調處函覆可稽（見原審卷第251、252頁），則被告林盛宗指認「杜賓」為賴世凱時，調查局已掌握賴世凱之真實身分，依前揭說明，尚難符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。
6.被告林盛宗有刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，運輸第一級毒品係法定刑為死
刑、無期徒刑之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為犯罪情狀之嚴重程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。
⑵被告林盛宗是基於胞兄即被告林永凱之請託，而駕駛車輛幫助載送被告林永凱與周榮前往取貨，卷內也無證據可認被告林盛宗與運毒集團有何犯意聯絡或獲有報酬，其惡性與主導犯罪計畫之人自屬有別，是依被告林盛宗實際犯罪之情狀而言，即使量處法定最低刑度猶嫌過重，實有情輕法重之憾，本院審酌上情，認其等犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並再遞減之。
⑶至於被告林永凱就本案運輸毒品犯行經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑5年，然而本件被告林永凱與賴世凱同謀，相對於
被告林盛宗而言，係居於本件犯罪之主導地位，且扣案如附表一所示之海洛因數量相當可觀，並無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告林永凱、林盛宗2人犯罪事證明確，適用（修正前
）毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1 項、
第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第3條第1項、第2項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第25條第2項、第55條
前段、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告林永凱、
林盛宗2人均明知第一級毒品海洛因於我國境內流通將殘害
人體健康，敗壞社會風氣，並易滋生相關犯罪問題，被告林永凱竟非法運輸數量非微之海洛因入境我國，被告林盛宗則就毒品入境後國內輸送階段提供助力，對國民身心健康及社會風氣具有潛在惡害，其等所運輸之海洛因未實際散布流入市面即遭查獲，尚未造成重大不可彌補之損害，而被告林永凱於偵審中坦認犯行，被告林盛宗則否認犯行(於本院審理
時已坦承不諱)，復審酌被告林永凱（構成累犯）、林盛宗
均有毒品犯罪之科刑紀錄(見卷附其等之本院被告前案紀錄
表)，及被告林永凱自陳國中畢業之智識程度、無業、離婚
、家庭小康（見偵34368號卷二第313頁、本院卷第215頁）
，被告林盛宗自陳國中畢業之智識程度、擔任二手車買賣業務、離婚、家庭經濟狀況小康（見偵34368號卷一第53、55
頁、本院卷第215頁），暨渠等犯罪動機、目的(均係一時貪利)、手段、扣案之海洛因毒品數量頗鉅(純質淨重達1264.13公克)等一切情狀，分別就被告林永凱量處有期徒刑9年，
被告林盛宗量處有期徒刑3年10月；復就沒收說明：1.扣案
如附表一所示之物，經鑑驗結果含有第一級毒品海洛因成分，有附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
諭知沒收銷燬。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑
驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；本件扣案如附表
二編號1、2之手機為共同被告周榮、被告林永凱聯繫本件運輸毒品犯行所用之物，業據共同被告周榮、被告林永凱自承在卷（見重訴字卷第454、455頁）；如附表二編號3、4之手機，亦為被告林永凱、林盛宗互相聯繫供本件犯罪所用之物，見被告林永凱、林盛宗之調查局詢問筆錄即明（見偵34368號卷二第327、369、370頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於共同被告周榮另扣案之IPhone手
機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，見偵34368號卷一第115頁），並無證據證明與本件運輸毒品犯行有關，爰不予
宣告沒收；又被告林永凱、林盛宗2人因本案為警查獲，而
無證據顯示其等有獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收。㈡經核原判決關於被告林永凱、林盛宗部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告林永凱以原判決量刑太重，被告林盛宗以因認罪，請求減輕其刑等為由，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告林永凱確有與運毒集團非法運輸第一級毒品之犯行未遂，被告林盛宗確有幫助被告林永凱及周榮共同運輸第一級毒品之犯行，且已酌刑法第57條各項事由，均業已如前述，且說明被告林永凱為累犯，且因未遂而先加重而減輕，並有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之遞減，被告林盛宗則為幫助犯，依正犯之行減輕，且因被告林永凱等人為未遂行為，再依刑法第25條第2項規定遞減之
，又被告林盛宗因其參與之程度較被告林永凱為輕，有情堪憫恕之情，而有刑法第59條規定之適用並遞減之，是原審在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形
，原判決既無違誤，即應予維持。被告林永凱上訴稱其符合刑法第59條情堪憫恕規定，應酌減其刑等語，被告林盛宗上訴稱其供出毒品來源賴世凱，並於本院已改認罪，應減輕其刑等語。惟本院考慮扣案第一級毒品海洛因純度89.76 ％，純質總淨重1264.13公克，數量頗鉅，被告林永凱係主犯，
且有多次毒品前科，又屬累犯，不合刑法第59條情堪憫恕要件，無從依該規定酌減其刑；另被告林盛宗雖於偵查、原審審理時均否認犯行，本院已認罪坦承犯行，然其法定本刑經3次減刑(未遂犯、幫助犯、刑法第59條規定)後為有期徒刑3年9月以上，原審量處有期徒刑3年10月，已屬極低之刑，
本院考量扣案之第一級毒品海洛因數量甚鉅，認不宜再減輕被告林盛宗之刑度。故被告林永凱、林盛宗之上訴，均無理由，皆應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告林盛宗除前揭經論罪科刑之犯行外，其與被告周榮、林永凱及渠等所屬之運毒集團，就扣案如附表一所示屬管制物品之第一級毒品海洛因「自泰國曼谷私運進口而運輸來臺」之階段，亦均係共同基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡而為之，因認被告林盛宗此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。
㈢檢察官認被告林盛宗涉犯前揭罪嫌，係以：被告林永凱、周榮之供述、財政部關務署臺北關108年12月11日北機核移字
第1080101208號函、財政部關務署臺北關扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄D/TCM0000000 號、法務部調查局桃園市
調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、逮捕通知書、個案委任書、進口報單各1 份、現場照片4張、開啟包裹蒐證照片11張、法務部調查局濫
用藥物實驗室108年12月31日調科壹字第10823027620號鑑定書1份等件，為其主要論據。經查：
1.被告林盛宗係基於幫助被告周榮、林永凱領取毒品貨物之犯意，尚難認其與被告周榮、林永凱、賴世凱或渠等所屬運毒集團有何犯意聯絡、行為分擔，或有何基於為自己犯罪之意思為本件犯行乙節，業經本院認定如前。再觀諸全卷事證，被告林盛宗僅係基於兄弟情誼而於本案貨物運抵臺灣後始應允陪同被告林永凱、周榮取貨，是被告林盛宗僅就被告林永凱、周榮國內運輸部分提供助力，實難認其客觀上與本案運毒集團就上開第一級毒品海洛因自泰國曼谷私運進口入臺乙節有何行為分擔之情。
2.綜上，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，就本件運毒集團自泰國曼谷將扣案如附表一所示第一級毒品海洛因「私運進口而運輸來臺」此一階段之行為，無從逕對被告林盛宗率以毒品危害防制條例第4 條第1項運輸第一級毒品罪、懲治走
私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪相繩。惟檢察官認被告林盛宗此部分如成立犯罪，則與前開經論罪科刑之幫助運輸第一級毒品未遂罪，各具實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建良、林奕瑋提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　11　　日刑事第十七庭 審判長法　官 鄭水銓
法　官 李世華
法　官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2 條：
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項
及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

懲治走私條例第3 條：
運送、銷售或藏匿前條第 1 項之走私物品者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 海洛因磚4塊（含包裝袋） 送驗塊磚檢品4塊，均檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重1408.34公克（驗餘淨重1407.35公克，空包裝總重132.36公克），純度89.76 ％，純質總淨重1264.13 公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室民國108年12月31日調科壹字第10823027620 號鑑定書（見偵字34368 號卷一第285頁）

附表二：
編號 名稱 數量 備註 1 周榮持用之Nokia手機（IMEI號碼: 000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 見偵字34368號卷一第1 9、115頁 2 林永凱持用之Apple牌黑色IPhone手機（無SIM卡） 1支 見偵字34368號卷二第335頁 3 林永凱持用之SUGAR牌粉色手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 見偵字34368號卷二第337頁 4 林盛宗持用之SAMSUNG牌U7手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 見偵字34368號卷一第133頁